4.欧洲一体化

在本部分，关注点在于欧洲联盟的法律来源。它的政策来自哪里？政策背后的逻辑又是什么？了解上述问题对于理解这几十年联盟法发展出来的各种原则的意义和重要性是必不可少的。由于欧盟在自由、安全和公正的领域中将和同或归化作为工具，此处探讨在从前的第一支柱中将和谐概念化是有益的。

4.1 欧洲一体化

欧洲一体化可以被定义为一个不断发展的促使欧洲各个国家、欧洲人民和他们的社会更加紧密的过程。这个永不结束的过程不仅通过组成一个共同的对外与防卫政策和统一货币成形，如欧元逐渐成形，而且在一系列的学生交换项目、欧洲研究项目以及一系列其他目标在于将欧洲公民更紧密地团结在一起的创举中成形。欧盟内部的一体化和协调被理解为一个线性的过程，[36]或者，换句话说，是单向的过程。一体化并不必须发生在“法律的”形式中。

这便是同协调的区别之一，后者隐含法律的存在。此处使用的协调的定义是根据一个共同的标准将多个法律体系的司法实践集合起来。[37]协调暗示了有不同之处，否则就不会有什么需要协调的了。它构成了一个减少这些差别的尝试，但是它的终极目标不是消除这些差异。消除所有差别是与统一的目标相符合的。除了作为例外的适用统一标准的竞争法领域，统一在刑事法的背景之下不是个问题。竞争法的实体规定能够直接适用，并且欧盟委员会有直接的实施权力。欧盟委员会可以自己设定罚款，并可以寻求自己的政策。

协调与欧盟法中很重要的一个概念——互相承认——有显著差别。互相承认各国法律上的差异，事实上是对于成员国有权保持不同和保持不改变的意愿的承认。这个概念是为了让这些区别不再重要。在欧盟的法制发展中，关于协调与互相承认的理念之间有明显的关联。在一些案例中，这两个概念被认为是二者择其一适用的，而在另一些案例中它们被认为是可以同时适用的法律工具。这也许同政治考量相关。如果成员国不能在一个特定领域内同意协调，他们可能会诉诸互相承认。《关于驾驶执照的指令91/439》就是一个同时适用了协调和互相承认的例子。这份指令协调并统一了签发驾驶执照的实体标准以及驾照的版式。此外，它还要求成员国互相承认协调之后的驾驶执照。

欧盟大体上实施的是关注与协调、互相承认和一体化三段式的长期政策。在协调部分，目标是实现共同的规则；在互相承认部分，相关各方允许差异的存在，但保证这些差异不会妨碍贸易或者合作：而在一体化的过程中，一些共享的而且欧洲属性的被创造出来。由于欧盟的目标并不总是能够确切清楚地被表达出来，而且不同政策之间的关系也不总是清晰的，一个不稳定的发展轨迹呈现出来。作为引导的概念——协调、互相承认和一体化也没有确切的定义。但是，这样的模糊也许是出于在政治决定中获得妥协的必要而存在的。

只有一个主题是被排除在一体化和协调之外的，即法律语言。所有欧盟的立法和判例法都被翻译为欧盟包含的所有语言。因而欧盟坚持所有23种欧盟语言都具备官方语言的资格，为自己实现协调创造了一个主要的障碍。一个显而易见的将人民更紧密地团结在一起的方式就是让他们使用一个共同的语言。任何情况下都十分明显，协调的实现会从一个共同的法律语言中获益。[38]

对一体化和协调的需求

引人注意的是，欧盟内部几乎没有关于刑事法一体化和协调问题的讨论。这让人十分惊讶，因为一直到1992年《马斯特里赫特条约》出现之前，一个基本的假设便是欧盟和刑事法之间相互影响越少越好。刑事法领域属于成员国享有排他的决定权的部分。刑事法一体化和协调的需要这个主题被如此边缘化，可能既由于成员国之间依然无法在这个问题上达成协议，也由于这些目标的表达极其模糊。一体化提出是欧盟为它的公民提供一个自由、安全和公正的领域。由此而产生的感受是，在自由、安全和公正的领域里一体化的构成与其说是规范带来的影响，不如说是一些共同的欧洲办公室和机构的设立（欧洲刑警组织、欧洲司法合作组织以及欧洲公共检察官办公室）。

