博雅GE微访谈 如何通过法律思考生活1

彭錞

Q：请问您理解的通识教育是什么？您是如何在“中国当代法律与社会”这门课程中贯彻通识教育的思路并设计这门课程的？您是如何筛选出每节课的专题的？

A：我理解的通识教育是帮助同学们学会阅读、学会思考、学会写作，从而成为一个对世界有好奇、对社会有观察、对自己有反思的人。所以，在这门课程中，我没有以法学专业教育的方式，即以宪法、行政法、民法、刑法、经济法等各部门法为主线来设计，而是挑选出我所认为的在当代中国社会中引人关注或富有影响的一些法律话题来串联课程。我试图通过这些专题式的讲授和讨论打破法学内部的专业划分，帮助大家从具体问题出发，学习在社会情景中理解法律，用法律的视角去把握现实的社会问题。

Q：上课的过程中，您面临的主要问题是什么？课程既要保证专业的水平，但面对的又是非专业的学生，如何平衡二者的关系？

A：这是我第一次给非法学专业的同学上课，面临的问题主要有两个：第一，法学本身内部分工细、涉及面宽，在有限的教学时间内以何种标准选取哪些话题跟同学们分享，需要取舍；第二，法学的思维方式多层次，既有技术面向，也有理念导向，是偏向规则、制度的介绍，还是注重原理、价值的传递，需要选择。

本学期，我的尝试是：以一个个值得思辨甚至富有争议的话题贯穿全课，每一个专题都牵涉当代中国法律与社会中的一个重大问题。这个问题既包含技术面向，即规则、制度的流变与现状，也具有理念导向，蕴藏着现代法治的一系列基本原理和价值。比如在“法律是道德的底线？”这堂课中，我试图让同学们重新审视法律和道德之间的关系。一种非常流行的看法是：法律是道德的底线。但其实没这么简单。法律很多时候应当是道德的底线，但并不总是如此，因为道德可以区分为低线道德和高线道德，前者是不做坏人的道德，后者是做好人甚至做圣人的道德。现代社会的一个基本特点是善（good）与公平（fairness）的分离，国家很大程度上退出私人生活，法律不再强迫甚至逼迫人们做好人或圣人。因此，现代社会的法律不应该为高线道德兜底。我国《刑法》中曾有的“流氓罪”就被用于惩罚一些今天看来稀松平常的活动，比如聚众跳交谊舞等。今天这个罪名已经取消了，这既是法律规则的变化，背后也体现了社会文化的变迁。同时，这也提醒我们，法律跟道德尽管有重合，但也应该保持适当的距离。

除了法律与道德的关系，我在课程中还处理了人治与法治、权利的勃兴与“过剩”、歧视与区别的界分、私有财产的保障和限制、个人信息的维护和利用、无罪推定原则的制度内涵与适用范围、信访与信法之间的纠结以及司法独立与审判独立的关系等问题。这些问题，每一个都切中当代中国法律和社会的某个重要侧面，既涉及法学专业知识和技术，又直指我们生活其间的当代社会所面临的一些困境和挑战。在我的理解中，通识教育实际上就是启蒙教育，让人对于自己生活的世界和时代进行有根据、守逻辑的反思甚至是批判，最终达至对人生社会更加深入的认识，捍卫某些值得捍卫的现代性价值。在这个意义上，对于非法学专业的同学们来说，法学正可以作为一种切入人生社会的工具——即便你可能从来没有亲身体验过司法过程或遭遇到法律纠纷，但你仍然可以通过法学的视角获得更为宏阔的知识乃至智慧。

Q：选课生普遍反馈，这门课知识性和趣味性很强，老师颇有人格魅力，风趣幽默，条理清楚，从社会热点入手讨论中国当代的一些深刻、重要的法律问题。那么，对于这门新开的课程，从老师的角度来看，上课时最大的体会是什么？

A：我最大的感觉就是如履薄冰。由于是第一次开这个课，我本人又有自己的部门法背景，并非一个法学专业的“全科医生”，所以我最大的担心是受学养经验所限，不能把也许是法学中最精彩、最重要的部分分享给同学们。同时，因为学期时间有限，还有很多中国当代法律与社会的重大话题无法触及。但我想，这是第一次开课，万事开头难，我会在以后的备课、教学的过程中不断地作出调整、完善，特别是会适当、及时地反映我们这个社会正在发生的变化。

