第三章 责任主体的特殊规定
【要义精解】
本条是关于被监护人侵权责任承担的规定。
一、无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权责任能力
无民事行为能力人、限制民事行为能力人等被监护人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否要承担民事责任,各国立法存在不同规定。例如,根据《德国民法典》第828条规定,未满7周岁的人,对自己给他人造成的损害,不负赔偿责任。满7周岁但未满10周岁的人,对自己在机动车辆、有轨电车或者悬浮轨道的事故中给他人造成的损害,不负责任。其故意引致侵害的,不适用此种规定。未满18周岁的人,在其于实施致害行为之际,不具有认识责任所必要的辨识时,对自己给他人造成的损害不负责任。《法国民法典》第1384条规定,任何人不仅对其自己行为所致的损害,而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害,均应负赔偿的责任。父,或父死后之母,对与其共同生活的未成年子女所致的损害应负赔偿的责任。《日本民法典》第712条规定,未成年人对他人施加损害的情形,不具备足以辨识自己行为责任的智力时,对其行为不负赔偿责任。第713条规定,因精神上的障碍处于欠缺辨识自己行为责任的期间,对他人施加损害的人,不负赔偿责任。但是,因故意或者过失致使其暂时处于该状态时,不在此限。可见,未成年人或精神病人因缺乏判断能力,世界主要民法典多认为其没有侵权责任能力,无须对自己造成他人损害的行为承担责任。但是,侵权责任能力是一种判断能力,即对自己行为造成他人损害以及是否要承担责任的判断能力。而民事行为能力则是意思表示能力,侵权责任能力的有无决定行为人是否要承担侵权责任;民事行为能力的有无或者受限制,通常对行为人所作出的民事法律行为的效力产生影响。我国民法长期以来将行为能力的有无或者受限制,作为判断行为人是否有侵权责任能力的根据。例如,我国原《侵权责任法》第32条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。”将无行为能力人和限制行为能力人作为没有侵权责任能力人来处理,这种处理虽然混淆了侵权责任能力和民事行为能力之间的界限,但是简化了立法,虽然这种简化是应该受到批判的,但我国《民法典》仍然沿袭了这一做法,将无民事行为能力和限制民事行为能力统一作为无侵权责任能力。
本条将自然人的侵权责任能力做了有和无的划分,但是这种划分没有考虑侵权责任能力是判断能力的实际情况,也没有考虑判断能力实际上是比民事行为能力要求更低的能力,实在属于中国侵权责任法的立法特色。
当然,本条之规定,并没有完全否认无民事行为能力人、限制民事行为能力人支付赔偿费用。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用;不足部分,由监护人赔偿。此时监护人承担的责任是补充责任。也即如果被监护人的财产能够赔偿受害人的全部损失的,监护人不承担责任。这里的“支付赔偿费用”并非说明无民事行为能力人、限制民事行为能力人具有侵权责任能力。
二、监护人责任
无民事行为能力人、限制民事行为能力人等被监护人造成他人损害的,监护人是否要承担责任,主要存在三种不同的立法模式:第一种是监护人过错责任模式。这种模式要求只有在受害人证明了监护人在履行监护义务时存在过错的情况下,监护人才承担责任,如《奥地利民法典》。第二种是过错推定模式。过错推定模式认为被监护人造成他人损害的,推定监护人有过错,监护人要对被监护人造成的损害承担赔偿责任。例如,《德国民法典》第832条规定,依照法律规定有义务对未成年人或因精神、肉体上的状况而需要监督者实施监督的人,对受监督人不法加给第三人的损害,负赔偿义务;监督义务人已尽其监督义务,或在适当地实施监督的情况下损害也会发生的,不负赔偿义务。《日本民法典》第714条和我国台湾地区“民法”第187条也作出了类似规定。在德国、日本和我国台湾地区,监护人的责任是以其过错作为前提的,在本质上仍属于过错责任。但是,通过举证责任倒置的方法使监护人承担起“尽到监护职责”的证明义务,如果监护人不能证明其尽到监护职责,则监护人要承担责任。第三种是混合模式。这种模式根据被监护人的年龄区分作为监护人的父母亲的责任。例如,《荷兰民法典》规定,父母亲对14岁以下的孩子之举动给他人造成的损害承担严格责任,14至16岁孩子的父母亲仅对推定的过错承担责任,如果他们能够证明任何人都不能指责他们没有防止该孩子的行为则不承担责任。对于16岁和17岁的孩子的行为,父母亲有过错的才承担责任。
我国《民法典》的规定与其他国家的规定不同,实行监护人无过错责任,无论监护人是否尽到监护职责,都要对被监护人的侵权行为承担责任,只不过尽到监护职责的,要减轻监护人的责任而已,所以监护人的责任属于无过错责任。该责任的构成既不考虑监护人的过错,也不考虑被监护人的过错,只要被监护人造成他人损害,监护人就要承担民事责任。
【对照适用】
本条关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致害责任承担的规定,沿袭了我国原《侵权责任法》第32条的规定。监护人承担的是监护职责,而不是“监护责任”。所以,本条将我国原《侵权责任法》第32条“监护人尽到监护责任”中的“责任”修改为“职责”。在适用本条时,应该注意以下几点。
第一,无民事行为能力人和限制民事行为能力人都属于无侵权责任能力人,他们造成损害的,其监护人都应当承担民事责任,不考虑监护人对被监护人平时教育、管教是否尽责,也不考虑被监护人的判断能力。
第二,侵权行为发生时行为人不满18周岁,在诉讼时已满18周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任。
第三,夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的,可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。
第四,原《民法通则》第133条第2款规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”对于原《民法通则》第133条“但单位担任监护人的除外”之规定,司法实践中有两种截然不同的观点:一种观点认为是指单位应当承担全部赔偿责任;另一种观点认为是指单位不承担赔偿责任。单位作为监护人的情形下应不承担赔偿责任,否则可能导致单位之间互相推诿、谁都不愿担任监护人的情况出现,由于原《侵权责任法》中没有专门规定单位担任监护人时如何承担侵权责任的情形,根据原《侵权责任法》第5条的规定,在单位担任监护人时,应依照原《民法通则》的有关规定处理。但是,《民法典》颁行之后,原《民法通则》将被废止,单位作为监护人的,与自然人作为监护人的一样,也要承担责任。
【要义精解】
本条是关于被监护人在监护人将监护职责委托期间致害责任承担主体的规定。
《民法典》第1188条对无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的责任承担主体进行了规定,本条则对监护人将监护职责委托期间致害责任承担主体作出了特别规定。
为了保护被监护人的利益,监护人应当履行监护职责。但监护具有长期性,监护人因各种原因将全部或部分监护职责委托他人代为履行。监护权委托与委托监护是有区别的,监护权委托是指将自己的监护权委托他人代为行使,这属于委托合同的范畴。委托监护是指成年人在自己是完全民事行为能力人之时,作为委托人,与受托人以书面形式确定当自己成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时,受托人担任监护人的监护。本条实际上是关于监护权委托他人代为行使时,被监护人造成他人损害的责任承担主体。而委托监护中,受托人是监护人,监护人的产生基于委托监护协议,它与法定监护相对应。
监护人将自己的监护职责委托他人代为行使期间,作为被监护人的无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害的,监护人作为委托人和受托人,谁要对受害者承担责任?本条沿袭了《民法典》第1188条的规定,监护人要承担责任,监护人承担责任的归责原则等应继续适用第1188条的相关规定。当然,如果委托人有过错,委托人要承担相应的责任。如何理解“相应的责任”呢?一种理解是:“相应的责任”说明受托人对自己的过错承担责任,属于自己责任的范畴,监护人与受托人对受害人承担按份责任,受害人既要起诉监护人,也要起诉受托人,且受害人要承担证明受托人有过错的举证责任,至于其具体份额,则由人民法院根据受托人的过错程度确定。另一种理解是:“相应的责任”是一种内部责任,而非指向外部,受害人仅起诉监护人,监护人承担全部赔偿责任后,可基于委托合同向有过错的受托人追偿,追偿的数额根据受托人的过错程度确定。还有一种理解是:“相应的责任”是一种补充责任,即受害人可以同时起诉监护人和有过错的受托人,如果监护人能够全部赔偿的,监护人全部承担,如果监护人没有能力全部赔偿的,受托人在其过错范围内承担补充责任,受害人要承担受托人有过错的举证责任。笔者同意最后一种观点。监护人承担全部赔偿责任的,可以基于其与受托人之间的合同约定,向受托人追偿。