实现一体化和协调需要三个层次的正当化事由

根据欧盟的既有法律汇总，我们可以区分三个不同层次促成进一步一体化的动因。在“宏观层面”，有一个伟大的理想：一个欧洲！或者：我们共同对抗恐怖主义。在“中观层面”，围绕对抗犯罪的一般目的或扩大合作的论证。在“微观层面”，关于所有各类实际问题的解决方案。

宏观层面

在宏观层面，支持需要协调的论点用夸张的修辞将它描述为天定命运：在一个联合的欧洲，我们完全无法接受一个公民在荷兰被判刑四年，却可能在西班牙因为相同的罪刑被判六年，或者某个行为在瑞典会被提起公诉而在斯洛文尼亚根本不算犯罪。[39]没有任何一个法律领域不适用“欧洲化”：当其他所有一切都在欧盟影响之下，我们为什么要排除刑事法呢？进一步的一体化被认为是不言自明的。

这就说明了为何存在惊人的阐释的缺位。一体化和协调本身就是目标，这个观点在政治进程中尤为强劲。1992年的《马斯特里赫特条约》给予欧盟在刑事法领域权力是一个政治决断。《里斯本条约》规定合并为一个机构性框架也是一个政治决断。因此，清晰的政治意愿在推进欧盟的一体化。

中观层面

这个层面包括了通过协调的方式对抗犯罪是更为有效的，或者换一种说法，就是协调会带来更好的法律。《欧盟条约》第5条的辅助原则通过“共同的欧洲问题需要一个共同的欧洲对策”鼓励了这个思维模式。[40]有观点认为消灭法律体系之间的差别将会消除犯罪人可能享有的利益，这样的看法完全是理论层面上的。它依据的前提是守法公民和刑事调查系统被边境线所阻碍，而“犯罪人”却能够自由行动。[41]这同各种关于司法合作框架决定的发展相关，在这些协议中拒绝的理由被认为是无效的，同时这些协议是在互相承认的基础上订立的。

微观层面

这个层面同必须被规制的实际事务和必须被满足的实际需求相关。整体来说，并没有重要的概念来支撑。例如，设立联合调查小组、欧洲司法合作组织、欧洲司法网络以及在互相提供法律协助时的“好的实践”的描述。在面对共同的刑事问题时，联合行动被认为是更加可行和有效的。

使需求模糊的事项

一定数量的观点对于在欧洲协调刑事法的必要性形成了挑战。对于刑事法在欧洲社会中应当担任什么角色便有不同观点。在欧洲不同区域，对于刑事法的有效性的信仰有根本上的区别。欧盟委员会对于刑事法（以及对于刑事法的协调）有很高的期待，并像在仙境中的爱丽丝一样在刑事法的“花园”里漫步，吃惊地睁大双眼看着几个世纪以来的现代刑事法产生的奇迹。因此许多看起来是关于协调的讨论，本质上是关于刑事法是不是“治疗疾病的合适的药方”。期待大概是：刑事法是一个能够影响欧洲社会的有效工具。欧盟理事会已经表达了更多的不情愿并逐渐遵守了最后手段原则。[42]但是刑事法的学术文献中却持有完全不同的观点。通常很少能在文献中找到需要协调或者潜在的协调带来的积极影响。事实上，文献中的态度都极具防御性：欧盟不得干涉各成员国国内的刑事法。

第二个模糊了关于刑事法协调需求的探讨的元素是欧盟内部对于权力的斗争。有时，这个探讨与欧盟是否应当有权管理特定领域，或者特定领域应当由成员国管理的问题并驾齐驱。多年来，欧盟委员会试着在刑事司法领域获得更多的权力，并且乐见立刻指派欧盟公诉机关的情形。[43]里斯本条约中强调了附属性原则，因为这样有助于提醒立法机关，一个问题本质上是应当由欧盟还是由成员国来立法规制，而该原则可以服务于解决问题时采取更加因时因地制宜的方式。

