第二章 情势变更原则

一、情势变更原则的适用条件

(一)须有情势变更的事实

在概念使用上,梁慧星教授1988年在《法学研究》上发表的《合同法上的情事变更问题》一文中较早地使用了“情事变更”的措辞1,之后许多学者也沿用“情事变更”的表达。尽管原《合同法解释(二) 》第26条的官方释义中使用了“情势变更”的措辞表达,但其实二者只是在措辞表达上存有差别,在法律概念的界定上并无不同2,本书统一使用“情势变更”的概念表达。

关于“情势”概念的范围界定,存在广义说和狭义说两种不同的观点。狭义说下的“情势”是指作为合同基础或环境的客观情况,意味着客观情况的发生得与合同的订立有关,如果客观情况的发生与合同无关或对合同的影响甚微,则不属于情势。3 广义说则认为,一切客观变化理论上皆可归入“情势”的范畴,只是其的发生必须不可归责于当事人。该说并认为,正是在狭义的“情势”概念支配下,我国学界与实务界才执着于对“情势”的具体范围进行界定,才有了关于商业风险的激烈讨论。4 狭义说为我国目前的主流观点。实际上,尽管理论或司法实践中多采狭义说,但对于情势变更与商业风险的区分,并非仅用“情势”要件作为区分标准,而更多的是运用“情势变更的发生在缔约时不可预见”这一构成要件并结合其他因素作为区分标准。如最高人民法院在大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权转让纠纷案中认为,是属于所谓情势变更还是商业风险,需要参照合同约定,并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。5

对于“变更”概念的范围界定,一般认为是指上述构成“情势”的客观情况发生了异常变动,强调客观情况的发生必须达到致使合同内容严重失衡的程度,有可能导致合同当事人预期的权利义务不对等,从而使原先的合同失去其本来的意义。6

关于情势变更的具体类型,学者们一般认为应包括货币贬值、法律变动与行政行为、重大政治事件、战争、灾难、经济政策的重大调整、违背市场规律的突变或巨变及社会或自然环境的根本性变化等。7 在我国司法实践中,对于房屋买卖合同纠纷中出现的国家房贷政策和国家限购政策的变动是否属于情势变更,分歧较大。第一,关于国家房贷政策的调整。典型的案例情形是,在房屋买卖合同履行过程中,由于国家房贷政策突然收紧,导致购房者不能从银行获得相应购房贷款,购房者以情势变更为由要求解除其与开发商签订的房屋买卖合同。对此,持肯定态度裁判观点认为,房屋买卖合同成立生效后履行完毕前,政府出台的银行房贷政策发生变化导致买受人无法申请银行贷款,当事人在签订合同时对此无法预知,也无法归责于任何一方,由于买受人用以购买房屋的资金大部分来源于银行贷款,买受人以情势变更为由要求解除合同的,法院予以支持。8 持否定态度裁判观点则认为,银行贷款仅系购房者支付购房款的方式之一,新政出台致首付款比例上调,只是调整贷款额度,并未提高其应负担的购房款数额。首付款比例上调,尚不属于合同事实上无法履行的理由,购房者以情势变更为由要求解除房屋买卖合同的,法院不予支持。9 在买受人以按揭贷款作为支付大部分购房款来源的房屋买卖合同中,原则上应当认为买受人能够取得银行贷款是订立房屋买卖合同的基础,如果在房屋买卖合同签订后履行完毕前发生了当事人未曾预料到的房贷政策调整,进而导致买受人无法取得银行贷款用以支付剩余购房款的,应当允许房屋买受人以情势变更为由解除合同,当然合同解除后,房屋买受人仍可能承担相应违约责任。就此而言,上述持肯定态度的裁判观点较为可取。值得注意的是,如果房屋买卖合同中明确约定了“若无法获得银行贷款,买受人将通过其他途径筹措购房款”“即使买受人无法获得银行贷款,也应承担继续履行支付房款义务”等条款的,应当认定买受人能否取得银行贷款并非订立买卖合同的基础,买受人不得以此为由主张情势变更原则的适用。对此,我国司法实践中的一些做法值得肯定,如浙江省宁波市中级人民法院在邓虎与孔春能房屋买卖合同纠纷案中认为,国家实行房产新政,当事人已预见到购房存在巨大商业风险,并在合同中对国家房贷政策变化导致按揭不能作出了自己的承诺,这种情形不属于情势变更,当事人不能主张解除房屋买卖合同。10 第二,关于国家限购政策的调整。在房屋买卖合同签订后履行完毕前,如果由于当事人未曾预料到的国家限购政策调整,导致买受人不再具备购房资格的,应当允许买受人以情势变更为由解除合同。如福建省厦门市中级人民法院在张俊华与高冬梅房屋买卖合同纠纷案中认为,在买卖合同履行期间,因当地限购政策进一步升级致使购房人被列入限购对象的,购房人主张政府限购政策变更属于情势变更,并要求解除房屋买卖合同的,法院予以支持。11 此外,在房屋买卖合同纠纷中还经常出现的情形是,在房屋买卖合同签订后履行完毕前,由于国家限购政策原因导致房屋出卖人在卖房后在当地不再具备购房资格,房屋出卖人以情势变更为由要求解除合同。司法实践中,法院对于房屋出卖人的该诉讼请求,一般不予支持。如广东省佛山市中级人民法院在林荣月、李雪梅房屋买卖合同纠纷案中认为,在房屋买卖合同签订后的履行过程中,由于国家政策的出台导致卖房人在当地不再具备购房资格(当地新的政策要求非本市户籍居民家庭在本市没有住房的,在限购区域购买新建商品住房时,需提供购房之日前2年内在本市累计缴纳1年以上的个人所得税缴纳证明或社会保险缴纳证明),卖房人以情势变更为由要求解除房屋买卖合同的,法院不予支持。12