【对照适用】
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》,现已失效)第22条规定,监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。《民法典》第1189条继续保留《民通意见》的规定,但将其中“被委托人确有过错的,负连带责任”,修改为“受托人有过错的,承担相应的责任”。
需要特别说明的是,本条指向的对象是监护人监护职责委托他人行使,它与未成年人父母离异后,父母双方通过协议约定或者人民法院判决抚养权归属有本质不同。父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。抚养教育孩子是父母应尽的法定义务。所以,父母离异的,直接抚养孩子的一方将自己的监护职责委托给第三人的,如果被监护人在此期间造成损害的,其父母为监护人,要承担赔偿责任。
【要义精解】
本条是关于完全民事行为能力人在丧失意识侵权之后的责任承担的规定。
根据《民法典》规定,完全民事行为能力人能够完全辨认和控制自己的行为,其具有完全侵权责任能力,对其造成的损害依法承担侵权责任。但是,在有些情况下,完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制,这时其行为造成损害的,就其造成的损害如何承担或者分担,本条作出了明确规定。
本条根据不同的情形规定了完全民事行为能力人的责任。第一种情况是,完全民事行为能力人对于自己丧失意识存在过错。因为自己的过错,丧失了意识后造成了他人的损害,行为人应当根据其过错承担赔偿责任。第二种情况是,完全民事行为能力人对于自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错。如果行为人暂时没有意识或者失去控制不是由于自己的过错造成,而是由于其他原因导致发生,在这种情况下,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。第三种情况是,完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品导致自己暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。
作为完全行为能力人,由于自己的过错行为导致他人财产损失时,应当承担侵权责任。但当完全行为能力人处于失去意识或失控的状态下,行为人主观无法支配自身行为,与正常的完全行为能力人有所区别。在这种情形下,如果行为人侵害他人权益,应怎样判断其责任就较为特殊。根据《民法典》第1190条的规定,判断行为人是否应当承担责任的关键在于:对于其陷于失去意识或失控的状态主观上是否有过错。如果行为人有过错就要承担责任,无过错的话只是根据行为人的经济状况对受害人进行适当的补偿。
【对照适用】
本条的规定来自原《侵权责任法》第33条。在适用本条时,应该注意醉酒的人造成损害的责任承担:完全民事行为能力人处于醉酒状态时,其行为完全或部分不受自身意识控制,在这种状态下,醉酒人的侵害他人权利的行为是否应负侵权责任呢?答案是肯定的。根据我国刑法的规定,醉酒的人应当承担刑事责任。根据《治安管理处罚法》的规定,醉酒的人违反治安管理的,应当给予处罚。醉酒的人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,应当对其采取保护性措施约束至酒醒。《民法典》第1190条第2款规定:“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。”目前,醉酒、滥用麻醉药品或精神药品的现象已成为社会问题,法律对其持否定评价。作为完全民事行为能力人,应当预见到醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品后会难以控制自己的行为,可能会危害公共安全和他人的生命健康,但行为人放任结果的发生,仍然驾车或者采取其他方式造成他人人身权和财产权的损害。虽然侵权行为发生时,行为人已经丧失意识似乎没有过错,但是,其行为已经侵犯了他人的民事权益,具有违法性,应当对醉酒后的行为承担侵权责任。
【要义精解】
本条是关于用人单位工作人员和劳务派遣人员致害责任承担主体的规定。
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位对工作人员因执行工作任务造成的损害承担民事责任,是一种替代责任。
一、用人单位的范围
从我国目前立法来看,我国民事立法上使用的“雇主”概念与劳动法上使用的“用人单位”概念乃是不同法律关系和调整对象下的特定专业术语。也就是说,在我国立法上,“雇主”与“用人单位”两个概念分别对应的是两种不同法律关系的主体,前者是指民事雇佣关系的一方当事人,后者是指劳动关系中的一方当事人。在我国,无论是学界,还是立法、司法等法律实践部门,均一致认可民事雇佣关系与劳动关系是存在着法律本质差别的,两者受不同的法律部门调整。从立法角度说,将民事雇佣关系(劳务关系)和劳动关系作为民法和劳动法的不同调整对象,其法律分野也是泾渭分明的。
原《侵权责任法》根据“劳动关系”和“劳务关系”的不同法律关系,对不同条件下的侵权责任主体及法律责任承担方式给予了明确界分和规定,如其第34条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”第35条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”由此可见,我国立法中的“雇主”概念乃是民法或合同法意义上的“雇佣关系主体”,而劳动法上“劳动力使用者主体”则专指“用人单位”。在我国立法已经明确,同时法学界均已认同和形成共识的情况下,劳动法毫无疑问不应将民法合同法上的“雇主”概念用来指代劳动法上的“用人单位”,人为造成法律概念和不同法律关系的混淆。以“用人单位”作为劳动力使用者或雇佣者的术语,乃是我国劳动立法的独创。然而,在对待“用人单位”范围这一问题上,有学者认为:“由于我国未对用人单位进行内涵界定,使下位法缺乏拓展的依据,外延难以扩大。”但一般认为,用人单位是指依法招用和管理劳动者,并按法律的规定或劳动合同的约定向劳动者提供劳动条件,进行劳动保护,并支付劳动报酬的劳动组织,既包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位,也包括与劳动者建立劳动关系的国家机关、社会团体,还包括与劳动者建立劳动关系或聘用关系的事业单位。《劳动合同法实施条例》第3条规定,依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,也属于劳动合同法规定的用人单位。所以,本条中规定的“用人单位”虽然属于劳动法上的一个概念,但其包括的范围甚广,包括但不限于《劳动合同法》领域的用人单位,其不再区分是否存在劳动关系而统称为用人单位,且范围更广,除个人、家庭、农村承包经营户等外,其余统称为用人单位。
二、工作人员的范围
相对于用人单位而言,我国《劳动法》《劳动合同法》等使用的是“劳动者”概念,在我国侵权法领域使用的是“工作人员”的概念。工作人员不但包括劳动者,还包括公务员、参照公务员进行管理的其他工作人员、事业单位实行聘任制的人员等,它不但包括一般工作人员,还包括用人单位的法定代表人、负责人、公司董事、监事、经理、清算人等,不仅包括正式在编人员,还包括临时雇用人员。所以,“工作人员”的范围要比“劳动者”的范围宽泛很多。
三、“执行工作任务”的判断
用人单位的工作人员的行为,有些是个人行为,个人行为造成损害的,用人单位不承担民事责任。用人单位对工作人员因执行工作任务造成他人损害的行为,承担责任。如何区分个人行为还是执行工作任务的行为,学术界形成了“名义说”“执行职务说”等各种观点。我国《民通意见》第58条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”这里采纳了“名义说”。但是,本条适用的对象是经营行为,例如法人的工作人员签订合同的行为,法人是否承担责任的判决依据是否以“法人的名义”。而原《侵权责任法》第34条第1款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”本条适用的对象是侵权行为,而不是经营行为。我国《民法典》第1191条沿用原《侵权责任法》的规定,将“执行工作任务”作为判断用人单位对工作人员的行为承担责任的标准。
四、用人单位承担的是无过错责任