4.2 共同政策与协调

自1957年欧洲共同体的奠基开始，其目标就是废止所有的关税并创造一个内部市场。[44]为了创建这个内部市场，带来了一些保护性措施，尤其是针对来自欧盟之外的商品。非欧盟生产的商品的进口需要承担课税和其他负担。但是，一些欧盟内部的商品出口到世界的其他地方却享受着补贴。《欧盟运行条约》第3条划定了欧盟享有排他权力的区域。在这些范围中，明确列出了关税同盟和竞争法规。

另外，《欧盟运行条约》第4条规定了欧盟与其成员国共享权力的范围。这其中列出了内部市场以及自由、安全与公正的领域。统一内部市场的政策由共同的农业和渔业政策（《欧盟运行条约》第38—44条），共同运输政策（《欧盟运行条约》第90—100条），关于竞争和税收的共同规则（《欧盟运行条约》第101—118条）组成。《欧盟运行条约》第119—144条规定了经济和货币政策。有关边境检查、庇护和移民的政策（《欧盟运行条约》第77—80条）已纳入自由、安全和公正的领域范围。由于在内部边界取消边境检查，当国内立法授权警察机关在边境地区进行身份检查，而不是依据被检查人员的行为，如果有相当于边防检查的效果时，会被排除。[45]但是，法院认为，取消边界检查并不影响警方的权力。特别是，如果这些警察权力被有选择地应用于进行现场检查并以打击非法居留为目的，那么它们并不违反《对于跨境人员流动规则制定共同体法典的条例562/2006》关于制定一个共同的关于公民穿越边界的法规。[46]除了刑事司法合作（《欧盟运行条约》第82—86条）和警察合作（《欧盟运行条约》第87—89条）之外，该地区还规定了另外两个领域：边界检查、庇护和移民政策，以及民事司法合作（《欧盟运行条约》第81条）。除竞争法区域外，这些主要政策领域以及条约规定的其他领域（《欧盟运行条约》第145—221条）在本书中没有全面阐述。另一个（间接）例外涉及补贴。联盟的经济利益主要在这一领域。欺诈，如避税或不合理的补助或补贴，对欧盟的经费是有害的。

《欧盟运行条约》第119—144条规定了经济和货币政策。在这些领域，联盟规定了一项具体政策。例如，为了保护环境、渔民的经济利益和消费者的利益，限制许可捕捞的鱼的数量。又如在运输领域，欧盟不仅统一了交通规则和司机的休息时间，还协调了驾驶执照和所有机动车辆的适航性。在这些领域，已经制定了几乎完全统一的法律。立法时总有双重重点，既要消除妨碍自由行动的障碍，又要为所有经济运营者创造平等的标准和机会。虽然这种方法的主要着重点是经济效益导向的，但公共卫生、环境或公共政策等其他领域也可能发挥影响。

逐渐地，形成了对自由、安全和公正的领域的特定问题的一个共同方法。最终的目标是用比内部市场更为模糊的术语来描述的，但这不能被称为欧盟制定的短期目标。欧洲理事会定期制定新的政策目标。其中一个例子就是所谓的加强犯罪嫌疑人和被告人刑事诉讼程序权利的路线图[47]，其中提到了六项措施。措施A：翻译和口译；措施B：关于自身享有权利的信息和关于起诉的信息；措施C：法律咨询和法律援助；措施D：与亲属、雇主和领事当局进行沟通；措施E：对有嫌疑或被指控的公民中的弱势群体的特别保障措施；和措施F：关于审前拘留的绿皮书。

根据《欧盟运行条约》第119条，欧盟将采取一种经济政策，该政策部分基于成员国经济政策的密切协调。将这一原则应用于自由、安全和公正的领域意味着欧盟努力通过旨在预防和打击犯罪的措施确保高级别的安全。在轮值主席的总结[48]和一些行动计划[49]中特别清楚地阐述了基于政策的方面，这些行动计划没有直接统一法律，而是用来触发针对某一特定主题的进一步立法或执法。例如，如果一项行动计划规定必须加强打击恐怖主义的力度，就很有可能会推动有关恐怖主义的立法，并获得通过。

其他例子包括集合性的数据库，所有成员国都可以查阅[50]，“最佳实践”现象，[51]评估和“记分栏”[52]，它们在表格中列出了各安排和获得的回应，以及由谁做出（成员国、欧盟理事会和/或欧盟委员会）。

