第二章 合同法的概念和调整对象

第一节 合同法的概念和特征

一、合同法的概念

合同法作为调整平等民事主体之间交易关系的法律，主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更和解除、保全、违约责任等问题。在我国，合同法并非一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。

合同法的概念可以从狭义和广义两方面来理解。从狭义上讲，合同法只是规范有关合同的订立、履行以及不履行的责任，按照此种观点，合同本质上是合同当事人的合意，合同法被认为是执行当事人的允诺和协议的法律。[1]“合同法的中心是承诺的交换。”[2]因此，合同法主要规范合同的成立、生效、履行和违约责任等方面。然而，这一概念使合同法无法涵盖合同不成立、无效、被撤销等情况，因此其调整的范围是不全面的。正如贝勒斯所指出的：“契约法所关注的并不仅是具有强制执行力的契约和协议，它亦调整缔约未果。”[3]

广义的合同法概念从合同法规范的对象即交易关系出发，将合同法定义为“涉及转让财产或劳务的私人的法律”[4]。我国学者也大多认为合同法是调整动态的财产关系的法律。[5]合同法和物权法都是调整财产关系的，但是“物权法规定和调整财产关系的静态，合同法规定和调整财产关系的动态”[6]。笔者赞成这一观点，由于合同法是全面调整交易关系的，而合同的成立乃是交易的形成，合同的履行、变更和解除、终止等都构成了交易的过程，所以，合同法需规定当事人订约的程序，合同的无效和被撤销，合同在不履行或不完全履行时的补救，各类具体的合同等。总之，凡是交易关系都可以由合同法调整。

笔者认为，将合同法定义为调整交易关系的法律，准确地概括了合同法的本质和作用。在氏族社会末期，由于原始交换的产生，已经出现了契约的萌芽。自习惯法时期，契约观念已获得了长足的发展。[7]而在罗马法时期，简单商品经济的高度发展，导致了合同法律制度的逐渐完善。罗马法最早确认了合同概念和“合同必须严守”的规则，并在诺成合同概念的基础上形成了合同自由原则。罗马法关于债法的系统规定对后世合同立法产生了重大影响。自法典化以来，大陆法系的债法中有关合同的内容，基本上均以调整交易关系为其主要目的，合同反映交易关系的观点，实际上最早是由亚里士多德提出的。[8]他还提出了交换正义（commutative）的概念，并认为合同就是规范交换正义的工具。[9]中世纪后期的经院哲学家继承了亚里士多德的思想，将合同定义为反映交换行为并与追求正当交换为目的手段。[10]到17世纪，以格劳秀斯、普芬道夫、波蒂埃和沃尔夫为代表的法学家，进一步发展了有关交易理论。[11]而19世纪产生的意思理论，实际上也可以认为来源于亚里士多德的交易理论。

在市场经济条件下，“市场在法律上主要体现为合同法”[12]。合同的一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本原则，而各类合同制度也是保护正常交换的具体准则。典型的买卖活动是反映商品到货币、货币到商品的转化的法律形式，但是商品交换过程并不只是纯粹买卖，还包括劳务的交换（诸如加工、承揽、劳动服务）以及信贷、租赁、技术转让等各种合同形式。它们都是单个的交换，都要求表现为合同的形式。可以说，在市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的，正如西方合同法的经典理论所称的“合意是构成真正交易的精神事件”[13]；而因为交易活动又是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，所以，合同关系是市场经济社会最基本的法律关系，合同法也成为调整市场经济关系的最基本的法律。

我国实行社会主义市场经济，仍然需要通过市场实现资源的优化配置，各个市场主体应按照市场规律进行广泛的市场交易活动。在市场经济条件下，通过交换实现各个主体的利益，这构成了市场。交换的过程，对于市场主体双方而言，是一个彼此相互为对方提供服务以满足自身利益需求的过程。通过交换，也可以促使资源向最有能力利用它的人手中转移，从而可实现资源的优化配置。交换在法律上的表现就是合同的订立和履行，而合同的严格遵守乃是交易秩序的内容。既然合同是交易的主要形式，我国《合同法》理应成为规范交易关系、保障我国市场经济秩序的最重要的法律。