根据本条的规定,用人单位的工作人员在执行工作任务过程中造成他人损害的,不问用人单位是否存在过错,由用人单位承担赔偿责任。所以,我国《民法典》规定用人单位承担的是无过错责任。用人单位承担责任的构成要件包括三个:第一,存在违法行为,即存在工作人员执行工作任务造成他人损害的违法行为,工作人员的行为具有违法性,用人单位才承担责任,如果用人单位工作人员在执行工作任务过程中,因正当防卫等造成损害的,用人单位不承担赔偿责任。所以,用人单位工作人员的行为构成侵权的,才适用本条的规定,如果工作人员在执行工作任务时其行为不构成侵权行为,则用人单位也不构成侵权,无须承担侵权责任。第二,要有损害事实,即工作人员执行工作的过程造成他人损害,这里的损害包括他人的人身或财产损害。第三,违法行为与损害事实之间具有因果关系。只要具备上述三个要件,不问用人单位是否存在过错,用人单位均要承担责任。
五、用人单位单独承担责任
用人单位对工作人员的行为承担的是单独责任还是共同责任,换言之,工作人员因执行工作任务造成他人损害的,用人单位与工作人员是否要共同对受害人承担责任,有三种不同的立法例。
第一种立法例是用人单位独立承担责任,此种方式以德国民法为代表。《德国民法典》第831条规定,为某事务而使用他人的人,对该他人在执行事务中所不法加给第三人的损害,负赔偿义务。使用人在挑选被用人时,并且以使用人须置办机械或器具或须指挥事务的执行为限,使用人在置办或指挥时尽了交易上必要的注意,或纵使尽此注意也会发生损害的,不发生赔偿义务。《日本民法典》第715条规定,因某工作雇佣他人的,对受雇人因执行其工作而造成第三人的损害,承担损害赔偿责任。但是,雇佣者对受雇人的选任及其工作的监督已尽到相当的注意,或者即使尽到相当的注意,损害仍会发生的,不在此限。代替雇佣者监督工作的人,也应承担前款规定的责任。前两款的规定,不影响雇佣者或监督者对受雇人行使求偿权。从德国、日本民法规定来看,用人单位承担的是过错推定责任。换言之,用人单位对工作人员造成的损害承担责任,但是用人单位尽到相应注意义务的,不负赔偿责任。《法国民法典》第1384条也作出了类似规定。
第二种立法例则规定有过错的工作人员与用人单位承担连带责任,例如《日本民法典》第44条。《日本民法典》第44条规定,法人对其理事或其他代理人因执行职务致人损害承担赔偿责任;因法人目的范围外的行为,有损害他人时,与表决该事项时表示赞成的社员、理事及实施该行为的理事或其他代理人,负连带赔偿责任。
第三种立法例是用人单位与工作人员承担连带赔偿责任。例如,我国台湾地区“民法”第188条第1款规定,受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行,已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者,雇用人不负赔偿责任。
我国《民法典》经过权衡利弊,采纳了由用人单位单独承担责任的立法模式,且用人单位承担的是无过错责任。换言之,不论用人单位是否尽到注意义务,都要对受害人承担民事赔偿责任。正因我国对用人单位的责任采纳了无过错责任,所以用人单位承担之后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
六、劳务派遣工致害责任的承担主体
劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,并将劳动者派遣到用工单位,被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。按照《劳动合同法》第66条的规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。其中,临时性岗位是指在用工单位存续时间不超过6个月的工作岗位;辅助性岗位是指用工单位的非主营业务工作岗位;替代性岗位是指用工单位的常设性主营业务岗位中因原岗位劳动者脱产学习、休假等临时不能上班而需要他人顶替的工作岗位。按照《劳动合同法》第67条的规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第28条规定:“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。”所以,劳务派遣法律关系中,存在派遣单位(用人单位)、要派单位(用工单位)与劳动者三方主体,且三个主体之间的权利义务由法律规定。
为了保护被派遣工的合法权利不受侵害,《劳动合同法》第92条第2款规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但是,在被派遣期间,劳务派遣人员因执行工作任务造成他人损害的,由何人承担责任,《劳动合同法》没有明确规定。从国外立法来看,劳务派遣人员侵权的,由劳务派遣单位还是用工单位承担责任,存在不同的认识。我国台湾地区王泽鉴教授认为,这种情况下由原雇用人或临时雇用人负责应斟酌雇用人责任之基本思想,采两项标准决定之,即在损害发生时,谁监督或控制受雇人之行为;雇用人究为谁之利益在执行职务。有疑义而不能决定时,则基于政策上的考虑,应使一般雇用人与临时雇用人负连带责任。我国原《侵权责任法》第34条第2款规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”从本条的规定来看,使用劳务派遣人员的,因劳务派遣人员执行工作任务造成损害的,是为了用工单位之利益而进行,且处于用工单位的管理之下,所以用工单位要对劳务派遣人员在执行工作任务过程中造成他人损害承担赔偿责任,且这种责任是无过错责任。而劳务派遣单位毕竟是用人单位,也有对被派遣劳动人员有一定的管理职责和管理权限。所以,如果劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。我国《民法典》本条第2款的规定是对原《侵权责任法》第34条第2款规定的继承和发展,将劳务派遣单位的责任由“补充责任”修改为“相应的责任。”换言之,如果劳务派遣单位有过错的,要对其过错承担责任,这里的责任是过错责任,根据其过错大小确定。例如,劳务派遣单位负有对劳动者的健康、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任进行详尽的考察义务,违反这些义务而导致劳务派遣人员在执行工作任务过程中造成损害的,劳务派遣单位应对其过错承担责任。
【对照适用】
本条的规定来自原《侵权责任法》第34条,是对第34条的借鉴与发展。在适用本条时,应该注意以下几点。
第一,国家机关工作人员的侵权行为与本条的关系。用人单位包括公私企业、国家机关、事业单位等,国家机关并没有被排除在本条的适用范围之外。国家机关之公务人员在执行职务过程中侵权的,我国原来的《民法通则》第121条对此作出了专门规定,原《侵权责任法》颁行之后,第34条取代了原《民法通则》第121条,成为国家机关工作人员侵权行为的一般法,但是《行政诉讼法》第2条规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”。第12条第1款规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”以及《国家赔偿法》关于“行政赔偿”“刑事赔偿”的规定应该属于本条的特别规定。所以,行政机关、司法机关等国家机关工作人员在执行职务过程中造成损害的,如果特别法上有规定的,按照特别法的规定,否则即受本条规定的调整。
第二,工作人员因执行工作任务自己受到伤害的处理。本条是关于工作人员执行工作任务造成他人损害的赔偿之责任主体的规定,如果工作人员因执行工作任务自身受到伤害的,如果工作人员属于劳动者,适用《安全生产法》第56条、《工伤保险条例》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条等规定处理。
第三,关于用工单位与劳务派遣单位关于劳务派遣人员侵权责任承担约定的效力。实践中,经常遇到劳务派遣单位与用工单位就工作人员侵权的责任承担进行约定,对于该约定的效力如何认定需要明确。笔者认为,劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定由一方单独承担或者由双方按比例对外承担侵权责任,该约定应当得到尊重,其效力应当得到认可,不能因约定内容与本条规定不同而随意反悔。因劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议所产生的是民事合同关系,根据民法意思自治原则,双方的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定,该约定当然有效。笔者认为,用工单位与劳务派遣单位之间的约定是双方当事人真实的意思表示,该协议双方当事人之间是有效的。但是,无论是用工单位还是劳务派遣单位都不能以该协议对抗受害人,受害人仍可以基于《民法典》本条之规定要求用工单位或者劳务派遣单位承担侵权责任。实践中还应注意一点,除劳务派遣单位与用工单位事先在劳务派遣协议中就侵权责任分担进行约定外,在实际侵权行为发生后,如果劳务派遣单位与用工单位就侵权责任分担能达成协议,对该协议的效力仍应予以确认。毕竟,对受害人而言,只要其损害能够获得相应赔偿,其是不在乎具体赔偿人及赔偿比例的。
【要义精解】
本条是关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害的责任主体的规定。