4.3 工具

实质上，欧盟使用两种法律工具来实现其目标。它们可以被称为“硬法”和“软法”。硬法是立法，是整合和协调的中坚力量。相比之下，“软法”指的是那些不是立法的控制手段，但是可以基于立法。这些术语通常符合协调和一体化，尽管不是完全符合。所有协调和一体化形式都表现出不同的附随原则。首先也是最重要的一点，它们是从强化的合作为速度不同的过程的角度来看的。“强化的合作”这个词首先在《申根协定》的语境中使用过，但现在《里斯本条约》中已有规定。这意味着，在某些问题上，一些成员国比其他成员国协调更快（或合作更密切）。申根区也是欧盟的范例，并被认为是欧盟的先行者，当其他国家准备好后可能会在未来的某个时刻加入。

硬法：形式和手段

刑法领域的欧洲立法必须通过转化到成员国国内法律体系中来实施。因此，欧洲法律制定了适用于具体案例的多层立法（欧盟和国内）。所有对刑事法有影响的法律文书都设定了成员国必须履行其义务的期限。在指令和框架决定中，这些义务可以在文书的其中一个总结性条款中找到。[53]一般而言，这一执行期为两年，有助于向成员国提供合理的时间以履行其义务。成员国必须在此期间向欧盟委员会提交执行立法草案以获得建议。

软法：形式和手段

欧盟的影响正在不断扩大，并且正在进入更多的政策导向领域（软法），并且在较小的程度上也进入执法领域。在其立法举措中，欧盟决定了什么行为是刑事犯罪和什么行为不认为是刑事犯罪，[54]并对调查和执法的优先事项做出了选择。[55]这涉及刑事政策和起诉政策。欧盟委员会和欧洲议会一直坚持认为针对欧盟的经济利益的欺诈是非常严重的犯罪，这似乎确实有一些效果，导致了立法领域、执法领域以及相关人员和手段的一系列措施。在这种情况下，欧盟并未明确确定必须制定的规则是什么，但它确定了必须针对特定主题采取行动。《欧盟运行条约》第67条规定的目标为向欧盟理事会和成员国提供协调其运作的法律标准。政治优先权越高，成员国就越难以避免共同的政策并按照自己的方式行事，因为欧盟法律文书的规定更强有力，而且政治压力更大。成员国很少偏离打击恐怖主义的共同路线，但在打击毒品方面，它们确实让自己留有一些分歧的余地。

欧洲政府首脑峰会经常达成通过各项计划作为未来几年政策举措的总指导。[56]此后会制订更具体和详细的计划并以行动计划或路线图的形式提出，其中包括了许多有关立法和实践的举措。[57]除此之外，安理会曾多次通过决议，要求采取类似举措。[58]因此，在某个时间点上，在政治上几乎不可避免地需要将各种软法律文件中的义务分组并将它们转化为硬法律文件。此外，根据《欧盟运行条约》第70条进行的评估可能会带来更好的执行和实施，以及立法提案。[59]

4.4 协调（harmonisation）与趋同（approximation）

欧盟不只采取单一的协调模式。传统上，积极整合和消极整合有区别。积极整合是指联盟在某一实体法的领域进行协调，因此，成员国对该领域其他措施的裁量权十分有限。积极整合发生的领域包括如引入增值税和机动车辆适航性的测试。虽然这些领域的法律文件可能会协调一致，但协调实际发生的程度差异很大。

另一种统一形式被称为消极一体化，在这种形式中，欧盟法不强制成员国进行具体立法，来协调基本准则。在消极整合的情况下，欧盟法律只是规定某些行为不能遭受任何障碍。《欧盟运行条约》的五项自由权利是引发消极一体化的自由权利的范例。消极一体化的后果因此更多由国内法的规定来决定。多年来，消极一体化对国家刑法的影响远远大于积极一体化。除了一些例外情况外，考虑到这些法律文件大多数属于经济性质，其中包括行驶记录仪条例（《关于统一与公路运输有关的某些社会立法的条例3820/85》和洗钱指令（《关于洗钱的指令2015/849》），这是合乎逻辑的。框架决定和刑法指令也具有积极整合的效果。

