三、内生性驱动力:能形成国家与企业双赢局面

刑事合规之所以能被众多国家选择为预防企业犯罪的新途径与新方式,还在于参与刑事合规的国家方面与企业方面能够实现各自的利益诉求从而形成双赢局面,尊重了人类行为的基本逻辑,利于激发双方的积极性。利益的追求或现实的好处是驱动人类社会活动的永恒动力。“由于人们所选择的行动大体上是他们认为会促进自身利益的行为。因此,要想改变其行为就要遵循利益。对政府来说,能做到这一点的唯一可行手段(除了通常无效的规劝)就是在法律上或自身管理上做出改变。”13天下熙熙皆为利来,天下攘攘皆为利往。对个人如此,对企业和国家也是如此。如果说社会治理的观念引导与基于传统合规与刑法规制在预防企业犯罪无能为力的政策检讨,为刑事合规的兴起提供了思想动力与政策推力,参与刑事合规的双方——国家与企业合作共赢,能各自实现自身的利益诉求,则是刑事合规得以在全球范围蓬勃发展的强大内生性动力。

从国家立场看,在刑事立法中引入合规理念,创设和推行刑事合规制度,可带来多方面的重大利益。

首先,刑事合规以引导、激励企业自主预防为基本导向,可以有效激发企业自主预防意愿,显著提高企业犯罪的治理质量。相对于传统刑法规范,刑事合规制度的精髓在于:将前瞻性的预防性规制而不是回顾性的事后处罚,即是否在企业内部贯彻了先于刑法犯罪构成要件的合规准则,作为判定企业及其管理者刑事责任的有无和轻重的根据,可以实现刑法的外部监督向企业内部监管的转移,推动企业从“要我预防”向“我要预防”的重大转变。刑事合规的这一功能,形式上来源于刑事合规规范,但实质则来源于它所引入的企业合规计划。因为,企业合规计划不仅通过“产生支持守法行为的企业规范来发现和阻止企业不当行为,而且企业合规计划所生成的企业规范,能够填补正式的法规和监管执法机制的空白”14。企业合规计划原有的“法规忠诚”的内在品质,一旦被纳入刑事规制就会被充分激活,从而使推进企业刑事合规的过程成为强力促进企业守法文化与守法能力提升的过程。这无疑属于对企业犯罪的良性之治。

以美国刑事合规制度为例,对实施有效合规计划的企业,通过罚金刑的减轻,以及审前分流协议(暂缓起诉协议或不起诉协议)的方式,引导企业主动实施内部改革,可以有效推动企业预防和监测内部的不当行为。因为,每一份暂缓起诉协议或不起诉协议都要求企业对合规计划进行修改或完善。15 尽管早期的相关协议对完善合规计划只是一笔带过,但是,近来却有越来越多的协议对合规计划提供了详尽的框架。对于合规计划的修改和完善,既强调了合规在起诉和量刑过程中的重要性,也表明了合规是在刑事调查中与试图避免刑事定罪或减轻处罚的企业达成暂缓起诉协议和不起诉协议的关键要素。16 而且,近期的暂缓起诉协议和不起诉协议中的详细合规改革,也未按照《美国组织量刑指南》的规定形成有效的合规计划,提高预防犯罪的效率和避免合规失误提供了更为完善的指导框架与衡量标准。17 因此,推进企业刑事合规,不仅能整体性提高治理企业犯罪的能力,而且还能收获促进企业健康发展之功效。

其次,利于国家减轻监管负担,提高发现和查处犯罪的效率。长期以来刑法以应对自然人犯罪为基调,对治理企业犯罪的特殊性与艰巨性在观念上认识不到位、政策上重视不够、规制方式上欠科学的问题在各国普遍存在。正如有学者所言:“在历史的大部分时间里,美国企业享有国家法律干预的豁免。然而晚近以来,美国正越来越多地追究违法企业的刑事责任。尽管美国各地执法中还存在着不同做法,但现在针对任性的美国企业予以刑罚制裁已经成为明显趋势。”18显然,这里的“针对任性的企业予以刑罚制裁”,已不再是传统意义上的单纯事后制裁,而是预防性规劝基础上的刑罚制裁。

