绪论

量刑，亦即刑罚的裁量。具体是指审判机关在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。中国刑法学界吸纳了刑法理论长期存在的“旧派”与“新派”之争，采纳了“并合主义”的态度。具体到量刑，就是实现报应刑和预防刑的统一、预防刑中一般预防和特殊预防的统一、罪责刑相适应、量刑均衡以及刑罚个别化等多重目标。量刑是将法定的罪行关系转变为实在的罪行关系的必要条件，是行刑的先决条件。量刑适当与否，是衡量刑事审判质量之重要标准，它决定是否刑罚能够积极发挥功能与有效实现刑罚之目的，关系到国民对刑事审判的尊重信赖抑或贬抑轻蔑。在此意义上，与旨在查明犯罪事实的定罪证明不同，量刑的证明就是在被告人社会危害性和人身危险性框定范围内，查清能够影响这两种内容的各种事实，保证法官作出正确的刑罚裁量。对于定罪率超过99.99%的中国来说，量刑问题不仅是非常重要，而且还是“永远”重要的问题。然而，在司法实践中却广泛存在量刑失衡和不公的问题，这些问题阻碍了上述目标的实现。2008年引发舆论广泛关注的“许霆案”的曝光更将中国量刑不公正、不规范的问题推向了风口浪尖。

为解决这一问题，早在2005年，最高人民法院就牵头开展了量刑规范化的司法改革运动；2008年7月，最高人民法院在深圳召开了全国部分法院量刑规范化试点工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，并于同年8月下发《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》；2009年3月最高人民法院发布《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》（以下简称“三五改革纲要”）中进一步明确，规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序。同年，最高人民法院发布《人民法院量刑程序指导意见（试行）》；经过大范围的试点经验总结，2010年中下旬，最高人民法院发布了《人民法院量刑指导意见》（简称《量刑指导意见》）。同时最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于规范量刑程序若干问题的意见》（简称《量刑程序意见》）。两部司法解释的出台标志着量刑规范化改革的工作基本完成。

由最高人民法院牵头的量刑规范化司法改革取得了两个最重要的成果：一是细化量刑情节，确立“比例式调整”的量刑方法，构建可操作性较强的刑罚裁量机制，并且不断将这种机制细化。在2010年《量刑指导意见》出台后，各省高级人民法院制定了适用于本省的量刑指导意见，进一步细化量刑操作。在2014年末《刑法》第九修正案出台后，最高人民法院紧随其后发布了2014年新版的《量刑指导意见》，使得刑罚裁量的操作问题基本趋于完善。二是在庭审环节构建了“相对独立的量刑程序”。《量刑程序意见》第一条开宗明义：“人民法院审理刑事案件，应当将量刑纳入法庭审理程序。在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当保障量刑活动的相对独立性。”2012年《刑事诉讼法》的第二次修改吸纳了《量刑程序意见》的规定，也被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）与《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）两大“重量级”刑事诉讼司法解释所吸收，上述系列司法解释的出台以及《刑事诉讼法》的修改标志着中国刑事诉讼中的量刑程序完成了诉讼化的改造，并以“相对独立的量刑程序”试图实现刑事审判中定罪和量刑在事实调查、辩论上的分离。

然而，在量刑程序规范化改革之后，其实践效果却并不十分理想，以往的定罪量刑合一程序，没有得到本质上的改变。如在左卫民所做的问卷调查中，对于“量刑程序对量刑结果影响如何”一问，66名受访公诉人中，认为“影响很大”的仅占18.18%；600名辩护律师中，相应比率为16.83%，而71名法官中，仅占5.63%。[1]

从控方视角来看，按照量刑程序相对独立化的要求，刑事庭审的两大环节举证质证和法庭辩论要将定罪证据和量刑证据相对分离，做到量刑证据的举证质证和辩论。但是，受证据形式与笔录中心主义的捆绑，相当一部分的刑事证据的形式是不能割裂的，定罪和量刑事实在这些证据中是混同的，如果出庭支持公诉的控诉方为了迎合量刑独立化的要求就必须强制割裂证据，结果反而拖沓诉讼效率，也容易让法官不知所云；从辩方视角来看，以实现效果为划分标准，刑事辩护可分为无罪辩护和罪轻辩护，而相对独立的量刑程序却让辩方陷入了作无罪辩护就不能作罪轻辩护，作罪轻辩护就不能作无罪辩护“两边堵”的尴尬境地，实践中作罪轻辩护的律师往往在第一轮定罪攻辩环节就将意见完全阐述完毕，到了独立的量刑辩护环节，律师往往不发表任何意见。而作无罪辩护的律师在定罪攻辩环节与公诉人唇枪舌剑，坚决否定罪名或者坚决质疑证据达不到证明标准，量刑问题不得不被无视；从审判视角来看，控方的量刑建议大多数情况都被法官视为对其量刑权的僭越，因此很多法官认为独立的量刑攻辩实无必要。此外，如何阐述量刑理由，量刑理由能否成为程序性制裁的依据司法解释语焉不详。从这三方面视角来看，相对独立量刑程序的改革效果并不尽如人意。