实践中,讨论较多的是情势变更与商业风险的区分问题。关于二者,存在如下的区分:(1)性质不同。前者造成的风险属于意外的风险;而后者属于从事商业活动所固有的风险。13 (2)可预见程度不同。当事人签约时无法预见前者,而且根据实际能力和当时的具体条件,也根本不可能预见;而后者则是行为人能够预见或应当预见,并尽量加以避免的一种可能性。14 有学者从“可预见的风险和不可预见的风险”“可承受的风险和不可承受的风险”两组概念出发进行组合后对情势变更与商业风险进行区分:对于可预见可承受的风险,要严格遵循合同约束力;对于不可预见不可承受的风险,应适用情势变更原则;对于不可预见可承受的风险,不宜适用情势变更原则;对于可预见不可承受的风险,当可预见的风险超出当事人的承受程度时,也可以适用情势变更原则。15 司法实践中,法院重点以可预见程度的不同作为情势变更与商业风险的区分,如最高人民法院在新疆龙煤能源有限责任公司与郑北平股权转让纠纷案中认为,在行政法规对环保政策有明确规定的情况下,股权受让方对政策的走向应当有所预见,当地政策逐步收紧导致探矿权不能延续对其而言并不意外。股权受让方明知行政法规禁止在风景名胜区采矿,而甘愿冒风险通过签订《股权转让协议》成为目标公司股东享有矿业权所带来的利益的,不构成情势变更。16 (3)过错不同。前者的发生由于不可预见性,不可归责于双方当事人,双方当事人在主观上没有过错,而后者由于具有可预见性,故此可以说当事人对此有过失。17 (4)客观情况的变化程度不同。前者的发生,在客观上会使合同基础和预期的目的发生根本性的变化,如果继续维持合同原有效力,则显然有失公平,但后者是在订立合同时应当预见的,由当事人自行承担并不会发生不公平的后果,不会显失公平。18 (5)影响范围不同。一般而言,前者的影响应当具有广泛性,即对诸多的、一系列的交易会产生影响以及对一系列交易的当事人产生影响。19 (6)是否可以有效防范不同。当事人往往无法预见和防范前者,但通常是可以防范后者的。20 (7)交易性质不同。前者中当事人所面临的风险与其获得的收益,并不具有损益同归的性质,但后者则一般是风险越高、利益越大21,对于交易标的物属于投机射幸者(如股票、期货等),相对人虽无过失或错误,但其本身明了其交易性质不确定,竟仍冒险为交易行为,则其暴利与损失均应由其享有与负担。22 (8)价值目标不同。前者在于排除非属于商业风险所引起的交易上显失公平的结果,是一种损益平衡机制,而后者则是以一定风险换取利益,当事人在缔结合同时已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格,由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果。23

(二)情势变更的事实需发生在合同成立后,履行完毕前

关于情势变更事实的发生时间,理论上一般认为应发生在合同成立后、履行完毕前,原因在于合同已经因履行完毕而消灭,其后发生情势变更与合同无关24,全国人大常委会法制工作委员会的《民法典》官方释义书也持此种观点。25 但也有少数观点认为,将情势变更事实限定在“合同成立后履行完毕前”,将极大地限制情势变更原则的发挥领域,应将合同订立前和合同履行完毕后发生的情势变更事实也涵盖在内。26 我国司法实践一般采上述多数观点,如云南省昆明市盘龙区人民法院在昆明市盘龙区建设投资有限公司与云南德度投资管理有限公司房屋租赁合同纠纷案中认为,在原告与被告签订合同时,被告已经知道地铁站施工且能合理预见地铁施工给其经营造成的影响,在此基础上原、被告签订了《房屋租赁协议书》,故地铁施工未发生在合同成立以后、履行完毕之前,而是在合同成立之前,不符合情势变更原则的构成要件。27