现实生活中,有些人为了个人生活需要会雇用保姆照看孩童或者老人、装修房屋、收拾家务等,在此过程中,可能产生提供劳务人员造成他人损害或者因提供劳务而受到伤害的情况。所以,我国原《侵权责任法》第35条对个人之间形成劳务关系时的侵权责任作出规定。《民法典》的规定是对原《侵权责任法》第35条规定的借鉴与发展。本条使用了“提供劳务一方”“接受劳务一方”“劳务”“劳务关系”等概念,而没有使用雇主、雇员、雇佣、雇佣关系等概念,目的在于区分日常生活需要而雇用保姆等与一般的生产经营需要的雇佣的差别。生产经营使用工作人员的,适用《民法典》第1191条的规定,而不适用本条的规定。
一、接受劳务一方承担责任的构成要件
在归责原则上,本条采取了无过错责任原则,即个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任,至于提供劳务一方有无过错,并不影响接受劳务一方对受害人的赔偿责任。主要原因在于,提供劳务一方是为了接受劳务一方之利益,通常根据接受劳务一方安排提供劳务,按照现代民法利益、风险、责任一致的原则,要由接受劳务一方承担责任。接受劳务一方责任的构成包括以下三个要件:第一,提供劳务一方因劳务而存在侵权行为。接受劳务一方承担责任是以提供劳务一方的行为构成侵权行为为前提的,如果提供劳务一方的行为不构成侵权行为,也就不存在侵权责任,接受劳务一方无须承担赔偿责任。第二,存在损害事实。接受劳务一方承担责任是以受害人受到损害为条件的,如果没有受害人没有损害,也不存在侵权责任。第三,侵权行为与损害之间存在因果关系。
二、提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任
提供劳务一方因劳务自己受到损害的,适用过错责任,即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害自身存在过错的,对此提供劳务一方也要根据自己的过错承担责任。
三、第三人造成提供劳务一方损害的责任承担
提供劳务一方在提供劳务过程中,因为第三人行为造成损害的情形也不少见。例如,保姆接送孩子过程中遇到交通事故等,受害人是要求第三人赔偿还是接受劳务一方赔偿呢?我国《民法典》从保护提供劳务一方的利益出发,受害人有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方承担侵权责任。虽然本条没有明确规定,第三人与接受劳务一方对受害人承担连带责任,但从本条的规定来看,第三人与接受劳务一方对受害人之赔偿责任并没有先后,也不存在数额上的差别,即受害人可以要求第三人全部赔偿,也可以要求接受劳务一方全部赔偿。第三人侵害提供劳务一方的,第三人和接受劳务一方对受害人承担的责任在理论上称之为不真正连带责任。不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务,因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭,此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。不真正连带责任是侵权责任形态中的共同责任,因此必须是两个以上民事主体作为责任人。不真正连带责任的责任人虽然为两个以上,构成两个以上的侵权行为,但两个以上的侵权行为造成的损害后果却是一个。正因为数个侵权行为人实施的是各自独立的侵权行为,而造成的却是一个共同的、同一的损害结果,每个侵权行为人所发生的侵权责任内容相同,无论是在责任性质、责任方式和责任范围上都是重合的,因此,最终责任人所要承担的责任,必须是百分之百的赔偿责任。因此,不真正连带责任的受害人只能选择相互重合的请求权中的一个行使,该请求权行使之后,其他的请求权即行消灭。所以,受害人向第三人或接受劳务一方要求赔偿的基础不同,这两个权利应该分别请求。
如果受害人要求接受劳务一方承担责任,接受劳务一方在承担赔偿责任之后,可以向第三人追偿。
【对照适用】
本条是对原《侵权责任法》第35条的发展,它与第35条相比,明确了接受劳务一方对存在故意或重大过失的提供劳务一方的追偿权,同时又增加了第三人侵害提供劳务一方的责任承担主体,具有非常重要的意义。
一、第三人和接受劳务一方能否作为共同被告
提供劳务一方因第三人的行为造成损害的,受害人可以要求第三人承担赔偿责任,也可以要求接受劳务一方承担责任,那么第三人和接受劳务一方能否作为共同被告呢?对此,一种观点认为:不真正连带债务应当按照请求权竞合处理,权利人只能选择一方债务人主张权利,一旦选择,另一请求权归于消灭,而后者产生的数个请求权相互独立。另一种观点认为:责任人之一或数人只向债权人履行了部分债务的,各责任人对债权人所负的债务就不应消灭,只有向债权人完全履行了赔偿责任后债务才归于消灭,所以受害人在未得到全额赔偿情况下,有权向所有责任人继续索赔。有观点认为:诉讼程序上,允许债权人对任一债务人进行选择,参照连带责任诉讼模式,允许债权人择一起诉或同时起诉,该诉讼模式并未不当增加债务人的负担,与法定不真正连带责任的设置初衷一致。还有观点认为:诉讼程序上不真正连带责任应当与连带责任的诉讼程序保持一致,即法院应当追加其他不真正连带债务人作为共同被告参加诉讼。
有学者对不真正连带责任案例进行了总结,有法院生效判决认为,雇佣关系以外的第三人的侵权行为造成雇员人身损害,第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任,雇员只能选择第三人或雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。而相反判决则认为,雇员既可以单独向第三人或雇主主张赔偿责任,也可以同时起诉第三人和雇主。有一审法院将不真正连带责任表述为连带责任被二审法院改判;也有一审法院表述原《侵权责任法》第43条生产者和销售者之间承担的是连带责任被二审法院维持的。有判决正文将不真正连带责任表述为“连带责任(不真正连带责任)”并明确中间责任人对终局责任人的追偿权;有判决认为在不真正连带债务中,第一次起诉没有得到足额赔偿,可再次起诉另一不真正连带债务人。
【要义精解】
本条是关于承揽人在完成工作过程中侵权或者被侵权责任承担主体的规定。
我国《民法典》在侵权责任部分虽然没有使用“雇佣”这一概念,但是,不论关于工作人员的规定,还是个人劳务关系中提供劳务一方,都与用人单位或者接受劳务一方形成了法律上的雇佣关系。本条是关于承揽人在完成工作过程中侵权或者被侵权责任承担主体的规定,适用的对象属于承揽。雇佣与承揽乍看没有联系,也无区别的必要。但实际上,该问题是劳动法上一个比较复杂的问题。例如,甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足,临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。甲乙之间的合同性质的认定,即甲公司与乙之间的合同是雇佣合同还是加工承揽合同,直接影响法律适用问题。所以,有必要区分雇佣合同与承揽合同。
雇佣合同关系是指当事人约定,受雇人于一定或者不定期内向雇佣人提供劳务,雇佣人给付报酬的协议。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。当事人就承揽与雇佣发生争议的,如果双方之间存在控制、支配和从属关系,由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间、定期给付劳动报酬,所提供的劳务是接受劳务一方生产经营的组成部分,认定为雇佣。通过反向利用此标准,则可判定承揽关系,二者之间的区别可通过下表体现出来。
因承揽合同中,承揽人独立完成工作成果,一般情况下定作人对承揽人没有管理、指示等职权,承揽人通常是一个独立的民事主体,独立从事生产经营活动,所以承揽人在加工承揽过程中受到伤害或者造成他人损害的,定作人不承担责任,而是根据具体情形确定不同的侵权人。例如,承揽人因从事承揽工作受到伤害的,该伤害通常由承揽人自己承担,在完成承揽工作过程中,因第三人的行为造成损害的,第三人承担责任;承揽人在完成承揽工作过程中造成他人损害的,承揽人对受害人承担责任。但是,定作人如果对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任。例如,定作人在委托时,对承揽人如何完成工作有指示,且该指示不符合通常的操作规程等,造成承揽人损害的,定作人要承担责任。
【对照适用】
本条之规定直接源于2003年通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条。在适用本条时,应注意以下两点。
一是加工承揽与雇佣的区别。上文已经对二者区别作出分析,在此不赘述。
二是定作人过错的认定。定作人过失责任的直接来源是英美侵权法的独立契约人责任理论,英美侵权法认为,定作人对于承揽人之行为,因定作人的过失,或因其承揽事项之性质有为定作人的义务履行或者加重承揽人的责任的,定作人亦应负替代责任。