相对独立量刑程序实践效果弱化的原因可能具有多方面因素，但是从刑事诉讼中的控辩审三个角度来探究原因，量刑事实的证明问题具有决定性的影响：公诉方认为的证据不可拆的问题关乎量刑事实和量刑证据的特性问题；辩护方的“两边堵”的问题则涉及量刑证明目的、量刑事实证明责任、量刑证据举证质证等多重问题；审判法官对量刑建议的消极态度、量刑说理不充分等则又涉及法官的量刑事实证明职责、量刑事实证明标准、量刑心证公开等问题。因此，关于量刑事实证明理论问题的研究对于深入认识解读相对独立量刑的问题，构建合理的量刑事实证明机制与程序运行机制有着重要意义。

2014年，党的第十八届四中全会《关于推进全面依法治国的决定》中提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。2014年，全国人民代表大会常务委员会授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作。而后，参考了速裁程序试点的工作经验，2016年，全国人大常委会再次授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定，落实宽严相济的刑事政策，并将审前程序纳入整个诉讼效率提升机制中。2019年10月，《刑事诉讼法》进行了第三次修改，本次修改将速裁程序试点工作成果与认罪认罚从宽制度试点工作成果一并吸收，构造了中国刑事诉讼机制新的格局。认罪认罚从宽制度的确立无疑给量刑事实证明规范化的课题带来新的挑战。

量刑事实的证明问题在刑事诉讼学界一直是个冷门的问题，绝大多数的学者都是在2010年前后迎合量刑规范化程序改革的结果——就相对独立的量刑程序展开研究，附带探索量刑事实证明问题。不过，学界或多或少也取得了一些成果，尤其是张吉喜于2015年出版的中国第一部专门研究量刑事实证明的学术专著——《量刑证据和证明问题研究》。尽管学术界在量刑事实证明问题上取得了一定的成就，但是这些研究成果也暴露出了一定程度的问题，导致仅以现有的成果出发，无法有效应对和解决导致相对独立量刑程序改革失败的诸多量刑事实证明方面的问题。

首先，多数学术成果关于量刑事实证明的研究目的阐述脱离司法实践。现有理论研究均指出研究量刑事实证明问题非常重要，但是对于“为什么重要”这一设问却没有得到理想的回答。学术研究离不开最基本的“问题意识”，无问题则无研究，无研究则无解决。而对于法学理论研究来说，最重要的问题莫过于来源于司法实践的问题。不过，现有的研究成果在阐述量刑事实证明的研究目的时，基本上没有探讨司法实践中量刑事实证明存在的问题。这也可能是与多数研究成果形成于2010年量刑规范化改革刚结束，司法实践还没暴露出量刑事实证明的诸多问题的现实有关。

其次，量刑事实证明的基础理论部分呈现空白状态。现有的绝大多数研究成果都是直接以量刑事实与量刑证据的特殊性直接切入，进入研究“状态”，运用证明学中的证明责任、证明标准、证明方式以及证据规则等一系列理论对量刑事实证明的特殊性展开探讨。但是这些探讨都欠缺了一个重要的基础——对量刑事实证明最基本的认识。就本书所掌握的文献来看，没有学者在专著中辟专章或者用专文来探讨量刑事实证明最基础的理论问题。实际上，量刑事实证明的基础理论存在着许多特殊性。例如，对于定罪事实证明，总体上来说是一种历史性的证明，一种从现在回溯过去的证明。正是由于这种特性，证据法学界才出现了客观真实与法律真实的激烈交锋。然而，量刑的证明对象却不仅仅存在于过去，也有可能存在于现在，甚至未来，其时间维度上的辐射面是定罪证明远远无法企及的。甚至量刑情节可以人为地操控（刑事和解、赔偿、退赃等），形成一种“法定证明”的模式。那么在这种特性中，对于现在和未来认识论能够有多少发挥的空间？客观真实和法律真实、实质真实与形式真实的理论又对量刑事实证明有多少影响，是非常值得深入探讨的问题。再如，定罪事实证明不仅仅体现了实质真实的原则，并且要求要在这一过程中满足程序正义，体现保障人权、维护社会公共利益的价值。那么在量刑的证明机制中所体现的价值又是什么？是一元化价值还是多元化价值？多元化价值又当如何协调？