合同法是调整交易关系的法律。所谓交易，是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。正如马克思所指出的，“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”[14]。如前所述，合同的一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度也是保护正常交换的具体准则。

应当注意的是，合同法作为反映交易的法律形式，并不适用于所有经济活动，而只是反映平等主体之间的商品和劳务交换的法律形式。我们所说的交易是指平等主体基于平等、自愿及等价有偿原则而发生的商品、劳务的交换，由这些交换所发生的交易关系构成了合同法的调整对象。在市场中，各种交易关系不管是发生在自然人之间、自然人与法人之间，还是法人之间，不管这种关系的客体是生产资料还是生活资料，是国家和集体所有的财产，还是个人所有的财产，只要是发生在平等主体之间的交易关系，都应当由我国合同法调整，并遵循合同法的基本原则和准则。由此可见，我国《合同法》是市场经济的基本法律规则。

总之，笔者认为，我国《合同法》是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。《合同法》并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。

二、合同法的特征

合同法以调整交易关系为内容，且其适用范围为各类民事合同，这决定了合同法具有不同于民法其他部门（如人格权法、侵权行为法、物权法等）的特点，这些特点表现在：

第一，合同法主要是交易法。合同法是调整交易关系的法律规则，其服务于当事人之间的交易。合同作为交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为[15]，而交易通常被认为是增加社会财富的有效方式。合同法在很大程度上可以说是交易法，即“调整个人之间为获取金钱而交换货物和服务的方式的法律”[16]。所以，合同法要借助大量的任意性规范，充分尊重当事人的意志，鼓励当事人在法定的范围内行为。因此，合同法以鼓励交易（promoting trade）为其目标。只要当事人所缔结的合同不违反法律和政策，法律就承认其效力。例如，在解释合同时，应尽可能使其有效。合同法的总则是关于交易的一般规则，其分则是关于交易的特殊规则。合同法的内容基本上是围绕着交易关系而展开。由于合同法主要是交易法，它保障了交易的进行，而交易是使社会财富增长的重要途径，所以合同法是创造财富的法。科宾指出：合同法的主要目标是实现由允诺产生的合理预期。[17]合同法通过合同关系可以把静态的财产关系转变成人们之间的财产交换关系，在交换过程中实现财产的增长。

第二，合同法具有任意性。合同法主要是任意法（dispositives recht）。由于在市场经济条件下，交易的发展和财产的增长要求市场主体在交易中能够独立自主，并能充分表达其意志，法律应为市场主体的交易活动留下广阔的活动空间，政府对经济活动的干预应限制在合理的范围内，市场经济对法律所提出的尽可能赋予当事人行为自由的要求，在合同中表现得最为彻底。内田贵教授认为，契约关系不仅是由私法自治原则支配的世界，所谓信赖关系就是非经逐个的合意，信赖对方而听凭对方处理。这就有必要用协作关系来把握契约关系。[18]现代法大量出现了从强制法(imposed law)向任意法(negotiated law)的发展，这就是契约精神的体现。[19]由于合同法贯彻了合同自由原则，所以，合同法主要通过任意性规范而不是强行性规范来调整交易关系。例如，合同法虽然规定了各种有名合同，但并不要求当事人必须按法律关于有名合同的规定确定合同的内容，而只是听任当事人双方协商以确定合同条款。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。法律尽管规定了有名合同，但并不禁止当事人创设新的合同形式；合同法的绝大多数规范都允许当事人通过协商加以改变。“在法经济学家看来，合同创设了一个私人支配的领域，而合同法正是通过强制履行承诺来帮助人们实现他们的私人目标。如果把具体的合同比作是一部法律的话，那么对于这些自愿形成的私人关系，合同法就像一部统辖所有这些具体法律的宪法。”[20]从这个意义上可以将合同法称为任意法。