在企业犯罪追诉方面,世界各国面临的一个共性难题:发现企业犯罪的主要途径,基本上只能依靠外部的正式或非正式的监督来发现,来自企业主动发现并报案的少之又少。19 这决定了现行的治理模式近乎于是等待犯罪发生并且外露之后才被动作出反应,并且以回顾性的定罪量刑为结局。这必然导致追诉效率低下,也与国家通过惩罚来预防犯罪的目的背道而驰。如何才能通过惩罚的手段行为真正达成推动预防犯罪、减少犯罪危害的目的? 刑事合规恰好提供了这方面的路径与策略选择。

刑事合规作为一种新型的反身式控制模式,在及时发现犯罪和阻止犯罪危害方面的好处,可以归结为两点:一是通过将企业合规计划引入刑事立法并具体化为评价刑事责任的合规要素,可以促使企业遵循立法引导建立犯罪内控机制,借此将“自扫门前雪”的犯罪控制任务转移至企业,弥补国家监管力量的不足,降低国家的监管负担;二是依托刑事合规要素所包含的及时报告犯罪行为以及配合执法机关调查等合规要求,可以解决企业犯罪发现难、取证难和调查成本高的问题,提高查处效率。同时,在现代社会中随着企业数量快速增加,特别是大型企业和跨国企业内部层级与管理活动日趋复杂,商业活动地域日益广泛,对于发生在企业内部的以欺诈和腐败为主要形式的隐蔽性很强的犯罪,刑事司法的有效介入客观上越发困难,通过推行企业合规计划,实现企业犯罪风险自我管理、自我监管的重要性与必要性显著增加。刑事合规制度的创设与实施,只不过是国家层面应对企业犯罪现实的一种政策上的自然调适。

最后,利于克服事后制裁弊端,平衡刑法干预的法律效果与社会效果。对企业犯罪事后反应型治理,往往伴随着企业和企业家的生存与发展危机,在满足个案正义的同时,付出的社会代价极大,不仅堵塞了企业和企业家自我改善的机会,而且对于减少和消除企业内部的犯罪诱因无济于事。将合规计划引入刑事规范,并将合规计划的有无及其实施效果作为企业出罪或处罚优待的重要根据,除了能激活企业自主预防的意愿,还能避免事后制裁严重影响企业发展的消极后果,保护更多的企业家充分发挥其经营才干,减少社会资源的内耗。

如前所述,与传统刑法规制指向个人责任不同,刑事合规所指向的是企业犯罪的源头,即企业自身的治理缺陷。这决定了,企业刑事合规的过程,也就是企业建立和完善合规体系,消除或限制自身犯罪诱因与条件的过程。这一过程的逻辑结果,不仅能减少企业犯罪,而且还能收获改善企业治理、促进企业健康发展之功效。虽然刑事合规制度并未放弃体现报应理念(通过有针对性的经济制裁、资格限制直至定罪等使无视合规的企业付出应有代价),但较之传统的刑法规制又更加具有弹性,更加注重给予犯罪的企业以悔过自新、自我改良的机会(将合规与量刑减免、暂缓起诉以及指导建立合规体系等相结合),使得刑法规制的法律效果与社会效果更容易得到高度统一。例如,依据《美国组织量刑指南》规定,为了使罚金能够充分体现促进企业自我预防犯罪的政策导向,在“基本罚金”的基础上决定是否要求企业缴纳更大数额的罚金时,法院必须考虑包括合规要素在内的各种“罪责”因素,来决定增加或减少罚金数额20;在犯罪发生时,如果企业实施了有效的合规计划,在罚金刑的裁量上可以得到最高幅度为95%的减刑,反之,则要承担加重罚金刑的风险。21 类似的通过合规计划获得处罚上的减免,既是对企业先前在合规事项上的勤勉努力的一种正式认可,使原本注重合规经营的企业有优越感、获得感,并且在获罪后仍然得以保留较充足的资金用于内部改革和后续经营活动,也是对那些忽视合规经营的企业的一种严厉警告,促使其重视合规,从而形成守法能力方面的优胜劣汰。

