第一章 量刑事实证明原理论

在职权主义诉讼模式之下，学界及实务界对于“刑事证明”一词的概念基本上已盖棺定论，即国家专门机关，当事人和辩护人、诉讼代理人按照法定的程序和要求，运用证据揭示或认定案件事实的诉讼活动。[1]从该定义出发，刑事证明具有两方面核心特征：“一个复杂的对犯罪案件的历史性回溯的认识活动，且这种回溯的真实性和准确性只能得以相对实现。”[2]以及“必须遵循法定的程序和要求”[3]。就前者而言，出于人主观认识能力的限制，刑事证明可能无法在每一起案件中使得事实认定者的认识完全符合事实真相，由此产生了旨在科学、理性地认定案件事实的自由心证制度；基于后者，刑事证明的运作必须严格遵守法律规则，且作为证明手段的证据也必须符合法律规定的形式，由此形成了所谓严格证明的概念。

不难发现，现有的刑事证明概念与特征的论述均是从定罪的角度出发而进行的论证，正如有学者指出的：“传统的刑事诉讼理论将不公正的定罪视为主要的假想敌，并为此确立了诸如无罪推定、程序正义、有效辩护、严格证明等一系列的基本理念。”[4]但是，如若着眼于量刑事实的证明问题，《刑事诉讼法》及其司法解释的规定以及司法实践却产生了与传统刑事证明理论定义相左的现象：首先，一些证明量刑事实的信息和资料并不属于《刑事诉讼法》第50条确定的法定证据种类。最明显的例证莫过于未成年人诉讼程序中的社会调查报告。而《关于规范量刑程序若干问题的意见》第11条明确规定未成年人的社会调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。宣读证据信息与质证属于中国法定的证明方式，因此社会调查报告应当被视作证据。问题在于，社会调查报告的内容是一份完整的评估被告人人身危险性的综合资料，其性质不同于书证也非鉴定意见，因此它不能被视作第50条规定的证据种类，但司法解释又肯定了其证据的性质，这就导致传统理论中“刑事证明遵循法定要求”的理念没有实现。其次，刑事诉讼规则确立了自由心证制度，第55条明确将证明标准设置为“排除合理怀疑”。但是，司法实践中对于一些量刑情节，量刑者并不考虑“证明标准”，而代之以“证据标准”操作。例如：“对于累犯的证明，除了已查证的新的犯罪事实之外，尚需证明之前犯罪的刑事判决书、裁定书、释放证明、假释证明、保外就医证明、监外执行证明、赦免证明等。”[5]这意味着在量刑方面，由“回溯性”延伸出的自由心证制度受到了挑战，排除合理怀疑式的内心确信的事实认定方法不再适用，而代之以或有或无的法定性、确定性的认证方法。最后，尽管《刑事诉讼法》的司法解释明确规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的依据。”[6]从而肯定了程序法定性与严格证明理论，然而近年的司法改革中的速裁程序与认罪认罚从宽机制却颠覆了严格证明的传统：在“认罪认罚从宽制度试点工作办法”中明确规定速裁程序不进行法庭调查与法庭辩论。法律上速裁程序的规定虽可作为“但书”规定的特殊情况，不过理论上不进行法庭调查和辩论的证据却仍作为定案依据明显有违严格证明的原理。

司法实践中既能出现有别于学术界传统定义的证明模式，这说明以定罪视角出发的刑事证明的传统定义存在着局限性，因此有必要反思刑事证明的现有定义与特征：“诉讼证明的目的在于论证诉讼中的争议事实以维护己方的诉讼主张。”[7]诉讼存在的基本目的必然是消弭争议主体之间的纠纷，而这种定分止争又必然要建立在对纠纷以及纠纷成因正确认识的基础上，即纠纷的解决依赖于涉及纠纷事实的发现。对于刑事诉讼来说，其最重要的目的在于实现对应负刑事责任的人的惩罚，这种惩罚的适当性建立在犯罪人的主客观恶害性之基础上，只有合适惩罚的判断方能真正地实现诉讼定分止争之功用。而欲准确判断犯罪人的主客观恶害性则要依托于刑事证明。由是，刑事证明必须实现对刑事责任人的准确惩罚，因此所有的诉讼主张须紧绕惩罚的有无与多寡，而着眼点亦要延及犯罪前、犯罪中，以及犯罪后整个过程。所以，刑事证明既包含“回溯性”，又包含“未来性”，而法律规范对二者可能要作出不同的要求。此外，刑法的构成要件理论锁定了定罪事实证明的范围，在此范围内传统的证明规则才得以建构。但是定罪之后必须要进行刑罚的裁量，才能最后实现刑事诉讼的目的。量刑的依据亦要依托于对量刑事实的证明，而司法实践中的情况显现出量刑事实的证明活动有别于定罪事实证明，需理论单独给予分析与论证。

伴随着“量刑规范化改革”的推进，学术界开始着眼这一问题，并对量刑事实的证明规则进行了一些初步的界定和解释。例如：“量刑程序诉讼证明的目的在于保证量刑的公正性，而这种公正更多是要求体现于个案中，这与刑罚个别化量刑政策的要求相一致。量刑程序虽然是定罪程序的延伸并统一于审判程序中，但其诉讼证明因诉讼目的相对于定罪程序来说有所不同而显示出特殊性。”[8]然而，对于何谓量刑事实证明的特殊性，以及造成其特殊性的原因却付之阙如。这样做的结果不仅导致了量刑事实证明的基本理论缺位，还造成仅有的对于量刑事实证明规则，例如量刑事实证明责任的分配、量刑事实证明标准的设置等规则的界定和解释缺乏说服力的问题。