合同法的任意性还表现在，法律确定合同法的规则并不是代替当事人订立合同，只是帮助当事人完备合同，实现当事人的个人意志。这就是说，合同法的目标只是在当事人不能通过合同很好地安排其事务的时候，合同法按照当事人的意思，帮助当事人对其事务作出安排，如果当事人通过合同已经作出了很好的安排，合同法就要尊重当事人的约定。有约定要依据当事人的约定；没有约定的时候，才适用合同法的规定。“对合同适用哪些规范，以合同的类型为准。”[21]例如，当事人约定了违约金条款，首先要执行违约金条款，只有在没有约定违约金条款时，才能适用法定的违约损害赔偿。据此，“合同法是备用的安全阀”[22]，在当事人不能通过合同有效安排其事务时，就需要合同法来规范当事人的交易行为。

第三，合同法主要是行为法。合同法的规则可以积极指导当事人缔约和履约，从而有助于规范当事人的交易行为。例如，合同法关于依据诚信原则履行合同义务的规定，实际上就是要强化商业道德。但法院裁判首先尊重当事人之间的合同，只有在没有合同时，才能援引合同法。合同法除了行为规范之外，还包括了大量的裁判规范，如关于违约责任的规定，大多都是裁判规范，用来指导法官正确的解决合同纠纷，确立合同责任。合同法规定了一些有名合同，可以对市场经济主体的交易行为提供指导和借鉴，有利于减少交易成本，引导当事人正确订约。在某些交易（如融资租赁合同等）还不是十分普及的情况下，合同法对这种合同类型作出了前瞻性的规定，有利于丰富人们的交易经验，更好地促进资源的优化配置。

第四，合同法具有国际性。在全球化时代，资本和商业交往需要突破某一国界，交易越来越需要规则的统一性，这样才能减少因制度的不统一而造成的交易成本，降低交易费用，这就要求合同法在世界范围内逐渐统一。传统上两大法系在合同规则上存在诸多差异，但是为了适应市场经济全球化的发展，其具体规则相互融和、相互接近，甚至走向统一。市场经济是开放的经济，它要求消除对市场的分割、垄断、不正当竞争等现象，使各类市场成为统一的而不是分割的市场。经济全球化要求促使国内市场和国际市场的接轨，促进市场经济的高度发展和财富的迅速增长，由此决定了作为市场经济基本法的合同法，不仅应反映国内统一市场需要而形成一套统一规则，同时也应该与国际惯例相衔接。近几十年来，合同法的国际化已成为法律发展的重要趋向，调整国际贸易的合同公约，例如《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《销售合同公约》）的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，积极促进了合同法具体规则的统一。1994年，国际统一私法协会组织制定了《国际商事合同通则》（以下简称《商事合同通则》），其尽可能地兼容了不同文化背景和不同法系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例，其适用范围比《销售合同公约》更为广泛，《商事合同通则》的制定更表明了合同法的国际化是完全可能的。

合同法具有国际性，是合同法与物权法的重要区别。物权法主要是固有法，需要更多地体现一个国家的经济制度、人民的生活习惯、历史传统等，所以整个物权法是难以国际化的。这在所有权制度、用益物权制度领域反映得尤为明显，但合同法与此不同。正是考虑到合同法具有国际性，所以我国《合同法》制定时大量借鉴了两大法系的经验以及有关国际公约和惯例，从而使我国《合同法》成为人类合同立法先进经验的结晶。

三、合同法的功能

所谓合同法的功能，是指合同法在社会经济生活中所发挥的作用。合同法的功能是指合同制度整体所具有的作用，它与合同的功能并不完全相同。具体来说，合同法的功能主要表现在：

第一，鼓励交易，创造财富。合同法的目标就是尽可能鼓励当事人进行交易。物权只是一种静态的财产权，人与人之间的财产权只有通过缔结合同、发生交易，才能够进行财产权利的流转，才能够满足不同主体的不同需求。“大部分自由和自愿交易时社会的合意：我们想要促进它们的发展，而不是阻碍其发展。在缺乏法律制裁保证其履行的情况下，当事人将被迫采用不太满意的程序，就如在不合意的交易的情况下。”[23]“从社会整体来看，合同法的功能就是要鼓励当事人从事富有成果的交易，从而促进经济利益。从当事人双方的角度来看，合同法的功能在于保护他们的预期，对未来进行规划。”[24]