协调——有时被称为趋同——是一种源于共同体法律的使用过的且可靠的方法。[60]关于内部市场，协调的法律基础可以在《欧盟运行条约》第114—118条中找到。在特定的政策领域，成员国必须遵守规定的最低义务。但是，它们有权制定补充条款。根据文书范围的要求，其补充规定可能更为受限，也可能不如此。最低标准必须在欧盟法进行完全协调的场景中制定出来。在某些情况下，最低标准也是实现政策领域全面协调的第一步。[61]这也可以从涉及成员国在部分协调情况下立法之间的差异的判例法中推导出来。如果它们损害了平等对待，或扭曲、损害市场的运作，“主管机构应制定必要条款来弥补这种不一致”。[62]

《欧盟运行条约》第82条和第83条都提到了最低限度规则，前者是因为这些规则有助于相互承认判决和司法判决[63]，后者由于需要在共同基础上打击严重犯罪[64]。《欧盟运行条约》第82条和第83条规定了可能发生协调的领域。它们关于：

成员国之间对于证据的互相承认；

刑事诉讼中个人的权利；

犯罪受害人的权利；

欧盟理事会决定增加的刑事程序的任何其他具体方面；

有关刑事犯罪和制裁的定义的最低规则。

看起来公正的结论是，协调仍然保留在以前属于第一支柱的联盟政策领域。[65]协调提供了一个比近似更高的整合度和相似度。近似允许成员国在选择履行其欧盟义务的方式时有更多的自由裁量权。但是，条约和欧洲法院的判例法都没有明确划出协调与近似之间的分界线。

自第三支柱设立以来，协调和近似并不总是一贯使用的。尽管《欧盟运行条约》第82条第1款中使用的是“近似”，在一份文书中，“协调”似乎是适当的术语[66]，在另一份文书中协调和近似的表述却被互换使用[67]。因此，术语并不总是适应于刑事法的具体情况。《财政利益公约》第9条可以作为这方面的一个例子：“本公约中的任何规定都不应阻止成员国制定超越本公约义务范围的国内法律规定。”这里的含义是什么？应该如何解释“超越”，以及从哪个方向（有利于起诉还是辩护权利）理解？

同样，《欧盟运行条约》第82条第2款规定，采取最低限度规则不应妨碍成员国保持或为个人提供更高水平的保护。什么是更高的水平？《关于非法贩运毒品的框架决定2004/757》描述了必须作为最低限度规定为犯罪的行为；这是否应该解释为成员国可以将其他形式的行为规定为犯罪并更严格地执行？根据规定最低限度的定罪和惩罚的标准，超过最低限度的水平可能是更为严格的惩罚形式的结果。一方面，这可以满足自由、安全和公正区域在打击犯罪方面的要求。另一方面，这可能与公民的自由行动权利相冲突。检查所有跨越边界公民是否有违禁药物，并对毒品犯罪判处无期徒刑，可能对压制这种犯罪形式作出重大贡献，但仍会严重阻碍人员的自由流动。此外，这个例子，违反了欧盟立法必须遵守的比例原则。因此，结论是成员国必须履行这些文书中规定的义务，不论它们是否被标记为“最低限度规定”。[68]类似地，关于程序规则，也可以提出什么是“最低限度规则”的问题。法律顾问Bot以明确的方式回答了这个问题，值得支持：“我个人更喜欢使用‘不可克减的规则’来表达‘最低限度规则’，而‘最低限度规则’经常在不考虑不可告人动机之下，作为一个简化的较小的规则来解释。正如刚才解释的那样，它们实际上是程序性原则的重要基础，在刑事诉讼中它们确保适用和尊重作为使欧盟成为在法治基础上存在的体系的共同基本权利。”[69]然而，《关于解释和翻译的指令2010/64》的叙文第32条明确指出，该指令的性质是设定最低限度的规则，它也为我们提供了应当考虑的角度：这是公民获得公正审判的权利。[70]《关于获得律师的权利的指令2013/48》的叙文第8条指出，共同的最低限度规则不仅应增加对所有成员国刑事司法系统的信心，而且应当促进欧盟的基本权利文化[71]，消除公民自由流动的障碍。但是，这从整体来看存在不一致。鉴于《关于冻结犯罪所得的指令2014/42》明确规定了最低限度的规则[72]，但其视角（工具或权利）尚不明确，因为指令中都明确地规定了更多没收财产的可能性以及对财产所有者的保障措施。

