第二节 我国合同法的适用范围

我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该条对平等民事主体之间订立的民事合同没有严格限制它们的适用范围，立法者试图将所有这些交易关系纳入一部法律统一进行调整。由此也表明新合同法在适应市场经济的需要方面拓宽了调整对象和适用范围，为我国建立统一的大市场提供了制度上的支持。

根据我国《合同法》第2条，我国《合同法》的适用范围具体为：

1.《合同法》已确认的15类有名合同，即买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。这些合同还可以进一步分类，如借款合同中包括了金融机构借款合同和自然人与自然人之间的借款合同，承揽合同又可以具体分为加工、定作、修理、复制、测试、检验等合同，建设工程合同中规定了建设工程勘察合同、建设工程设计合同以及建设工程施工合同，技术合同中包括了技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术服务合同。

2.其他法律或特别规定所确立的合同。《合同法》总则的规定和《合同法》分则规定的15类有名合同属于一般规定，而其他法律对合同所作的规定属于特别法或特别规定所确立的合同。例如，虽然《物权法》相对于《合同法》来说并不是特别法与普通法的关系。但就合同规定而言，《合同法》的规定属于一般规定，而《物权法》对于特殊合同的规定则属于特别规定。因此，就这些特殊合同而言，首先要适用《物权法》的规定，只有在不能适用《物权法》的情况下才能适用《合同法》的规定。其他法律或特别规定所确立的合同主要有如下几种：第一，物权法所确认的抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同。第二，知识产权法所确认的专利权或商标权转让合同、许可合同、著作权使用合同、出版合同。第三，人格权法所确认的肖像权许可使用合同、企业名称权转让合同。第四，保险法所规定的保险合同、担保法规定的保证合同。第五，海商法规定的船舶租赁合同等。

《劳动合同法》所规定的劳动合同也可适用《合同法》的规定。劳动合同是劳动者和用人单位（企业、事业、机关等）之间关于确立、变更或终止劳动权利和义务关系的协议。劳动合同不是一般的民事合同，具有特殊性，例如，劳动合同签订后，作为劳动者一方必须加入到用人单位的组织中去，成为其成员之一，承担该单位分配的劳动工作义务，享受该单位的劳动保险待遇；而就民事合同而言，加工承揽、劳动服务、约稿等协议中提供劳动的一方仍为相对独立的关系，不能享受对方单位的劳动保险，也不承担对方单位内部规定的义务。劳动合同首先适用《劳动合同法》的规定，在《劳动合同法》没有规定的情况下，应当适用《合同法》的规定。因为劳动合同和加工承揽合同、建设工程承包合同、约稿合同、劳务合同等民事合同一样，具有双方当事人之间依法确立、变更或终止一定的权利义务关系协议的特征，因此可以适用《合同法》总则的规定。《合同法》不仅涵盖了劳动法对劳动合同的一些基本规定，如订立、变更、履行的原则等等，而且其中不少新的规定起着充实、修正有关劳动合同内容的作用。[1]

雇用合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。在我国，雇用合同是一种典型的民事合同，法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，雇用合同与劳动合同主要区别在于：一是主体不同。劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体；而雇用合同的主体则主要为自然人。劳动合同调整的是职业劳动关系，而雇用合同调整的是非职业的劳动关系。[2]二是合同内容不同。劳动合同的条款更多地受到劳动法强制性规定的约束，特别是在社会保险、劳动保护等方面，劳动合同法通常都有强制性的规定，当事人不得通过其协议变更法律的规定；而雇用合同的条款更多地体现了当事人的意思自治，合同内容主要由当事人双方协商约定。三是在争议解决方面不同。有关劳动合同的纠纷，通常需要通过调解、仲裁等方式解决，当然，当事人也可以向法院提起诉讼。但雇用合同纠纷属于典型的民事合同纠纷，调解、仲裁不是必经程序。

关于农村承包经营合同，虽然其已由《物权法》作出规定，但也可以成为其他法律规定的合同，并可以适用《合同法》的规定。我国司法实践历来将平等主体之间的确立民事权利义务内容的农村承包经营合同作为民事合同对待，并认为其可适用《合同法》的规则，这是不无道理的。[3]至于企业承包、租赁经营合同，只要是平等主体之间以确立民事权利义务为内容的合同，一般情况下可以适用《合同法》处理纠纷，但企业内部的生产责任制合同，不符合主体平等和以民事权利义务关系为内容的条件，因此不应当受《合同法》调整。