Q：这学期课程已经进行了大半，就目前的课堂情况来看，您觉得同学们对哪些专题特别有兴趣？

A：大家对于权利问题比较感兴趣。权利是法学的独门武功，因为别的学科，比如社会学、政治学等，都不主要处理权利这个问题。当然，我讲的是法律权利，不是道德或伦理意义上的权利。因此，我花了两次课的时间专门讨论这个问题。第一次讨论的是古今中西的权利观念，从一个概念史、思想史的角度来探讨当代中国的权利观念，以此来解释为何中西方至今在人权问题上存在很大分歧，以及为何我们在日常用语中还会使用诸如“非法权利”这种西方人无法理解的词汇。第二次课上我试图描绘当代中国社会的一个深刻变化，借用一个美国学者的说法，是“从螺丝钉到钉子户”。这当然是一句略带戏谑的话，但我觉得很值得品味。从一个外来者的角度观察，中国人从之前的螺丝钉变到今天的钉子户，背后指向的正是国家、社会、个人三者之间关系的深刻变迁。这样的变化在法学上也有所表述，即从义务本位走向权利本位。我认为，这当然是历史的巨大进步。但我同时也提醒大家注意，中国当代社会中存在的许多问题，恰恰又是无责任的权利或无义务的自由所导致的。那么，如何在权利与义务、自由与责任之间寻求平衡，正是我们每一个人都需要思考的问题。

Q：通识教育，尤其是哲学方面的一些培养，对老师的研究有什么帮助？比如我在法学院听了一些法理学的课，会更喜欢将来比如说去从事哲学，然后关注它更本质的问题。我想问老师，了解了这些哲学知识，怎么才能把它应用到法律上？

A：跟法学最接近的可能是政治哲学和道德哲学。去英国留学之前，我设想未来这几年会变成我价值观的formative years（性格形成时期），有种取经式的心态。但我最终发现，无论是政治哲学还是道德哲学，都不可能告诉你对与错、善与恶的标准答案，那更多是信仰的功能。但在祛魅了的现代社会，这些终极问题的答案都在风中飘荡了，我们要为自己提供标尺和判准。此时，政治哲学和道德哲学的功用是帮助你清理自己的看法，揭示自己具有的或流行或独特的观念之根源到底何在、有没有正当性依据等。这便是一个自我发现、自我成长的过程，特别是当你用哲学思辨发现甚至冲刷自己长期习以为常的偏见时，那种精神成长的快乐是无与伦比的。通过这种成长，可以获得更加健全的判断力和思辨力，容易一下子抓住纷繁复杂的法律规则、制度背后的价值基础。哲学不能给你答案，但能给你工具，非授人以鱼，而是授人以渔。所以，我非常鼓励同学们学习哲学。

Q：您的课鼓励选课生大胆思考，就思维方式而言，如何避免长期以来形成的“正着也对，反着也对，结合起来看也对”的定式？

A：我个人感觉，这样的一种思维定式非常流行，甚至常常被冠以一个好听的名字——辩证法。但我以为，这是一种庸俗的辩证法。它的最大问题在于压抑我们思想的锐利（sharpness）。一旦进入庸俗辩证法的套路，就会把一些本身极富张力、在张力中极有思想火花生发点的那些问题和稀泥式地处理掉了。这就是胡适先生当年所批评的，国人有一种“差不多先生”的思维习惯和生活态度。当然，今天的年轻人也许更熟悉热狗写的那首rap歌曲。为什么会形成这种惯习？我个人理解，还是跟我们的教育长期不太鼓励深刻的片面，而去赞许浅薄的平衡。这正是critical thinking的天敌。我认为，通识教育所要求的学会阅读、思考、写作，所指向的现代理性价值，都离不开critical thinking。这个词一般翻译为“批判性思维”，负面意味有点太多，或许不太利于在当下推广。所以，我建议应该翻译为“评鉴性思维”或“评价性思维”，因为思想不是为了批判而批判，在思想之后得出一个积极正面的评价，这完全不成问题。但在得出评价性结论前，一定需要有这个critical process（评价过程）。所以，所谓“正着也对，反着也对，结合起来看也对”的思维方式就是非评鉴性的，是思想上的撤退甚至投降主义，是“差不多先生”的防身武器。那么，接下来的问题是如何避免，特别是长期深陷这种思维方式的人如何挣脱出来。我推荐一个技术性的办法，那就是先选择那种自己直觉上不那么赞成的立场，然后迫使自己就该观点展开论证。这自然不是在鼓吹智识上的任意或轻率，而是说从一个思维训练的角度出发，这样的方法更适于突破庸俗的辩证法。

Q：老师曾经提到自己因为一张“最牛钉子户”照片走上法学研究的道路，在课上也提到了自己对拆迁问题进行了很长时间的研究，并最终出版了自己的英文专著。请问您选择公法方向是否也与此有关？

A：选择宪法、行政法当然与此有关。我大三于新加坡交换时在网上看到这张图片，就很朴素地觉得这是个重要的社会问题。当时要写一个课程论文，就选择了这个题目。之后又做本科毕业论文，继续研究这个题目。然后一直做到博士学位论文，很大程度上是一种偶然。