4.5 授予原则、附属性原则和比例原则

这三项原则规定了欧盟的立法权限。

授予原则

成员国为实现其共同的目标（《欧盟条约》第1条）而向欧盟赋予权限。《欧盟条约》第13条第2款规定，授予原则也适用于个别机构，而《欧盟条约》第4条和第5条第2款规定，未授予欧盟的权限仍然由成员国自行享有。[73]与之前的条约相比，《欧盟条约》更加尊重成员国的国家认同感和责任感。例如，欧盟应尊重成员国的国家基本结构中包含的国家特征以及维持法律和秩序等基本国家职能（《欧盟条约》第4条第2款）。《欧盟条约》第5条划分了欧盟权力的界限：在哪些领域欧盟权限受到授权原则的限制，而在哪些领域欧盟权限的使用受辅助性和相称性原则的约束。

条约区分了欧盟的专属权限和欧盟与成员国共有的权限。行使职权的范围和安排由条约有关每个特定领域的条款决定。欧盟可以在条约授予的特定领域内通过立法和采取具有约束力的行为使用其专有权限（《欧盟运行条约》第2条第1款）。在专属权限方面，成员国只有在获得授权的情况下或者为了实施欧盟的行为才能采取行动。在共有权限领域，欧盟和成员国都可以通过立法并采取具有法律约束力的行为。《欧盟运行条约》第2条第2款进一步指出：

成员国应在联盟未行使其权限的情况下行使其权限。如果欧盟决定停止行使其权限，成员国应再次行使其权限。

辅助原则

《欧盟条约》第5条第3款规定：

根据辅助性原则，在不属于其专有权限的领域内，欧盟只有在成员国无法在中央一级或地区一级充分达到计划行动的目标的情况下，且如果计划行动的规模或效果可以更好地在联盟一级实现时才能采取行动。[74]

这是什么意思？

从《里斯本条约》附属原则和比例原则的适用议定书可以看出，主要效果应该发生在立法过程中。一方面，该原则划分了欧盟拥有专属权限的领域，如前面提到的共同政策领域。另一方面，有些领域不存在这种专有权限。在这里，依据有效性标准的应用（“如何更好地实现行动”），欧盟可以胜任。这可能与这种行为的规模和影响都有关。然而，实际上，成员国似乎也注意到了这一原则，主要是因为它对保护主权的重要性。这可以解释为什么议定书委托各国议会来监督这一原则是否被遵守。

《欧盟运行条约》第69条规定，各国议会应确保有关刑事司法合作和警察合作的建议和立法举措符合辅助性原则。[75]任何国家的议会均可在立法法草案送达之日起八个星期内提出合理意见，说明其为何认为该草案不符合辅助性原则（第2号议定书第6条）。如果三分之一国家的议会同意这一观点，则必须审查草案（第2号议定书第7条）。

比例原则

根据《欧盟条约》第5条第4款，比例原则意味着联盟行动的内容和形式不得超过实现条约目标所必需的内容和形式。与辅助性原则相似，各国议会可以就遵守这一原则提供合理的意见。[76]

4.6 刑事司法系统的根本方面

《欧盟运行条约》第82条第3款和第83条第3款创建了所谓的紧急制动程序，该程序可供认为指令草案可能会严重影响其刑事司法系统的基本方面的成员国使用。虽然《欧盟运行条约》第82条允许成员国向欧洲理事会提交有关刑事程序规则和刑事合作的草案，但第83条赋予了成员国对于实体刑法规则相同的权力。一些成员国表示忧虑，欧盟的权限可能迫使它们通过与其刑事司法系统的传统格格不入的法律法规之后添加该程序。它在实践中的用途仍有待观察。[77]成员国的刑法相关问题的敏感性也体现在这种关于立法的倡议可能来自欧盟委员会或四分之一成员国的唯一领域。《欧盟运行条约》第76条将刑事法排除在通常程序之外，其中立法倡议仅能够来自欧盟委员会。

从第82条和第83条的表述来看，显然是由有关成员国来确定其刑事司法系统是否受到影响。[78]在其他情况下，条约是指尊重国家特征和欧洲的多样性（《欧盟条约》第3条，《欧盟运行条约》第67条）。此外，授权原则，辅助性原则和比例原则可能会对刑事司法系统基本方面受到影响的结论产生作用。