债法是财产法和交易法[25]，或者说，“债法为直接规范财货创造活动之法律规范”[26]。合同法作为债法的主要组成部分，也具有债法的典型特点，即它是创造财富的法律。合同法的创造财富功能表现在其保障当事人的意志，从而使其订约目的和基于合同所产生的利益得以实现。一方面，合同法通过鼓励交易，有助于鼓励人们创造财富；另一方面，合同法通过实现当事人的允诺，确保合同履行，维护合同信用。信用制度的发达，意味着财产在流转过程中，人们将要比以前在更大范围内依赖于许诺与协议。市场经济就是发达的信用经济，一切信用制度都建立在合同关系之上，发达的信用经济必须依赖合同法制的完善，同时，允诺和协议越牢固、越普遍，信用经济也就越发达。所以，庞德指出，“在商业时代，财富都是由允诺构成的”[27]。“合同法给与债权人的保护将成为财产，因此合同法所处理的是财富的创造。”[28]

第二，分配风险，指引交易。在市场经济社会，交易中的风险具有一定的不可预测性。因为在现代社会，交易并不是简单的物物交换的即时性交易，大量的交易都是异地的、远期的、连续的、大规模的交易。这些交易中充满了不确定性和难以预测的变化，包括市场环境本身的变化、当事人自身的机会主义行为等。在交易过程中，如果当事人都能够信守诺言，也可能会减少纠纷。但即便如此，也可能因为交易内容的复杂性和变动性，简单地通过口头交易无法确定合同的全部内容，合同中任何一个细微环节出现疏漏，都可能引发纠纷，甚至导致整个合同的失败。合同法的目标是通过确立合同的示范样本，帮助当事人合理预料未来的风险，指引当事人订立完备的合同，从而有效地防范未来的风险、避免纠纷的发生。[29]例如《合同法》规定的各类有名合同，就为当事人的缔约提供了有效的指引，可以降低缔约时的磋商成本，避免交易风险。

第三，保障自由，实现允诺。合同是当事人意思表示一致的产物，也是当事人允诺在法律上的体现，其最充分地体现了私法自治的内容和精神。“现代西方合同法的核心是承诺与合意。”[30]“合同法的中心是承诺的交换。”[31]合同作为当事人的合意，之所以具有法律上的拘束力，乃是因为当事人的合意符合法律规定的生效标准，或者说符合国家的意志，国家赋予当事人的合意以法律上的拘束力。

合同作为一种各方当事人共同进行意思磋商和自治的工具，能够充分地体现当事人的意志和利益，因而保障合同能够得到严守，就能够使当事人的意志得到实现。因此，合同法必然要强调“契约严守”（pacta sunt survanda）的规则，要求当事人不得随意变更和解除合同。按照《法国民法典》的经典表述[32]，在当事人之间，合同具有法律的效力。从合同所具有的法律效力而言，此种表述不无道理。但合同所具有的法律效力有赖于合同法的保护。合同法具有大量的任意性规范，为当事人提供一定的行为指引和行为模式，更有利于当事人之间实现意思自治原则。合同法主要是通过少量的强制性规范来界定合同有效的框架。合同法通过对合同效力的认定，最大限度地保障当事人之间合同的效力，防止合同的效力受到公权力的不当干预。[33]

第四，保护信赖，维护秩序。合同使当事人之间形成合理信赖，此种信赖实际上构成交易安全的重要内容。“允诺源于信用”[34]，遵守允诺才能维系信用经济和市场秩序。因此，依据合同法才能保障合同的顺利履行，实现当事人之间的信赖，进而保障交易安全。合同法是构建市场经济秩序的法，它通过规范和支持成千上万的协议，从而构建了市场体制的基础。[35]市场经济是由无数主体之间的交易组成，这些交易不断产生交易相对方和交易第三人，正是由于这些交易都是通过合同的方式体现出来，所以合同法保障了交易的进行，界定了交易各方当事人之间的权利义务关系，尤其是在一方不完全履行合同的情况下，对方当事人可以依据《合同法》来请求其承担违约责任，从而维系了市场经济的秩序。