3.共同行为。我国《民法通则》确立了个人合伙协议和联营协议，《合伙企业法》规定了合伙协议，《中外合作经营企业法》规定了合作合同，《中外合资经营企业法》规定了合营合同，《公司法》规定了股份有限公司的发起设立，其发起人之间应有发起人协议，这些合同和协议都是共同行为，从广义上说其也应当属于民事合同的范围，受《合同法》的调整。但由于这些合同是由特别规定确立的，所以首先应当适用特别规定，只有在不能适用特别规定的情况下才适用《合同法》的规定。

4.无名合同。由于交易关系与当事人合意内容的复杂性，出现无名合同是在所难免的[4]，无名合同产生以后，经过一定的发展阶段，其基本内容和特点已经形成，则可以由《合同法》予以规范，使之成为有名合同。合同法并不禁止当事人订立无名合同。按照合同自由原则，当事人完全可以在合同中约定各种无名合同，当事人订立无名合同只要不违反法律都是有效的，都应当受到法律保护，并受合同法的调整。

在我国学界有一种广义的合同概念，将合同的调整对象扩张至行政和管理等关系，使合同法不仅作用于交易领域，而且延伸到了民法所不能或不应当规范的领域。笔者认为，这不仅使合同法失去了其所应具有的民事性质，而且由于规范对象及内容的无法确定，合同法成了无所不包、内容庞杂、体系混乱的法律。按照这样的思路构筑合同法，很难使其成为一部系统完整及科学合理的法律。我们说不以反映交易关系为内容的合同不受合同法调整，并非在法律上对其不予规范，甚至使这些合同发生纠纷也长期无法可循。我们可以将合同法调整的合同归纳为如下几个特点：

1.合同法适用于平等主体之间订立的协议。民事合同的主要特点是在于主体的平等性和独立性，内容的等价有偿性以及合同订立的自愿性，凡不具有这些特点的合同一般不能作为合同法规范的对象。所以在确定某一类合同是否属于合同法的调整对象时，首先要考虑其主体是否具有平等性。例如，企业内部实行生产责任制，在企业及企业的车间与工人之间订立的责任制合同，只是企业内部的管理措施，是一种生产管理手段，当事人之间仍然是一种管理和被管理的关系，双方地位不平等，应属于劳动法等法律调整，不应当受合同法调整。再如有关行政合同（如有关财政拨款、征税和收取有关费用、征用、征购等），是政府行使行政管理职权的行为，政府机关在从事行政管理活动中采用协议的形式明确管理关系的内容，如与被管理者订立有关计划生育、综合治理等协议，因为这些协议并不是基于平等自愿的原则订立的，所以不是民事合同，应适用行政法的规定，而不适用合同法。[5]当然，政府机关作为平等的民事主体与其他自然人、法人之间订立的有关民事权利义务的民事合同, 如购买文具、修缮房屋、兴建大楼等合同，仍然应受合同法调整。当国家以国有资产为基础参与各种民事法律关系时，国家是以民事主体身份出现的；而当国家以主权者和管理者的身份与其他主体发生关系时，其身份显然已非民事主体。

2.必须是以确立民事权利义务为内容的合同。合同法只适用于私法领域而非公法领域，只是调整民事合同而非其他类型的合同。民事合同的重要特点在于它是以确定民事权利义务为内容的，实际上就是以平等自愿为基础的交易关系。“以民事权利义务关系为内容”这个条件，是双方之间的实质关系。因此，某一类合同即使在名称上称为合同，而确立的是管理和被管理、生产责任制等内容，不具有交易的特点，就不属于合同法调整的范围，例如计划生育合同、企业内部的生产责任制合同等。

3.必须是调整财产及与财产有关的民事关系，合同法对非财产交易一般不进行调整。合同作为债的发生原因，属于财产法的调整范畴。合同法的调整对象主要是以财产给付为内容的交易关系，也就是动态的财产关系。合同法属于财产流转法，合同主要规范财产流转关系。与人身有关的一些财产交易，如肖像权的许可使用等，可以适用合同法的规则，对于纯粹的人身关系应当适用其他法律的规定。

在此需要讨论《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”根据这一规定，以下三类协议主要由《婚姻法》等法律调整：