但是，从2007年到2017年，我研究这个话题并最终选择以学术来安身立命，回头想一想，偶然当中其实是有必然性的，并非只是因为一张照片。我从小就是个很爱想事情的人，总是问自己：我为什么这样活？我想要怎样活？这显然不仅是我个人的问题，而且必然牵扯到我们为什么这样活、我们想怎样活的问题。比如说我们今天小到穿的衣服、喜欢吃的东西、爱听的歌，大到遵守的法律、实行的制度等等，于你我一个个个体而言，很大程度上是给定的。在此意义上，我们是被决定的，是被抛入这个世界并嵌入其中的。因此，要知道自己为什么是现在这个样子，就需要理解这个社会。我选择“中国当代法律与社会”就是出于这样的想法。举个例子，在讲“从螺丝钉到钉子户？”这堂课时，我举过一个例子：在我念小学时，有一位家喻户晓的少年英雄赖宁。当年，十几岁的他冲进大火保卫国家财产，最终献出了生命。他的画像挂在我的小学楼道里，被认为是和牛顿、爱因斯坦、达尔文一样的人物。然而，今天年轻的同学们听到这个名字没有一点反应了。原因或许很简单。《中华人民共和国未成年人保护法》第六条规定：“国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人维护自己的合法权益，增强自我保护的意识和能力。”第四十条规定：“学校、幼儿园、托儿所和公共场所发生突发事件时，应当优先救护未成年人。”这两条法律规则背后其实是一个有关生命价值判断的巨大社会变迁，这同时也意味着曾经深深铭刻于我脑海中的一种活法，在如今的同学们心中，恐怕就不再构成一个选项。

此外，我也时常思考如何可以活得更好。我想，每个人都在考虑这个问题。当然，这不仅仅是指择业求职、养家糊口，而是指如何可以活得自由而负责任、富足但更有尊严。这无疑不光取决于“个人的奋斗”，还要考虑“历史的进程”，即我们的社会、制度和法律究竟能不能给我们每一个人提供一个既有底线保障，又有高线激励，既鼓励自由竞争，又维护公平平等的背景环境。因此，我几乎所有的思考起点都在于以下两个问题：为何如此生活？如何活得更好？我个人认为，在法学的诸种门类当中，公法最能帮助自己去理解这些问题。原因有二：第一，公法，特别是宪法所涉范围非常广，可以跟各个部门法相连通，而且也应当为各部门法提供规范基础与价值指引。第二，除了范围广以外，公法直接处理国家和公民、社会同个人之间的关系，而这正是当代中国政治、经济、文化领域变迁的根底。从某种意义上讲，四十年改革开放本质上就是这些关系的深刻变革。我试图用公法的视角去体察、理解这种变革，偶有一得，非常快乐，觉得对自己和世界又多了新认识，又长进了一点。

Q：最近基因编辑婴儿的新闻引起热议。请问您，在伦理共识被打破、新的底线亟待建立的当下和未来，法律或者说法律人可以充当怎样的角色？

A：这个问题很精彩，我最近也在思考这个问题。我想，在这方面，法律和法律人的角色仍然应当是其一贯充当的角色，那就是保守者。当代中国，在改革开放的语境下，“保守”这个词往往被视为一个贬义词。这是因为高速发展的社会存在一种进化主义倾向，以为一切保守的东西都需要被打破。但我个人认为，改革开放四十年至今，我们对于某些关键结论或者说改革成果，已经到了该保守的时候，比如已写入宪法的对人的尊严的保护。因此，法律和法律人理应在这个技术狂飙的时代去保守这些基本价值。

基因编辑技术让人类扮演上帝。麦迪逊在《联邦党人文集》里有一句名言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有外来的或内在的控制了。”当人可以扮演上帝，特别是当一部分人可以对另一部分人行使近乎上帝的权力，而人又并非天使时，我们就需要用法律去遏制、规范人性当中最恶的那一部分。

很多人，特别是技术专家，或许会将这种保守归结为对未知的恐惧。人对未知当然会有恐惧，但我这里讲的不是条件反射式的恐惧，而是“忧虑”（concern）或者“敬畏”。忧虑和敬畏是有价值基础的，不是生理反应。所以，作为保守力量的法律和法律人还是多一点忧虑和敬畏为好。

Q：请问老师如何看待文史哲这样的人文学科？虽然老师刚刚提到要把思考落在现实语境中，但人文学科可能和现实语境尚有一定距离。老师是怎么看待人文学科与现实之间的关系的？

A：我恰恰认为人文学科是最“现实”的。这是因为我想，我们对“现实”的理解不应太局限。以通常被认为距离现实最远的文学为例，文学以想象为翅膀，而想象本身就是一种现实。王尔德有一句名言：不是生活模仿艺术，而是艺术模仿生活。

举个例子，美国最高法院大法官布雷耶（Stephen Breyer）曾经在2013年《纽约书评》的一篇访谈中，谈到自己学习法语，热爱《追忆似水年华》的故事。他特别强调学法律的人要看小说，因为这可以极大地培养人的同理心和想象力。在我的理解中，同理心回答为何这样活，想象力回答应当如何活——如果没有《动物农庄》《1984》，就很难想象一种可能的未来是什么样子；而正是因为有了这样一种想象，我们才会反过来观察身处其间的现实，对一些变化保持警觉。文学因此具有了巨大的现实力量。看一次《西部世界》，难道不比重复一百遍“人工智能发展要尊重人的尊严”更能刺入你的内心？

1 课程名称：中国当代法律与社会；受访者所在院系：法学院；访谈时间：2018年12月30日。