定作人过错责任,是指定作人在定作、指示或者选任有过错的,从而承担承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害相应的赔偿责任。它包括定作过错责任、指示过错责任和选任过错责任三类。需要注意的是,在实际审理定作人过错责任案件中,根据“谁主张,谁举证”的原则,定作、选任或者指示过失应当由受害人或承揽人举证证明。
定作人定作过错责任,是指定作人定作事项本身即为不法、存在过失,从而承担承揽作业中造成损害的赔偿责任。所谓定作人选任过错责任,是指定作人未经认真考察承揽人的资历、能力等,选择的承揽人不能胜任相应的工作,从而承担承揽作业中造成损害的赔偿责任。定作人指示过失责任是指定作人对承揽人完成定作事项的指示中具有过失,从而对因此造成的损害承担相应的赔偿责任。判断定作、选任、指示是否存在过错的标准应当是客观的。
【要义精解】
本条是关于网络用户和网络服务提供者的直接侵权责任的规定。
自互联网问世以来,网络侵权便随之产生。随着网络技术的发展,网络侵权呈现多样化、复杂化的趋势。且网络具有传输速度快、超越国界等特点,网络侵权给他人造成的损害往往比其他侵权行为严重。网络侵权责任是指行为人对通过互联网实施的侵害他人民事权利的行为依法承担的民事责任。鉴于网络侵权的形态多样性、复杂性,我国《民法典》第1194条、第1195条和第1197条对网络侵权的责任承担作出了规定。
本条规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。该条只对网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权益应当承担侵权责任作出了原则性规定。对于网络用户、网络服务提供者的行为是否构成侵权行为,是否应当承担侵权责任,还需要根据有关规定来判断。网络服务提供者的侵权责任可以分为直接侵权责任和间接侵权责任。直接侵权行为是指网络服务提供者直接实施侵害他人权益并为法律所明确禁止的行为,如网络服务提供者自己把别人享有著作权的作品擅自传到网上,供人下载等。其特点在于网络服务提供者自己亲自实施了侵害他人权益的行为。间接侵权是指网络服务提供者的侵权行为并未直接涉及保护的客体,而是为该直接侵权者提供了便利条件,或者造成了直接侵权行为的扩大,而对权利人的合法权益造成了侵害。
与在现实空间一样,网络用户和网络服务提供者实施侵权行为,造成损害的,要承担侵权责任。网络用户利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户是否构成侵权,应根据一般侵权行为与网络侵权行为的构成要件综合判断。网络服务提供者利用网络直接实施了侵害他人民事权益的行为的,应当承担侵权责任。网络用户或网络服务提供者侵权责任的构成包括以下要件:(1)网络侵权行为一定发生在互联网空间,否则就不属于网络侵权行为。(2)受害人受到了损害。网络侵权虽然发生在互联网世界,但却给受害人在现实世界中造成了损害。(3)网络用户或者网络服务提供者存在过错。从本条的规定来看,网络用户或者网络服务提供者侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。虽然本条没有要求行为人具有过错,但是网络侵权也属于侵权,它发生在网络空间,但并不能据此认为采取了无过错责任,它仍要具备一般侵权的构成要件,即行为人主观上有过错。(4)行为人的行为与损害之间具有因果关系。
【对照适用】
原《侵权责任法》第36条第1款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”本条是对第36条第1款的移植。
【要义精解】
本条是关于网络服务提供者的“避风港”和责任限制的规定。
本条实际上为网络服务提供者设立了“避风港”和责任限制。网络服务提供者是指那些提供信息平台或者信息通道服务的网络服务提供者,例如信息存储、搜索、链接等服务提供者。网络用户可以在网络服务提供者提供的网络平台或者信息通道中实施侵权行为,例如在某网页上留言辱骂他人,揭露他人隐私等。权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。《信息网络传播权保护条例》第14条对通知的形式和内容进行了规定,对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者,权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品,侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的,可以向该网络服务提供者提交书面通知,要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容:权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。不符合上述要求的通知不是有效的通知。本条中的“通知”没有要求一定的书面形式,但对通知作出了一定程度的要求,即“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”。
接到通知后,网络服务提供者应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务采取必要措施。这里的“及时”是指网络服务提供者在认识到存在侵权行为的明显可能时,就应在合理的时间内采取必要措施,“合理的时间内”通常是权利人合理期待该网络服务提供者应处理该通知的时间段内。“必要措施”是指足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大并且不会给网络服务提供者造成不成比例的损害的措施,包括删除、屏蔽、断开链接等。网络服务提供者未及时釆取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
权利人对通知的真实性负责,因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。《信息网络传播权保护条例》第24条规定:“因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品,或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接,给服务对象造成损失的,权利人应当承担赔偿责任。”
【对照适用】
原《侵权责任法》第36条第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”本条是对第36条第2款规定的修订,将其中的“被侵权人”修改为“权利人”,并对“通知”的要求作出规定,还规定了“网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”,并对错误通知的侵权责任予以明确。
【要义精解】
本条是关于网络用户对侵权通知异议处理的规定。
网络服务提供者收到权利人发出的通知后,应当及时将权利人的通知转送给网络用户,网络用户接到转送的通知后,可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。本条虽然没有对“声明”的形式作出规定,但原则上要采用书面形式,声明的内容应当包括不存在侵权行为的初步证据。
网络服务提供者接到网络用户不存在侵权行为的声明后,应当将该声明转送发出通知的权利人,并告知发出通知的权利人向有关部门投诉或者提起诉讼。
网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。这里的“合理期限”包括权利人投诉或者提起诉讼的合理期限以及权利人已经投诉或者提起诉讼通知需要的合理期限等,权利人投诉或者提起诉讼的合理期限并非是指权利人的诉讼时效期间,而是指权利人一般情况下投诉或者提起诉讼的期限。在合理的期限内,网络服务提供者没有收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的断开链接等措施。如果在合理期限内收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,继续实施所采取的措施。待有关部门处理完成之后,再根据有关部门的处理情况采取相应措施。
【对照适用】
本条属于一个新的规定,针对权利人侵权主张,网络用户享有不构成侵权的声明,该声明能够在一定程度上保护网络用户的权利,防止权利人主张权利而给网络用户造成不可挽回的损失。
【要义精解】
本条是关于网络服务提供者间接侵权的责任主体的规定。
网络服务提供者的间接侵权,是指网络服务提供者的侵权行为并未直接涉及保护的客体,而是为该直接侵权者提供了便利条件,或者造成了直接侵权行为的扩大,而对权利人的合法权益造成了侵害。可以说,间接侵权行为是网络用户直接侵权行为的继续或实现条件。帮助侵权和代位侵权是间接侵权中的典型形式。所谓帮助侵权,是指知道侵权活动而引诱,促使或以物质帮助他人实施侵权。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的就是帮助侵权;网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施后,而网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施,也属于典型的帮助侵权。