第一，婚姻关系中的协议。婚姻关系中也涉及一些协议，如婚前协议、分家析产协议、离婚协议等，由于其已经在《婚姻法》和有关法律中作出了规定，且这些协议的内容大多涉及身份关系的变动，所以，原则上不应受以调整交易关系为己任的合同法调整，例如离婚协议应由婚姻法调整，一方违反该协议，另一方亦不得基于合同法的规定而请求另一方承担违约责任。至于婚姻关系本身在法律上不是一种合同关系，在我国传统的法律观念和意识中，也从不认为婚姻是一种合同。[6]

第二，收养协议。我国《收养法》第15条第3款明确规定：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。”尽管收养关系当事人可以订立收养协议，但该协议是否能够受到合同法的保护？我国《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”尽管收养是一种民事法律行为，收养人与送养人之间必须在平等自愿的基础上达成有关收养的协议，但该协议只是收养成立的条件，在性质上并不是民事合同，因此收养关系应当适用《收养法》以及《婚姻法》等法律的规定，一般不适用《合同法》，其主要原因在于：一方面，收养关系不是一种单独的财产关系，而是一种具有很强的人身性质的民事行为。收养是产生拟制血亲关系的法律行为，养父母与养子女通过收养建立了父母子女之间的身份关系和权利义务关系。一旦建立收养关系，这就形成一种等同于血缘关系的父母子女关系。而一般的民事合同主要是产生、变更和消灭以财产为内容的债权债务关系。另一方面，送养人和收养人之间的合意也不同于一般的合同，因为法律对收养人和送养人的条件做了严格的规定，对被收养人的条件也有明确的限定。收养年满10周岁以上的未成年人，还必须要征得被收养人的同意，收养应当向有关民政部门登记。此外，收养人与送养人之间在合意的内容中不得约定有关收养的付款报酬，不得使收养变成一种交易关系，否则，将会使收养变成一种买卖或变相买卖儿童的关系，这是完全违法的，也是违反公序良俗的。当然，有关收养协议的要约、承诺，收养合同的效力等，可以准用《合同法》的相关规定。

第三，监护协议。监护协议主要是监护人与受托人之间就委托监护所订立的协议。例如，某人外出打工，将其孩子托付给亲戚抚养照顾。在委托监护中，受托人依据协议取得了委托监护人身份，同时，当事人之间还可能就受托人的报酬、被监护人造成他人损害时的责任承担等作出约定。因为委托监护的协议要发生身份关系的变动，并不是单纯的财产合同，所以，原则上不能适用《合同法》的规定。

不过，这些协议在《婚姻法》、《收养法》等法律没有规定的情况下，也可能参照《合同法》的规定处理。例如，有关这些合同的订立、履行、变更、解除以及违约责任等，通常在这些法律中没有明确作出规定，可以适用《合同法》的规定。

4《合同法》所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同。这就是说无论是自然人之间订立的民事合同，还是法人之间以及法人与自然人之间订立的民事合同，无论是自然人、中国的法人，还是外国人以及无国籍人所订立的应当适用中国法的合同都应当适用《合同法》的规定。此外，自然人和法人以外的其他组织所订立的民事合同也应当适用《合同法》的规定。

最后需要指出的是，《合同法》的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同修改原有的合同关系的内容。终止民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同消灭原来存在的合同关系。

注释：

[1]应当看到，劳动法和合同法规定存在着一定的冲突。按劳动法规定，凡采用欺诈、威胁等手段订立的劳动合同都属无效合同，但按新合同法规定，此类合同属撤销的合同，只有这类合同损害了国家利益才属无效合同。这样劳动法与合同法在关于无效合同的规定方面发生了冲突。参见李铸国：《完善我国合同法制的思考》，载《上海政法管理干部学院学报》，1999（6）。

[2]参见马强：《劳动合同若干问题研究》，载《中国人民大学学报》，2001（1）。

[3]参见吕泊涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》，7页，北京，人民法院出版社，2001。

[4]黄立先生认为，无名契约untypischeVertrag(非典型契约)的类型并未规定于债法各论之中，然基于契约自由原则，当事人所自由创造之契约种类与内容，法律也不能拒绝保护，常见之形态如：旧货契约（Trodelvertrag）、租借契约（Leasing Vertrag）、应收账款契约（Factoring Vertrag）等。参见黄立：《民法债编总论》，32页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[5]参见顾昂然：《关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉的说明》（1999年3月9日在第九届全国人民代表大会第二次会议上）。

[6]参见孙鹏：《合同法热点问题研究》，72页,北京,群众出版社，2001。