最后，现有量刑事实证明的研究结论过于高屋建瓴，并未给实践带来应用价值。对于这一问题的表现集中于量刑事实证明责任与量刑事实证明标准问题上。在刑事诉讼中，无罪推定是决定证明责任分配的根本原则，那么这一原则在量刑阶段能否继续发挥作用？绝大多数学者认为由于量刑是在被告人罪行被确认的基础上才能展开，因此从这个角度出发，无罪推定在量刑事实的证明中已经失效，其在证据法意义上的延伸——控方全面承担证明责任的基础也就不存在了。然而，这一论断似乎欠缺合理依据，中国的定罪量刑问题是由法官在一张判决文书上同时作出裁断，在这之前，被告人的罪与刑均处于未定状态。学界草草地下了无罪推定原则不适用量刑程序是否过于武断？即便定罪问题已被处理完毕，那么无罪推定原则的失效是否意味着对犯罪人的人权保障在量刑程序中就可以不再关注？对于量刑事实证明适用的证明标准，学界更是众说纷纭，但是就罪轻情节学界基本上一致认为要适用优势证据标准（盖然性占优标准），然而，直接照搬民事诉讼的证明标准是否合适？要知道优势证据是在控辩双方均有主张并提供证据或者一方主张另一方提出反驳依据的完全当事人进行主义的基础上衍生出证明标准。但在实践的量刑问题中，似乎缺乏这种针锋相对的对抗，法官在缺乏对抗的环境下判断孰优孰劣的参考是什么？优势证据具体要比排除合理怀疑低多少？理论界均缺乏有效的探讨。因此，现有的研究结论过于粗糙，也过于脱离量刑实践。

然而，中国的量刑事实证明实践却并没有等待量刑事实证明理论的指导，反而呈现出了一种领先于理论的独特实践模式，这种证明实践表现在三个方面：一是量刑证明对象的法定化与复杂化。自量刑规范化改革之后，以最高人民法院为指导，各省、直辖市高级人民法院均发布了适用于本辖区的《量刑指导意见》，在这些司法解释文件中，对总则性的量刑情节和15类常见犯罪的量刑情节均规定了裁量的操作标准。实际上，这些司法实践总结出的各式量刑情节均是要用证据去证明的对象，也就是量刑事实。它们均是能够反映社会危害性以及人身危险性两大标准的具象化事实。对比之前的量刑情节的实体法规定，目前实践中的量刑情节越来越细化，越来越固定。以往的“法定”与“酌定”的泾渭分明的区分标准越来越模糊，由司法实践总结出的、被理论视为“酌定”的量刑情节已经上升到“法定”高度，成为刑事诉讼参与者必须证明的对象。以往由法官自由裁量主义所衍生出来的酌定量刑情节，均被旨在束缚法官量刑裁量权的量刑规范化改革划到了法定量刑情节的范畴。二是量刑证据的标准化。在司法实践中，对于某一种犯罪的构成没有固化的标准，事实认定者所要做的就是将没有固化标准的各类事实用证据予以确定，再将这些事实和刑法规定的犯罪构成联系起来。例如实践中的诈骗罪，完全表现出来“口袋罪”的特征，该罪之所以会有这种特征，核心原因在于随着社会的发展、信息技术应用的普及，诈骗行为和手段也是花样翻新，层出不穷，对于各式各样的诈骗行为，根本不可能形成固定的证据标准来约束事实认定者。但是对比定罪，量刑的证据大不相同。比如认定累犯时，必须有之前的刑事判决书作为证据，否则就达不到累犯的构成，也就不能认定累犯事实的存在。再比如自首，认定自动投案必须有侦查机关出具的到案经过说明才能认定自动投案的事实，如果没有就不能认定。换言之，对于一些量刑情节，其证据在司法实践中呈现标准化的模式，其程度已经到了“有就能认”“没有就不能认”的地步。三是，实践中对被告人从轻、减轻处罚的量刑事实证明标准非常严苛。尽管量刑规范化改革后中国庭审采取了相对独立的量刑程序架构，但是对定罪和量刑证据的举证质证是不分的。因此对于一些定罪和量刑具有混合特点的量刑事实，实践中的司法官对其证明标准掌握的极为严格，突出的表现就是既未遂问题和主从犯问题，甚至在大多数适用简易程序的案件中，尽管被告人认罪，但是公诉方和辩护律师仍会对既未遂、主从犯问题针尖对麦芒地进行质证和攻辩，法官认定未遂、中止以及从犯胁从犯的事实时，会采用与定罪相同的证明标准——“排除合理怀疑”。另外还有被害人过错问题，证明被害人有过错要适用和定罪基本相同，甚至高于定罪的“排除合理怀疑”标准方能认定被害人存在过错的事实。

正是因为实践中呈现出了量刑事实证明的特殊模式，对这种模式加以应然性的评判和进一步的校正是研究量刑事实证明的意义所在，也反映出了开展量刑事实证明问题研究的急迫性。

综上所述，相对独立量刑程序改革效果的弱化是刑事诉讼学界研究量刑事实证明问题的根本出发点。现有关于量刑事实证明的理论研究不够深入和细致，又与司法实践或多或少的脱节。而司法实践并没有寻求和等待理论的指导，反而形成了特殊的证明模式。种种背景都促使笔者欲以量刑的证明问题为研究对象，深入探讨量刑事实证明的理论问题，并构想和设计出良好的量刑事实证明机制，以期对实践问题的解决有所裨益。

[1] 左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》，《法学研究》2014年第4期。