帮助侵权的构成要件有:第一,帮助侵权的构成要以直接侵权的存在为前提,这些直接侵权行为主要是一些网络用户实施的侵害他人权益的行为。第二,帮助侵权的构成必须以主观上明知为要件。帮助侵权实行的是过错责任,只有加害人明知有他人的直接侵权行为存在的情况下才能构成。这是因为互联网上的信息浩如烟海,网络服务提供者无法清楚判断出哪些是可能侵权的信息,哪些不是侵权的信息。第三,必须客观上实行了帮助侵权的行为。帮助侵权的行为主要表现在明知网络用户在进行侵权仍然提供网络服务,明知网络用户存在侵害他人知识产权的内容而仍然提供链接,在相关权利人对其服务行为提出合理的警告后仍不采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的行为。可见,在认定网络服务提供者的侵权责任的时候,“明示规则”和“提示规则”具有非常重要的意义。
【对照适用】
原《侵权责任法》第36条第3款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未釆取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”本条是对第36条第3款的修订,增加了“应当知道”的规定。“应当知道”是以行为人负有注意义务为前提的,即网络服务提供者对网络用户的行为应有一定的注意义务。
【要义精解】
本条是关于在经营场所、公共场所受到侵害的责任承担主体的规定。
宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,负有安全保障义务。“安全保障义务”,是指宾馆、商场、银行、车站、公园、娱乐场所等公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者对在其经营场所或者服务场所的消费者、潜在消费者等的人身、财产安全依法承担的保障其安全并不受非法侵害的义务。违反安全保障义务的侵权责任,就是违反安全保障义务而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害,应当承担损害赔偿责任的行为。
我国原《侵权责任法》在汲取以往立法和司法实践经验的基础上以法律的形式确认了违反安全保障义务的侵权责任。原《侵权责任法》第37条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”《民法典》在借鉴原《侵权责任法》第37条的基础上,对公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者的安全保障义务作出规定。
公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者承担安全保障义务的理论根据在于:第一,收益与风险相一致原理的要求;第二,危险控制理论的要求;第三,节省社会总成本的要求,从经济学角度来看,由经营者承担这一义务更加具有经济合理性;第四,公司社会责任的要求;第五,实质平等理念的要求;第六,国际民商事立法和比较法上的启示。
从危险的来源看,违反安全保障义务的侵权责任有三种形态:第一,硬件设施未尽安全保障义务引发的侵权责任。即提供服务的场所,设置的硬件没有达到保障安全的要求,存在缺陷或者瑕疵,造成了他人的损害。例如,消费者在洗桑拿期间由于椅子不结实而摔伤。第二,软件服务管理未尽安全保障义务引发的侵权责任。服务管理未尽安全保障义务,就是经营者的工作人员未尽安全保障义务,一般称为服务软件上的瑕疵或者缺陷,造成他人的人身损害,构成人身损害赔偿责任。例如,饭店服务人员没有擦干净地板,导致顾客滑倒造成伤害。第三,违反防范第三人侵害的安全保障义务引发的侵权责任。对于他人负有安全保障义务的经营者,在防范和制止他人侵害方面未尽义务,造成他人人身损害的,也构成人身损害赔偿责任。未尽安全保障义务的一方应当承担补充责任。如宾馆的客人由于宾馆疏于防范被第三人伤害的情形。
一般认为,违反安全保障义务的侵权责任的归责原则仍然是过错责任,但是属于过错责任原则的特别形式——过错推定的原则。首先,只要“未尽安全保障义务”造成他人损害就可以说明实行的本质上还是过错责任原则;其次,从客观上的行为直接认定责任的存在,除非违反安全保障义务的一方能举证推翻,属于典型的过错推定的表现形式。
违反安全保障义务的侵权责任的构成要件如下。
其一,违反安全保障义务的主体是对受保护的对象负有安全保障义务的人。我国原《侵权责任法》第37条第1款规定,负有安全保障义务的人有:宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。《民法典》本条的规定,比原《侵权责任法》的规定更完整、更全面。另外,如果在出租经营场所的情况下,承租人对承租的空间负有安全保障义务,出租人对未出租(或者未明确约定)的公共部分(如通道、楼道、厕所等)承担安全保障义务。
其二,负有安全保障义务的主体实施了未尽安全保障义务的行为。未尽安全保障义务的行为,一般是消极行为,是不作为的行为形态。安全保障义务一般认为它源于三个方面:法律直接规定、合同约定的义务、法定的合同附随义务。
其三,为安全保障义务所保护的对象受到人身或者财产损害。这个要件包含两层含义:首先,必须是“为安全保障义务所保护的对象”受到损害。“为安全保障义务所保护的对象”,是指进入行为人经营活动或者社会活动的领域之中的人,不仅包括直接的消费者,也包括潜在的消费者。甚至有学者认为包括“实际进入该服务场所的任何人”。其次,由于违反安全保障义务的主体违反安全保障义务的侵权行为,造成了“为安全保障义务所保护的对象”的人身损害或者财产损害。这种损害事实主要是指人身损害的事实,但是也包括财产损害的事实,这是因为违反安全保障义务侵权行为主要保护的就是人身权利不受侵害。
其四,受害人的所受损害的事实与未尽安全保障义务的行为之间具有因果关系。
因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。所谓补充责任,是指义务人因未尽到安全保障义务而致使被保护的人遭受到第三人的侵害,本条第2款规定的就是补充责任形态。这里“补充”的含义是:第一,补充责任的顺序是第二位的。直接责任人承担的赔偿责任是第一顺序的责任,补充责任人承担的赔偿责任是第二顺序的责任。因此,补充责任是补充直接责任的侵权责任形态。第二,补充责任的赔偿范围是补充性的。其赔偿范围的大小,取决于直接责任人承担的赔偿责任的大小。直接责任人赔偿不足,补充责任人承担的赔偿责任就是其不足部分;直接责任人不能赔偿,补充责任人承担的赔偿责任就是不能赔偿的全部责任。第三,安全保障义务人承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任,安全保障义务人不是全部承担下来,而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担,即根据安全保障义务人未尽到的安全保障义务的程度来确定其应当承担的侵权责任的份额。
在实践中,存在不少第三人的侵权行为和安全保障义务人未尽到安全保障义务两个因素结合在一起而造成他人损害的情形。比如,储户到银行取款或者存款,遭到第三人抢劫,银行未尽到硬件方面的安全保障义务以及保安人员未尽到安全保障义务,没有及时注意或者制止,导致储户钱款被抢或者人身受到伤害;又如,宾馆没有完善的保安措施或者没有认真履行保安职责,导致住宿旅客被杀害、伤害等。在这种情形下,根据本条第2款的规定,第三人的行为是造成损害的直接原因,应当首先由第三人承担侵权责任。
我国《民法典》第1198条第2款在规定了“补充责任”的基础上,进一步明确了经营者、管理者或者组织者对第三人的追偿权。追偿权行使的条件有:(1)第三人行为造成损害;(2)经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务;(3)经营者、管理者或者组织者已经向受害人承担了补充责任。
【对照适用】
我国原《侵权责任法》第37条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”《民法典》第1198条是对本条规定的完善,体现在三个方面:一是列举的公共场所增加了“机场、体育场馆”,宾馆、商场不仅属于公共场所,也属于经营场所,所以增加了“经营场所”的表述;二是将“管理人”修改为“经营者、管理者”;三是增加了经营者、管理者、组织者对第三人的追偿权。
在审理赔偿权利人仅起诉安全保障义务人的纠纷时,人民法院应当追加实施侵权行为的第三人为共同被告,但第三人不能确定的除外。
【要义精解】
本条是关于无民事行为能力人在教育机构被侵权的责任承担的规定。