这种评估是绝对的，还是欧洲法院可以检验草案是否确实影响到国家刑事司法系统的基本方面？这个未解决的问题是最相关的。如果可以的话，欧洲法院的立场将与宪法法院的立场类似。如果欧洲法院不能在《欧盟运行条约》第82条和第83条第3款的基础上对提交给欧洲理事会的案例做出客观检验，则该机制会导致成员国对某事项的一票否决，这会阻碍某区域的共同欧盟立法。

该条约规定，如果欧盟理事会成员国启动这一程序，则暂停普通立法程序。随后，欧洲理事会将进行讨论，如果达成共识，将把草案返还欧盟理事会。当欧洲理事会达成共识时，事情可以按照约定进行。另一种可能性，也就是分歧，带来了更多的问题。《欧盟运行条约》第82条和第83条第3款规定，如有分歧，并且至少有9个成员国希望根据指令的草案加强合作，则可获得批准继续进行。结果是，在一个成员国反对，而所有其他成员国支持的指令的极端情况下，该成员国将能够自行阻止共同决策，尽管它不能反对其他成员国加强合作。

补充性原则与刑法：特殊的东西？

根据《欧盟运行条约》第67条第1款对成员国不同法律制度和传统的承认，是否可以认为欧盟立法机构不应强加改变成员国刑事司法制度的义务？每个成员国的国内刑法和刑事诉讼程序都是在几个世纪的过程中逐渐发展完善的。国家刑事司法体系象征着国家的身份和文化。它是在法律被认为是纯粹地来自一个国家的时候出现的。欧盟法的本质不同于国内刑法，这个本质要求从欧盟的角度来考虑刑事法的特别之处。意识到这些特别的地方有助于理解欧盟法律原则与国内刑法之间尚未发现的问题。是否刑法与文化领域的关系比其他法域更密切，因此它不太适合协调？是否根据是实体法还是程序法而有所不同？提供这些问题的答案并不容易。

此外，还有一个有效的因素可以帮助维持国内刑事司法系统的一致性。与私法不同，刑事法形成了一个封闭的制度，即无论是个人还是刑事审判当事人都不能制定自己的刑法。由于这一特点，只在刑法的几个方面协调一致，而不影响整个系统可能会更加困难。然而，可能存在一种协调刑事法某一方面而其他方面或领域不变的意图。刑事法能应对这个吗？协调犯罪的具体定义受刑法总则部分的影响。在同一平面上，协调犯罪的定义将在程序领域产生后果——采取强制性措施。这是否会导致最佳结果或不需要的副作用？这两种极端情况都可能是不可取的：扰乱个人压制和保障之间的平衡，以及无法有效执法的情况。

这些例子表明，刑事（程序）法的具体要素的协调是如何产生相关后果的，这种后果将因国家而异。一个成员国的具体副作用可能在另一成员国完全不存在。因此，它可能会迫使各国在法律的其他领域进行变革，尽管这种变化既不是必需的，也不是协调文书的起草者所期望的。[79]

4.7 协调的后果：一个批判性评估

规则的协调集中在欧盟在成员国国内背景之下的统治的实施上。这可以称为输入导向的协调。但是，查看被协调之后的规则的实际输出也很重要。这是实践中的法律，因为它是从行政权力和司法权力的行为演变而来。有人可能会提出疑问，如果执行机制尚未协调一致，对规则的协调化是否会导致执行上的协调化。这在一定程度上取决于已经被协调的法律文书的内容。描述明确的立法的协调效应将大于使用能够被多样解释的术语的协调效应。此外，如果这些法律文书提供了监督机制，对于实施的报告义务或对规则效果的任何其他反馈，则执行方面也被不言自明地纳入考虑范围。根据欧盟法可以找到纳入执法方面的一个例子，其中条约以及次级立法规定了委员会和欧洲法院的监督。

在《里斯本条约》生效之前，第三支柱下没有规定这样的执法或监督机制。这导致了对第一支柱和第三支柱法律的区别甚大的处理。在第三支柱下缺乏执行义务和委员会的监督，这意味着没有其他工具可以在实践中促进法律的统一。欧洲法院对于委员会的要求没有权限进行干预。因此，第三支柱法律的协调效应仅限于一个共同的规范，而不涉及共同的执法。