此外,多数观点认为,如果在订立合同时就已经发生了情势变更事实,原则上推定当事人已经认识到合同的基础发生了变化,表明当事人自甘风险,但如果客观情况变化虽发生于合同成立之前但确实不为当事人所知,并造成合同内容严重失衡的,可根据重大误解制度解决不公平问题。28 但也有观点认为,如果在订立合同时就已经发生情势变更事实,就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化,且对这个变化自愿承担风险。29 按照后一种观点,如果情势变更事实在合同订立时就已出现,因此直接认定当事人对情势变更事实有明确认知,进而直接排除了当事人运用重大误解制度进行权利救济的可能性,未免过于严苛。就此而言,采“原则上推定明知,但不排除重大误解制度”的前一种观点,更为妥当。

(三)情势变更的发生在缔约时不可预见

关于该构成要件,理论上讨论较多的是关于“不可预见”的判断,主要有主观说和客观说两种观点。主观说认为,预见的标准应当为主观标准,即以遭受不利益一方当事人的实际预见能力作为判断标准30;客观说认为,应以一个通情达理之人处于当事人一方的缔约状况能否预见到客观情况的变化作为判断标准,而且还应将民事合同与纯粹的商事合同区别开来,在纯粹的商事合同中,当事人一方应当具备更高的风险预见能力。31 在我国司法实践中,不少法院兼采主观说和客观说,如北京市第三中级人民法院在北京世安住房股份有限公司与连莲商品房预售合同纠纷案中认为,主观标准和客观标准可以单独运用,但在多种情况下应结合使用。32 这种根据案件实际情况,兼采主客观标准的实践做法值得肯定。此外,还应注意到,对于“不能预见”的判断还应当结合合同性质。例如,从事投机性交易的当事人通常被视为愿意承受某种程度的交易风险,不管在订立合同之时其是否真正意识到了该风险。一方当事人参与投机交易(如炒股票或者期货)的,被认为应承担一定程度的风险,即便该当事人订立合同时没有完全意识到交易的风险。33

(四)情势变更的发生不可归责于当事人

最高人民法院在原《合同法解释(二)》的官方释义书中认为,情势变更必须不可归责于双方当事人,也就是由除不可抗力之外的其他意外事件所引起,否则便应当认为可归责于当事人,应由其承担风险或违约责任。34 这种将作为“不可归责于当事人”事由中重要组成部分的不可抗力事件剔除出去的观点,极大地限缩了情势变更原则的适用范围,实在有失偏颇,已经被《民法典》第533条的规定所纠正。

对于迟延履行或者受领迟延期间发生情势变更,能否适用情势变更原则的问题。主要有三种不同观点:第一种观点认为,迟延履行期间风险由违约方承担,其无权主张情势变更。35 第二种观点认为,应一方面通过情势变更原则来消除因情势变更造成的合同继续履行的重大显失公平,另一方面通过让违约方承担违约责任来弥补给对方造成的损失。36 第三种观点认为,不可抗力作为免责事由在迟延场合受到限制(《民法典》第590条第2款) ,但如果违约方能证明纵无迟延,仍会发生不可抗力并致履行不能,即能证明所谓“假想因果关系”,仍然可以免责。对情势变更不妨参照不可抗力的处理方法,做同样的处理。37 不可抗力事件发生后,一方面可能导致不可抗力规则的适用,另一方面也可能引发情势变更原则的适用,虽然不可抗力规则与情势变更原则的制度功能有所不同,前者侧重于当事人能否因履行障碍而免责,后者侧重于当事人能否因合同订立后出现不可归责于当事人的合同基础异常变动而通过法院对合同进行变更或解除,但“假想因果关系”理论的处理思路对于二者的运用具有一定共通之处。尽管《民法典》第590条第2款规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任”,但如果当事人可以证明即使没有履行迟延,在正常履行合同期间仍然会出现因不可抗力事件导致不能履行的,则应排除《民法典》第590条第2款的适用,而应适用《民法典》第590条第1款的规定。同样,如果当事人可以证明即使没有履行迟延,在正常履行合同期间仍然会出现不可归责于当事人的合同基础异常变动事实,当事人仍可以主张适用情势变更原则。当然,如果当事人不能证明的,就不能主张不可抗力免责,也不能主张适用情势变更原则。就此而言,上述第三种观点较为可取。

(五)继续履行合同显失公平

关于如何认定“显失公平”,存在如下三种观点,它们从不同角度展开:第一种观点认为,“显失公平”是指当事人一方履行合同的代价或成本显著增大,至于履行成本增大到多大程度才算显失公平,需要法官依具体情况来决定,无法一概而论。38 第二种观点认为,应根据原最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第72条关于“显失公平”的规定加以判断,即一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。39 第三种观点认为,该显失公平应依理性人的看法加以判断,包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益。40

此外,还需要注意的是,《民法典》第533条第1款中“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”的规定,将原《合同法解释(二) 》第26条规定中的“不能实现合同目的”予以删除,这也意味着在《民法典》施行后“不能实现合同目的”将不再与“显失公平”一样作为适用情势变更制度的要件之一。