根据本条规定,无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构承担的实际上是过错推定责任,除能够证明外,都要承担责任。这一方面是考虑到无民事行为能力人的年龄特点,无法对自己的行为作出准确的判断,通过过错推定的方式实现保护无民事行为能力人的利益之目的;另一方面是为了督促幼儿园、学校或者其他教育机构对无民事行为能力人的行为尽到审慎的义务,避免损害的发生。即便采用过错推定原则,学校也有免责的机会,可以通过证明已经尽到了相当的注意并且实施了合理的行为,以达到免责的目的。同时,学校等教育机构更有可能通过保险等方式来向社会转移风险。
幼儿园、学校或者其他教育机构对无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害承担责任的要件为:
其一,须是无民事行为能力受到伤害。根据《民法典》的规定,无民事行为能力人主要有两种类型:不满8周岁的未成年人和不能辨认自己行为的人。在一般的学校中无民事行为能力主要是不满8周岁的未成年人,不能辨认自己行为的人限于其精神的限制往往难以接受学校教育。
其二,须在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害。因为一般只有在这些机构内,这些机构才具有对无民事行为能力人进行教育、监督、保护的可能,否则让上述教育机构对于无民事行为能力人在这些机构以外学习或生活的区域造成的损害承担责任是不公平的,也难以实现规范的目的。《学生伤害事故处理办法》第13条规定:“下列情形下发生的造成学生人身损害后果的事故,学校行为并无不当的,不承担事故责任;事故责任应当按有关法律法规或者其他有关规定认定:(一)在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的;(二)在学生自行外出或者擅自离校期间发生的;(三)在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外,学生自行滞留学校或者自行到校发生的;(四)其他在学校管理职责范围外发生的。”
其三,幼儿园、学校或者其他教育机构不能够证明其已经尽到教育、管理职责。由于该条中实行的是过错推定原则,所以幼儿园、学校或者其他教育机构是被法律推定为具有过错的,如果他们不能够证明其已经尽到教育、管理职责,就应该承担责任。如果在法定的情形下且已经履行职责的则不承担责任。如《学生伤害事故处理办法》第12条规定,因下列情形之一造成的学生伤害事故,学校已履行了相应职责,行为并无不当的,无法律责任:地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的;来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的;学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态,学校不知道或者难于知道的;学生自杀、自伤的;在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的;其他意外因素造成的。
对于学校为学生伤害事故承担侵权责任的性质,有不同的主张。一种主张认为,无民事行为能力人在幼儿园、学校、精神病医院学习、生活或者治疗时,受到伤害或者给他人造成损害,由于这些单位对这些无民事行为能力人负有一定的监护性质的职责,因此,学校为学生伤害事故承担责任的性质,就是学校是对未成年学生承担监护责任,当未成年学生在教育或教学活动中受到伤害或者给他人造成伤害,学校没有尽到监护责任的,就要承担民事赔偿责任。另一种主张认为,学校为学生伤害事故承担责任的性质,不是学校与学生之间的监护关系,而是在于学校依照《教育法》的规定,承担的对学生负有的教育、管理与保护职责。因而,学校与学生之间的关系不是民事关系,而是一种教育法律关系。依据《教育法》关于学校对学生承担的教育、管理和保护职责的规定,未尽到教育、管理和保护的职责,具有过失,学校就要承担民事赔偿责任。《学生伤害事故处理办法》第7条第2款规定:“学校对未成年学生不承担监护职责,但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。”2003年公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。”可见,该司法解释把学校的义务的性质确定为“教育、管理、保护义务”。原《侵权责任法》更是明确规定为“教育、管理职责”,《民法典》沿袭了原《侵权责任法》的规定。可见,从我国现行立法的态度看,是采纳了第二种观点。
【对照适用】
在适用本条时,应注意以下几点。
第一,“教育机构”的认定。本条中使用了“幼儿园、学校或者其他教育机构”。“幼儿园”包括政府、集体、社会组织和个人依法设立的幼儿园;这里的“学校”,主要是指小学,包括公立小学和民办小学;“其他教育机构”是指幼儿园、小学之外的为儿童举办的传授文化知识和技能的教育单位,例如各种各样的校外补习班、特长班等。这里的“无民事行为能力人”,主要是指8周岁以下的未成年人,但是年满8周岁以上的不能辨认自己行为的未成年人,也有可能在特殊学校接受教育,那么这些特殊学校也应属于本条规定的“教育机构”。当然,这里的特殊学校,不包括《未成年人保护法》中的“专门学校”,该专门学校招生的对象是12周岁至17周岁有严重不良行为,学校和父母或其监护人无力管教或者管教无效的未成年学生,其不在本条的调整范围之内。
第二,“学习、生活期间”的认定。“学习、生活期间”不仅包括无民事行为能力人在教室、餐厅、教育机构的娱乐场所,还包括全托和住校儿童的寝室、浴室、厕所等。从时间上看,是指无民事行为能力人在其监护人或亲属将其交给教育机构时起,至将无民事行为能力人从教育机构接走时止的整个期间,不包括无民事行为能力人在去往教育机构的路途中受到的伤害;但是,教育机构提供接送服务的,还包括接送期间。
第三,本条中的“受到人身损害”的原因,包括:(1)在接受教育、管理过程中受到伤害,例如体育活动中受到伤害;(2)校内其他未成年人侵害造成伤害;(3)校内工作人员造成无民事行为能力人受到伤害。如果校外人员造成无民事行为能力人受到伤害的,应该适用《民法典》第1201条的规定处理。
【要义精解】
本条是关于限制民事行为能力人在学校生活期间受到人身损害的责任主体的规定。
根据本条的规定,限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校等教育机构承担的是过错责任。主要是考虑:与无民事行为能力人相比,限制民事行为能力人的心智已渐趋成熟,对事物已有一定的认知和判断能力,能够在一定程度上理解自己行为的后果,对一些容易遭受人身损害的行为也有了充分认识,应当在构建和谐的成长环境的同时,鼓励其广泛地参加各类学校活动和社会关系,以利于其更好、更有效地学习、成长。如果采用过错推定原则,有些学校为避免发生意外事故,会采取消极预防的手段,如减少学生体育活动、劳动实践,这些措施最终不利于学生的健康成长。
一、学校对限制行为能力人在学习或者生活期间受到伤害承担责任的要件
学校或者其他教育机构对限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害承担责任的要件如下。
其一,须是限制行为能力人受到伤害。根据《民法典》的规定:限制行为能力人,是指8周岁以上的未成年人以及不能完全辨认自己行为的成年人。
其二,须是在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害。
其三,须是学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责,即有过错。过错的认定是学校或者其他教育机构承担责任的最核心的要件。对学校或者其他教育机构过错的认定应该参考其他相关法律规定对学校或者其他教育机构以及其工作人员义务和职责的规定进行认定,如《教师法》《未成年人保护法》《学生伤害事故处理办法》等。对于限制行为能力人在学校学习或者生活期间所受到的人身伤害,学校承担的是过错责任,如果学校已经尽到教育、管理职责,则不承担责任,主要由直接侵权人或者受害人来承担责任。与无民事行为能力人受到人身侵害不同,学校等教育机构是否存在过错,应该由权利人承担举证责任,而非由学校承担证明自己没有过错的责任。
二、学校或者其他教育机构的过错认定一般采用客观认定的方法