第五，组织私人生活，保障生活秩序。我们每天都生活在合同的世界之中，从乘坐公交车到商场购物，从借阅图书到银行存款，从食堂买饭到小铺修车，凡此种种无不要形成合同关系。日本学者山本敬三认为，合同就是日常生活中的法秩序，合同法规范了合同，也就规范了生活秩序。[36]内田贵教授也在其《关系契约论》中提到了合同对组织社会生活的作用，认为合同是构建国家、社会和个人三者之间和谐关系的基础。[37]这就意味着，合同是组织私人生活的有效制度工具，它可以实现生活的可预期性，保障生活的秩序。

注释：

[1]参见［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，143页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

[2]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，314页，上海，上海三联书店，1994。

[3]［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，143页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

[4]［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，143页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

[5]参见覃有土、王亘：《债权法》，7页，北京，光明日报出版社，1989。

[6]王家福等：《合同法》，12页，北京，中国社会科学出版社，1986。

[7]参见李仁玉、刘凯湘：《契约观念与秩序创新》，79页，北京，北京大学出版社，1993。

[8]参见［加］Peter Benson：《合同法理论》，易继明译，295页，北京，北京大学出版社，2004。

[9]参见［加］Peter Benson：《合同法理论》，易继明译，294页以下，北京，北京大学出版社，2004。

[10]参见［美］詹姆斯·戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，129页，北京，法律出版社，2006。

[11]参见［美］詹姆斯·戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，114页，北京，法律出版社，2006。

[12]［美］范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，21页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[13]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，313页，上海，上海三联书店，1994。

[14]《马克思恩格斯全集》，第19卷，423页，北京，人民出版社，1963。

[15]参见王家福等：《合同法》，14页，北京，中国社会科学出版社，1986。

[16]［英］P.S.阿狄亚：《合同法导论》，5版，赵旭东等译，3页，北京，法律出版社，2002。

[17]参见［美］A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷本上册），王卫国译，5页，北京，中国大百科全书出版社，1997。

[18]参见［日］内田贵：《契约法的现代化——展望21世纪的契约与契约法》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，北京，法律出版社，1997。

[19]参见［日］星野英一：《私法中的人》，5~8页，北京，中国法制出版社，2004。

[20]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，314页，上海，上海三联书店，1994。

[21]［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，356页，北京，法律出版社，2000。

[22]［美］罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性》，郑云瑞译，270页，北京，北京大学出版社，2005。

[23]［英］P.S.阿狄亚：《合同法导论》，5版，赵旭东等译，6页，北京，法律出版社，2002。

[24]E.Allan Farnsworth, Contracts,(Sec.Edition), Little,Brown and Company,1990,p.9.

[25]参见郑玉波：《民法债编总论》，125页，台北，三民书局，1993。

[26]邱聪智：《债各之构成及定位》，载《辅仁法学》，第11期，105页。

[27]［英］P.S阿蒂亚：《合同法概论》，程正康译，3页，北京，法律出版社，1982。

[28]沈达明：《英美合同法引论》，88页，北京，对外贸易教育出版社，1993。

[29]参见朱广新：《合同法总则》，17页，北京，中国人民大学出版社，2008。

[30]［美］彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，280页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。

[31]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，314页，上海，上海三联书店，1994。

[32]《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”

[33]参见朱广新：《合同法总则》，17页，北京，中国人民大学出版社，2008。

[34]E.Allan Farnsworth, Contracts,(Sec.Edition), Little,Brown and Company,1990,p.8.

[35]参见何宝玉：《英国合同法》，51页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[36]参见［日］吉田克己：《现代市民社会的民法学》，14页，日本评论社，2008。

[37]参见［日］吉田克己：《现代市民社会的民法学》，11页，日本评论社，2008。