国家将传统企业合规刑事化,无疑会在一定程度上加重企业的合规负担。由此提出的问题是:刑事合规正当化的根据何在? 其实,答案并不复杂,就在于现代企业拥有的社会权力和影响力在不断增加,其犯罪行为引发的社会危害的扩散性与严重性也相应增加22,理应在预防犯罪方面承担更多和更严格的社会责任。“公司的社会责任来自他所拥有的社会权力,责任就是权力的对等物。”23就国家而言,确立并推行刑事合规制度,只是对企业在现代社会中的地位与角色变迁所做出的应然选择。况且,注重刑事合规,对于企业自身也有巨大的利益。

从企业立场看,注重刑事合规,主动防控刑事风险,不是为了作秀,也不仅是为了公共利益,而是能够更好实现企业利益最大化。

首先,可以避免颠覆性的刑事风险。作为营利组织的企业,在激烈的市场竞争中既是在经营产品和服务,也是在经营风险。而在所有的风险形态中,对企业和企业家最具致命性打击的无疑就是刑事风险。即使企业当下的发展看似一帆风顺,前途似锦,只要暗藏的刑事风险一旦现实化,企业就会因此遭受重创而一蹶不振,甚至倒闭。因此,刑事合规作为维系企业生存和发展的手段,即使不产生任何经济价值,也值得将其纳入企业发展战略层面,像对待经营一样认真对待,方能筑牢企业可持续发展的根基。任何忽视刑事风险防控的企业,或者对刑事风险持有侥幸心理的企业家,面对的只能是被逐出市场的最终结局。而刑事合规的内在指向性正在于构建企业内部有效识别和及时消除刑事风险隐患的制度体系与运行机制,保障企业在实现经济利益过程中将遭受犯罪嫌疑调查或刑事制裁的风险最小化。正是在维护企业生存与发展之根基意义上,刑事合规也可以理解为:企业为避免经营活动不合规而引发刑事责任风险所采取的,一切必要且容许的自我防控措施与对策的总和。

其次,可以为企业创造巨大价值。如果说企业的业务发展是从增加财富的角度为企业创造价值,刑事合规则是从避免重大财产损失、保全财富积累以及提升守法形象、获得更多商机的角度为企业创造价值。一方面,就财富的积累而言,通过违法犯罪获得的财产,始终会面临着日后追责而不得不支付巨额赔偿、罚款、诉讼费用乃至没收财产的风险。从商业运营角度看,如果因违规经营引发刑事风险,不仅得不偿失,而且会把老本都赔光,并失去从头再来的机会。另一方面,通过实施合规计划,对外可以使企业减少因违规造成的行政处罚、民事赔偿和刑事处罚造成的损失,对内可以减少因侵占、挪用、受贿、渎职等所造成的效率降低与财产贬损。同时,实施合规计划,可以增强企业的守法能力,提升企业的守法形象,赢得政府和社会的信任,为企业带来更多商机和发展机遇。因此,刑事合规不仅能使企业避免刑事风险的侵袭,而且还能创造价值,甚至创造比现实的经营活动更值得期待的经济价值。24

最后,可以改善企业治理结构,提升企业可持续发展力。企业要做到刑事合规,就必须主动对标刑法中的合规要素,自我审视在合规的制度建设、机制建设与文化建设方面的差距与不足,并进行有针对性的自我调适与完善,以此构建起能够抵御刑事风险侵袭的防控体系,保障企业的安全运行。这决定了,企业刑事合规的过程也就是推动企业改变以营利为单一导向的治理结构,形成“生产经营与风险防控一起抓”的良性治理结构的过程。同时,就企业刑事合规的实施流程看,企业避免刑事风险的前提和基础是:存在刑事风险的识别机制。如果企业内部缺乏能够检测和发现刑事风险隐患的存在范围、存在样态、风险程度的相关制度和运行机制,主动防控刑事风险,远离刑事风险的打击就只能是一种无法实现的愿望。正是在这种意义上,企业刑事合规的过程,也就是企业健康水平与发展坚实性的检测过程。这也意味着,企业刑事合规体系的构建,必然伴随着对企业合规治理缺陷的发现与弥补,必然伴随着对企业内控机制与法律法规之间的适应性、内控制度的合理性与有效性的评估和改进,由此整体性提升企业依法合规治理的水平,增强企业可持续发展的软实力。

