二、美国的刑事合规制度

美国刑事合规制度的主要特点,一是起步最早并不断完善,因而制度设计较为系统并且操作性较强;二是注重量刑激励,尤其是注重通过罚金刑的减免激励企业实施有效的合规计划;三是在美国的刑事合规制度下,企业即使实施了有效的合规计划,一般也不具有出罪功能。就政策考量而言,美国的刑事合规制度存在着结构性缺陷。一方面,由于仅仅将实施合规计划作为对犯罪企业处罚上的优待事由,而缺乏应有的免罪激励,另一方面,实践中又缺乏严格的有效合规计划的司法审查制度,使得合规的预防理念贯彻不够彻底,对企业合规的程度缺乏应有的区分度,不能确立合规程度高的企业的优越感,从而不利于充分激发企业主动预防犯罪的内生性动力,容易出现表面的投机取巧的合规,同时还存在有失公平之嫌。如果不能克服这方面的缺陷,合规的功能将大打折扣。对此,已经有美国学者发出了如下的批评意见:合规计划减刑机制并没有实现促进企业自我监管,鼓励企业培养守法文化和制止员工犯罪行为的目的,并且依据指南判处的企业几乎没有有效的合规计划。4

1991年10月1日,美国为响应其1984年的《美国量刑改革法》 ,颁布了一套仅适用于以组织(单位)为被告人的《美国组织量刑指南》(即《美国量刑委员会指南手册》中第八章“组织量刑”,以下简称《美国组织量刑指南》)。 《美国组织量刑指南》首次在公司管理中切入合规理念,要求公司建立具有犯罪预防功能的公司结构,并将组织是否实施了有效的合规计划与对组织刑事责任的评价直接挂钩,开刑事合规制度之先河。

《美国组织量刑指南》不仅明确了合规计划在追究组织刑事责任中的地位和作用,而且全面规定了作为评价组织刑事责任轻重根据的“有效的合规计划”的实质条件与具体要求,从而再造了先前的企业合规计划,使之与组织的刑事责任评价发生了内在的关联性。5

首先,《美国组织量刑指南》明确了将合规计划引入刑法的宗旨以及实施有效的合规计划与组织刑事责任之间的关系。《美国组织量刑指南》规定,将组织是否存在并实施了“有效的合规计划”作为评价组织刑事责任的要素,旨在通过组织替代责任,课以组织合理预防和发现犯罪行为的义务,以此促进组织的结构性改革。基于此立法目的的达成,在组织被认定犯罪的情形下,对该组织为预防犯罪行为而进行的勤勉努力在罪责评价上予以积极考虑,即在组织存在有效的合规计划的情况下,可以减轻该组织罪责,获得罚金刑上的减免;同样,组织主动报告犯罪行为并配合调查和积极承担责任,也可以减轻罪责从而降低罚金数额。反之,该组织将不得适用与合规计划有关的减轻处罚。由此,组织是否实施了有效的合规计划与组织刑事责任的轻重得以直接联系起来。

其次,《美国组织量刑指南》明确规定了组织拥有“有效的合规计划”的两个实质条件,即开展尽职调查以预防和发现犯罪行为;促进和鼓励道德行为和信守法律的组织文化。组织应当合理地设计、贯彻和执行这样的合规计划,使之在预防和发现犯罪行为方面总体有效。

再次,为了保障尽职调查以及促进组织内部形成守法文化,《美国组织量刑指南》明确规定了作为“有效的合规计划”应当满足的基本条件:①组织应当建立预防和发现犯罪行为的标准和程序;②组织的管理当局应了解合规计划的内容和操作,并对合规计划的实施和有效性进行合理监督;③组织应禁止已知晓或通过尽职调查应当知晓的有违法行为的人员进入管理层;④组织应采取合理步骤,向包括高管在内的所有员工开展有效的合规培训与交流,保障员工获得与其角色和责任相适应的合规信息;⑤组织应采取合理措施确保合规规范利于监测和发现犯罪行为,定期评估合规计划的有效性,并建立包括匿名和保密机制的犯罪行为举报系统;⑥组织应采取合理措施保障合规计划在整个组织内得到贯彻执行,包括对合规行为的适当激励,以及对未采取合理措施预防或发现犯罪行为的行为予以惩戒;⑦发现犯罪行为后,组织应采取修订合规规范等合理措施对犯罪行为作出适当反应,防止类似行为再次发生。同时,2004年生效的修正后的《美国组织量刑指南》在合规计划中增加了新的伦理要素,确认合规计划只有致力于“发展企业文化,促进道德行为,并承诺遵守法律时,才能被认为是有效的”6。 2010年出台的修正案又强化了首席合规官在企业合规监管中的作用7,进一步完善了合规要素,提升了合规计划的质量。