由于学校或者其他教育机构承担的本质上还属于过错责任,过错责任的一般认定方法当然有适用的空间。但是,司法实践中已经明确规定了一系列的学校的法定职责,如果违反了这些规则当然可以认定为具有过错。学校或者其他教育机构所承担的义务本质上属于教育、管理、保护的义务,如果违反了这些义务且没有法定免责事由的情况下应该承担责任,根据《学生伤害事故处理办法》第9条的规定,下列情形可以认定为学校没有履行相关教育职责并应该承担责任:(1)学校的校舍、场地、其他公共设施,以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准,或者有明显不安全因素的;(2)学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,或者管理混乱,存在重大安全隐患,而未及时采取措施的;(3)学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的;(4)学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动,未对学生进行相应的安全教育,并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的;(5)学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病,但未采取必要措施的;(6)学校违反有关规定,组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的;(7)学生有特异体质或者特定疾病,不宜参加某种教育教学活动,学校知道或者应当知道,但未予以必要的注意的;(8)学生在校期间突发疾病或者受到伤害,学校发现,但未根据实际情况及时采取相应措施,导致不良后果加重的;(9)学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生,或者履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的;(10)学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间,发现学生行为具有危险性,但未进行必要的管理、告诫或者制止的;(11)对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息,学校发现或者知道,但未及时告知未成年学生的监护人,导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的;(12)学校有未依法履行职责的其他情形的。
【对照适用】
我国原《侵权责任法》第39条规定:“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。”《民法典》第1200条继受了原《侵权责任法》第39条的规定,同时将其中的“责任”修订为“侵权责任”,明确了教育机构承担的责任的性质。在适用本条时,应该注意以下几点。
第一,“学校或者其他教育机构”的认定。根据我国《教育法》《民办教育促进法》等的规定,这里的“学校或者教育机构”包括民办教育机构和公办教育机构,而且都是公益性的,不得营利。此外,还包括社会上大量存在的民办培训机构,在这些民办培训机构接受培训或者学习的限制民事行为能力人人身受到侵害的,也适用本条的规定。
第二,本条适用的致害原因。本条不仅适用于限制民事行为能力人因学校等教育机构未尽到教育、管理职责使其受到人身伤害的情形,也适用于校内或者教育机构内部的未成年人、教职工等实施侵权行为造成的损害。如果校外人员造成限制民事行为能力人受到伤害的,应该适用《民法典》第1201条的规定处理。
第三,“学习、生活期间”的认定。只要是限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构生活、学习期间受到伤害的,都要适用本条的规定。“学习、生活期间”是指限制民事行为能力人在学校或者教育机构的整个期间,无论上课还是课间休息,对于住校学生而言,还包括在校园内生活等时间。即使在假期,只要是经过学校许可,留在学校的,也属于“在学校或者其他教育机构的学习、生活期间”,当然,如果学校组织限制民事行为能力人参加学校组织的一系列校外活动,例如组织游学、旅游、参观等,受到伤害的,也适用本条的规定。
【要义精解】
本条是关于第三人侵害在教育机构无民事行为能力人、限制民事行为能力人责任承担的规定。
第三人侵权责任,是指无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的侵权责任。这种侵权责任的特殊性在于造成人身损害的危险源于“幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员”的行为。幼儿园、学校等教育机构的侵权行为是违反安全保障义务性质的侵权行为。其法律后果是由直接侵权人承担侵权责任,幼儿园、学校或者其他教育机构在未尽到管理职责时承担相应的补充责任。
根据本条的规定,幼儿园、学校或者其他教育机构对在其管理、教育、保护下的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的人身安全具有安全保障义务。如学校未尽教育、管理、保护的义务,应当承担与其过错相应的赔偿责任。在第三人侵权造成未成年学生人身损害的,如学校未尽职责范围内的安全注意义务,履行教育、管理、保护职责不到位的,给第三人实施侵权行为以可乘之机而造成损害的,应承担补充赔偿责任。学校在承担补充赔偿责任后,有权向直接实施侵权的第三者追偿。
本条实际上由两种责任组成:第一,第三人的侵权责任。第三人的侵权责任实际上就是一般侵权责任,只是它是由于“幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人”的行为造成的而已,在侵权构成要件方面并不具有特殊性。第二,幼儿园、学校或者其他教育机构的补充责任。这种责任具有一定的特殊性,因为它是补充责任。学生伤害事故中学校承担补充赔偿责任,除了具备学生伤害事故人身损害赔偿责任的构成之外,还必须具备以下两个要件:第一,学生人身损害是由于第三人的原因所致,如果完全由于学校的过错所致,就是一般的学生伤害事故人身损害赔偿责任;第二,学校、幼儿园等教育机构有过错,如果无过错也不会产生补充赔偿责任,损害的赔偿责任应当完全由加害的第三人承担。需要注意的是,学校、幼儿园等教育机构的过错与第三人的致害应当有一定的关联,如果不存在关联性,也不应当让学校承担补充赔偿责任。
这样规定的目的,一方面是对来自“幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员”的行为所致的损害给予救济。另一方面也是为了督促相关的机构加强安全保障,防止来自外部的损害的发生,保障民事行为能力人或者限制民事行为能力人的人身安全。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任的法理根据在于这些机构对于损害的发生具有过错,使本来可以避免的损害或者扩大的损害得以发生或者扩大。故学校应该为受害人向第三人难以实现或者不能实现的赔偿部分承担补充责任。
是否“尽到管理职责”实际上就是指教育机构是否具有过错,尽到管理职责就是没有过错,没有尽到管理职责就是具有过错。但是过错属于主观的范畴,尽到管理职责是个客观的范畴。判断学校是否尽到管理职责,主要有两种依据:一种依据是幼儿园、学校或者其他教育机构的法定职责,这些法定职责主要源于一些特别法或者是行政法律法规的规定,这就需要援引其他法律法规的规定,如《未成年人保护法》《教育法》《教师法》《学生伤害事故处理办法》中对这些机构法定职责的规定。因此,这个概念实际上起到了沟通侵权责任法和其他法律法规之桥梁的作用。另一种依据就是判断过错的一般标准,即学校是否尽到了合理注意义务。所谓合理注意保护未成年人学生人身安全的义务,是指学校在组织未成年学生参加教学或与教学有关的活动时,对明显的、可能的或可能预见的危害未成年学生人身安全的事件所应给予的注意,和应采取的正常有效的保护未成年学生人身安全的预防措施,而不是要求学校防范可能性很小的、极不常发生的或者完全不可能预见的危害未成年学生人身安全的事件所采取的注意和措施。例如,对于突发性的暴力犯罪,学校一般是难以预见的,就很难认定学校具有过失。
幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后,可以向第三人追偿。
【对照适用】
我国原《侵权责任法》第40条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。”《民法典》第1201条是对原《侵权责任法》第40条的继受,将其中的“人员”“侵权人”修改为“第三人”。在适用本条时,应该明确以下几点。
第一,《民法典》第1199—1201条是关于在教育机构无民事行为能力人或者限制民事行为能力人人身受到侵害时的责任承担的规定。
第二,关于举证责任分配问题,应该充分考虑受害人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人,如果受害人是无民事行为能力人,教育机构的过错采取举证责任倒置,如果是限制民事行为能力人,由受害人承担举证证明教育机构存在过程的举证责任。
第三,诉讼程序问题。由于学校等教育机构承担的是一种按份的补充责任。因此,在诉讼程序上,请求权人应当以第三人为被告,也可以以学校等教育机构为被告,但是此时应当追加第三人为共同被告,在第三人难以确定的情况下,可以以第三人为单独被告。当事人也可以以第三人和教育机构为被告,但人民法院在判决书当中应该明确学校承担补充责任的范围。