总之,从历史发展角度看,只专注于提高运营效率的经济优势只会是短暂的,企业社会责任的长期优势确保了可持续的经济优势,应该是任何企业的长期目标。25 传统企业合规向刑事合规的升级发展,固然进一步压实了企业的社会责任,但同时也使得确保企业履行社会责任的优势,可以转化为促进企业健康发展、保持旺盛生命力的资本。因此,企业刑事合规符合企业的整体利益与长远发展。这也正是“合规经营提升企业核心竞争力”的基本逻辑所在。

1 参见王春燕:《社会治理与社会管理有三大区别》,载《中国社会科学报》2014年3月21日。

2 参见汪明亮等:《公众参与犯罪治理之市场化途径》,复旦大学出版社2018年版,第9页。

3 参见俞可平主编:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第8页。

4 企业犯罪的社会代价,不仅表现为企业犯罪造成的经济损失巨大,而且表现为社会成本也很高。例如,企业犯罪后不仅面临巨额的经济惩罚,而且作为企业灵魂人物的企业家往往也牵连其中,很容易导致企业一蹶不振甚至倒闭,不仅影响职工就业以及关联单位权益的实现,而且会影响一方经济发展乃至社会稳定。

5 参见张远煌、陈正云主编:《企业家犯罪分析与刑事风险防控报告》 (2012—2013卷),北京大学出版社2013年版,第9—10页;张远煌主编:《企业家犯罪分析与刑事风险防控报告》 (2017卷),北京大学出版社2018年版,第67页。

6 〔美〕罗纳德·H. 科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,格物出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版,第23页。

7 现代企业管理的核心思想中,就包含声誉管理、危机管理、企业社会责任管理等对合规制度有内在要求的思想。参见孙永波、王道平:《现代企业管理的十大核心思想》,知识产权出版2009年版,第32页。

8 See Rodney T. Stamler, Hans J. Marschdorf & Mario Possamai, Fraud Prevention and Detection:Warning Signs and the Red Flag System, CRC Press, 2014, pp. 8-9.

9 Dominik Brodowski, Manuel Espinoza de los Monteros de la Parra, Klaus Tiedemann & Joachim Vo-gel (eds.), Regulating Corporate Criminal Liability, Springer, 2014, pp. 66-67.

10 〔日〕川崎友巳:《合规管理制度的产生与发展》,李世阳译,载李本灿等编译:《合规与刑法:全球视野的考察》,中国政法大学出版社2018年版,第5—16页。

11 大致说来,未确立刑事合规制度的刑法,不仅只能是事后惩罚法,而且是以惩罚自然人犯罪为基调、惩罚法人(单位)犯罪为补充的法律。以我国刑法为例,规定单位犯罪的典型模式为:“单位犯前款罪(即自然人所犯之罪)的,对单判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处……”不仅单位犯罪附着于自然人犯罪规定的特征一目了然,而且对犯罪的单位仅仅判处罚金了事(刑事合规下,处罚总是与企业实施或完善合规计划、进行自我改善相联系)。

12 这方面,我国单位犯罪规定的缺陷也十分明显。一方面,因单位犯罪的归责原则是“经单位集体研究决定或负责人决定”,这就为企业放任、纵容员工通过违法犯罪方式为企业谋取利益而逃脱责任提供了方便(刑事合规下,员工为企业谋利而实施犯罪的,归因于企业,除非企业有勤勉合规的证据)。另一方面,在单位犯罪条件下,因对相关自然人的处罚更轻,这又容易刺激企业管理层为获取暴利实施犯罪而获得不应有的从轻处罚提供了便利。对此,北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的研究报告也予以了证明:在2014—2017年连续四个统计年度中,非国家工作人员行贿罪的数量和比重连年下降的同时,民营企业行贿罪的数量和比重呈现连年上升趋势,以致单位行贿已成为民营企业的高频罪名;同时,在处罚方面,成立单位行贿罪时对相关自然人免予刑事处罚的比例占24% ,而行贿罪免予刑事处罚的比例仅为7% 。参见张远煌主编:《企业家犯罪分析与刑事风险防控报告》 (2017卷),北京大学出版社2018年版,第65—66页。