最后,与《美国组织量刑指南》对合规计划的实体性规定相配套,《美国检察官手册》 (US Attorneys' Manual)中的《美国联邦商业组织起诉原则》为进一步解决有关公司犯罪案件的追诉提供了具体指导。根据《美国联邦商业组织起诉原则》的规定,在决定对被指控犯罪的公司是否提起公诉或达成协商认罪协议或其他协议时,应当考虑以下十个因素:①犯罪的性质、严重性,包括对公众造成伤害的风险;②公司内部违法行为的普遍性,包括公司管理层对不当行为以共犯形式参与或容忍;③公司的违法历史,包括先前针对该类行为的刑事、民事和监管执法行动;④公司配合对其代理人进行调查的意愿;⑤公司现存的合规计划及其有效性;⑥公司及时且自愿披露违法行为;⑦公司的补救措施,包括实施有效的合规计划或改善现有的合规计划,替换负责的管理层,惩戒或解聘违法行为人,赔偿损失以及与相关政府部门合作;⑧附带损害,包括是否对股东、养老金持有人、雇员以及其他未被证实有罪的人造成不成比例的损害,以及起诉对公众造成的影响;⑨补救措施的充分性,如民事或监管执法行动;⑩起诉对公司不法行为负责的个人的充分性。8 不难看出,在上述决定是否起诉的十个因素中,第②、④、⑤、⑥、⑦五个因素,均属于合规因素,从而进一步强化了实施有效的合规计划对企业的激励机制。

透过上述美国合规计划的宗旨、具体标准、实施要求及法律效果看,一方面,对“有效的合规计划”的构成要素,在合规结构上可区分出合规制度体系、合规监督机制与合规文化建设三大要素;就合规的刑罚裁判功能而言,可分为犯罪前的合规计划与犯罪后的合规计划。另一方面,就美国刑事规范中“有效的合规计划”的实质含义而言,可以将其理解为刑法规范所确认的企业犯罪预防计划或企业刑事风险内控体系。显然,这里的合规计划,已经超越了一般的商业伦理倡导与抽象的企业社会责任概念,既包括了静态的制度体系,也包括了动态的运行机制的犯罪预防行动计划,并且由于对合规计划的实施有了可操作性的评价标准,更有较之民事制裁或行政处罚更加有力的激励措施,使得“有效的合规计划”在促进企业普遍守法与自主预防犯罪的功效上与先前的合规计划不可同日而语。

随着美国刑事立法从实体与程序两个层面引入企业合规理念,合规计划被赋予了新的内涵与使命,组织是否存在合规计划及其实施效果如何,不仅成为决定对犯罪的组织是否从宽处罚的法定事由,而且也成为对被指控犯罪的组织是否作出起诉决定的实质标准,传统企业合规由此升级为刑事合规,成为犯罪预防的一种崭新形式,并因此显著区别于传统的刑法制度:

其一,在刑事立法中引入合规计划的主要目的,不在于解决组织犯罪之后刑事责任的追究问题,而在于通过将是否实施有效的合规计划作为评价组织刑事责任的要素,来解决如何激励企业合规(corporate compliance)并促进企业与政府在犯罪治理领域的合作。9 就刑事政策导向而言,刑事合规制度旨在发挥刑法促进预防的功能,推动企业切实建立犯罪内控机制,从源头上减少企业刑事风险,这与传统的重在事后追责的刑事制度在价值追求的意境上已经有了很大不同。

其二,将合规计划纳入刑事制度,不仅平息了在美国长期以来有关公司能否构成犯罪以及是否应受刑罚处罚的争议,而且激发了企业主动预防犯罪的意愿。因为,根据《美国组织量刑指南》的规定,公司不仅可以成为犯罪主体而被予以刑事责任追究,而且公司没有采取措施主动预防与合理应对员工的犯罪行为,员工一旦实施犯罪,公司不仅存在被指控犯罪的风险,而且还存在加重刑事责任的风险。由此,公司是否尽职尽责地实施有效的合规计划,与自身的重大利益直接相关,从而利于激活公司自我预防犯罪的意愿。

其三,为了保障企业实施有效的合规计划,达成预防企业犯罪的目的,美国在立法技术上采取了三条具体措施:一是对企业刑事责任的认定适用严格责任,即只要公司员工在业务活动中实施了犯罪行为,公司原则上就应当承担刑事责任,从而扩张了公司刑事责任的范围;二是不仅将是否实施有效的合规计划纳入公司量刑制度和是否起诉的考量中,而且细化了体现商业伦理与企业社会责任的合规计划的标准,建立了可操作性的刑事责任评价机制;三是针对企业犯罪的目的,大幅提高刑事罚金数额,同时规定了与合规计划相联系的加重情节及减轻情节10,利于达成国家与企业合作预防犯罪的目的。