有人可能会质疑，协调和近似刑事立法的方法是否确实使各成员国的刑事司法系统更加紧密。迄今为止，关于第三支柱法律文书，协调和一体化模式的实际影响力有限，远低于其潜力。这是什么原因？首先，这与立法的妥协性质有关。这是刑法中的一个主要关注点，其中法定或惯例条款的明确性至关重要。其次，尽管刑事律师倾向于将欧盟立法视为法律，但欧洲一体化首先是一个政治过程。这可能部分地解释了欧盟刑事立法的模糊性和不确定性，也部分解释了法律界对欧盟的批评。这是适用法律的主要问题之一。欧盟的政治决策是在一个法律文书中规定的，或者换句话说，相对于成员国国家立法，欧盟立法由昭示着政治上的决定的方向的元素组成，并且为国家立法进行更具体的规定留下了很大的余地。

例如对于犯罪行为的定义中采用了一个相对不具约束力的规范。《关于对信息系统的攻击的指令2013/40》第3条要求：

成员国应当采取必要措施，确保在无访问权限且故意的情况下对整个信息系统或信息系统的任何部分实施侵犯安全措施的行为即可构成刑事犯罪，除了情节极为轻微的案件。

成员国之间存在显著差异的可能性非常高：什么是必要措施，什么是故意的，什么是“无访问权限”，以及哪些案件不是轻微的？[80]这里，近似效应实际上是不存在的。上述指令第7条提供了更多的控制性的影响。在犯罪组织结构内犯下的罪行被定义为“能附加最高刑罚为2至5年有期徒刑的加重情节”。另一个例子是《规定关于非法贩卖毒品领域犯罪行为的构成要素和处罚的最少条款的框架决定2004/757》。该框架决定设定了立法时至少将特定期限的刑罚作为某一犯罪的最高刑罚。[81]一个成员国在处理这个问题时拥有广泛的空间。它可以选择设定更长期的刑罚。如果成员国的现存刑罚已经比框架决定中设定的期限长，则它不需要改变。

整合和协调的微弱影响的第二个原因是使用24种法律语言。根据定义，各种语言版本的使用会导致一些法律文书的差异。[82]在欧洲的“巴比伦塔”中，每个成员国都以自己的（法律）语言解释欧盟法律，因此可能会与其他国家相互误解。

刑事法领域中实施是不可避免的这一事实是成员国执法手段不同的第三个原因。共同标准会被翻译并转化进入成员国国内。这是提到的前两个因素的累积效应：各种语言的模糊标准设置有助于在国内法进行解释时尽可能少地发生变化。国家执法人员将用国内眼光和将（新）规则作为整个国家体系的一部分来解释（新）规则。这可以解释为什么一些规则在纸面上应该改变某个国家的标准，实际上却可能不会导致任何明显的变化。因此，仅限于欧洲共同规则的协调可能会导致形式上的协调。[83]另外，一个在谈判过程中处于最差地位并且/或者被置之不理的成员国，其后可能会通过以极端的本国的方式来解释实施义务进行报复。

第四个原因在欧洲法院提供的附带指导中找到。欧洲法院在初步解释联盟法方面的问题中的实际作用正在逐渐形成，但仍然呈碎片化。原因是，实际上并非所有成员国都以同样的方式应用欧洲法院的管辖权。一些国家法院通常不愿意提到欧洲法院。一个越来越重要的因素是，特别是在刑事法领域中，并非所有成员国都适用所有欧盟立法。[84]

第五个原因在于欧盟中缺乏对于刑事法的角色的观点。关于欧盟法与刑事法之间的关系没有宏观的设计。这甚至可能是造成普通文书与实践中的法律之间差距的最重要因素。立法举措仅考虑特定的单一问题，没有分析更广泛背景下的后果。一个简单的例子是最低/最高刑罚。即使所有成员国都采用相同的最高刑罚，这种相似只会是表面的。《刑法典》中规定的刑罚没有考虑到确定刑罚的其他因素（包括但不限于减轻处罚情形、附条件或提前释放、拘留制度、赦免等）的所有方式。将名义上的句子的等同与刑罚的实质等同混为一谈是错误的。