13 〔美〕罗纳德·H. 科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,格物出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版,第21页。

14 Steven Shavell, Law Versus Morality as Regulators of Conduct, AM. L.&ECON REV., Vol. 4, No. 2, 2002, pp. 227, 232.

15 See Sara Sun Beale, The Many Faces of Overcriminalization: From Morals and Mattress Tags to Overfederalization, AM. U. L. REV., Vol. 23, No. 3, 2005, pp. 747, 766, 767.

16 See Benjamin M. Greenblum, What Happens to a Prosecution Deferred? Judicial Oversight of Cor-porate Deferred Prosecution Agreements, COLUM. L. REV., Vol. 105, No. 6, 2005, pp. 1863, 1864, 1873.

17 参见Melissa Aguilar, DPA-NPA Tally Marks Decade's Second Highest, 载合规周刊网站(http://www.complianceweek.com/dpa-npa-tallymarks-decades-second-highes/printarticle/193990/),访问日期:2017年5月10日。

18 Francis T. Cullen, Gray Cavender, William J. Maakestad&Michael L. Benson, Corporate Crime Un-der Attack: The Fight to Criminalize Business Violence, 2nd Edition, Routledge, 2015, p. 133.

19 统计分析表明,国有企业家与民营企业家犯罪的案发原因共涉及8种情形:监管机构调查、举报、串案、被害人报案、媒体披露、资金链断裂、发生事故以及自首。参见张远煌、陈正云主编:《企业家犯罪分析与刑事风险防控》(2012—2013卷),北京大学出版社2013年版,第9—10页。这种主要靠外部监督发现企业犯罪的情形,显然并非我国独有。在这种企业主动发现、主动告发犯罪的意愿严重缺失的背后,所反映的正是传统企业合规促进企业守法与犯罪预防功能的缺失。

20 See U. S. S. G., supra note 4, §8C2.5.

21 See U. S. S. G. ch. 8, introductory cmt.

22 仅凭社会经验,人们也能感觉到企业犯罪的能量远超自然人犯罪。北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《2013中国企业家犯罪分析报告》也从一个侧面予以了证明。例如,在犯罪所得方面,受贿罪的平均数额为181万元人民币,非国家工作人员受贿罪的平均数额为132万元人民币,职务侵占罪的数额为157万元人民币;单位行贿罪的平均数额为198万元人民币。参见张远煌、陈正云、张荆主编:《企业家犯罪分析与刑事风险防控报告》,北京大学出版社2014年版,第21—22页。

23 Keith Davis, Understanding the social Responsibility Puzzle: What Does the Businessman Owe to Society?, Business Horizon, Vol. 10, No. 4, 1967, p. 45.

24 企业合规所带来的积极效果已为相关实证研究所证明。一项针对德国上市公司遵守《德国公司治理规则》的研究表明,那些遵守《德国公司治理规则》的公司享受着资本市场9%的定价溢价,以及股票表现提升10%的好处。上述研究还强调指出,《德国公司治理规则》的执法机制比较弱,驱动其合规运行的还主要是市场压力。参见Stefano Manacorda, Francesco Centonze&Gabrio Forti (eds.), Preven-ting Corporate Corruption: The Anti-Bribery Compliance Model, Springer, 2014, p. 373。言下之意,如果有了刑事合规的强力驱动,合规的价值会进一步提升。

25 See Alan D. Smith,Making the Case for the Competitive Advantage of Corporate Social Responsibil-ity, Business Strategy Series,Vol. 8, No. 3, 2007, pp. 186-195.