一、单一正犯体系与共犯从属性
单一正犯概念的首倡者是李斯特。李斯特认为,德国刑法关于正犯和共犯的规定无论是方法论还是具体结论都值得怀疑,而且混乱不堪,进而出于刑事政策的考虑提出了共同犯罪理想体系的问题。他指出,共同犯罪的参与用一个简单的命题即可以说明,“对产生的后果设定了某种条件的人要对该后果答责”,至于刑法典中使用的一些逻辑性、概念性的东西本无必要。[13]这形成了单一正犯体系的雏形。后来,这一见解被进行了系统的整理,从而使得单一正犯体系呈现出鲜明的理论特点:第一,通过对产生的结果设定条件而参与了结果惹起的人,就是惹起了结果的人;第二,惹起结果的所有条件都具有同等价值,在参与了结果惹起的各人之间不存在概念性区别;第三,其不同的刑罚仅仅在同一法定刑内部才具有正当性。[14]
(一)单一正犯体系在我国的发展趋势
随着单一正犯体系的发展,其内部出现了不同的分支,主要包括形式的单一正犯体系和机能的单一正犯体系,发展势头也越发强劲,在我国亦不例外。
1.形式的单一正犯体系受到权威学者的极力支持
形式的单一正犯体系具有如下特点:所有对构成要件结果设定原因关系的参与人,都是不法价值等同的正犯,因而,即便对参与类型在构成要件层面作出形式的划分都是没有必要的,只需要根据各个参与者自身的犯罪构成情况定罪,并根据其参与的性质和程度量刑即可。[15]据此,刑法学界或立法上所使用的间接正犯、教唆犯以及帮助犯这些概念,已经背离了形式的单一正犯体系的基本原理,并妨碍其实施。正因为如此,形式的单一正犯体系又被称为“单一类型体系”。[16]意大利刑法典和巴西刑法典是采取形式的单一正犯体系的典型代表。[17]
在我国,刘明祥教授近年来一直力挺形式的单一正犯体系。他立足于这种原始的形式的单一正犯体系,对单一制的优越性进行了较为充分的论证,主要集中于以下几点:其一,单一正犯体系克服了采取区分制难以区分正犯和共犯的弊病;其二,单一正犯体系对各参与人按照单独犯罪的认定路径来定罪,定罪更加科学;其三,单一正犯体系根据各参与者在引起法益侵害后果的过程中所起的事实作用来处罚,处罚更为合理;其四,形式的单一正犯体系不考虑参与类型,也避免了划分参与类型所导致的无法合理区分各自界限的问题,操作更为简便。[18]针对单一正犯体系受到的批评,刘明祥教授也作出了比较有力的回应:其一,各罪的构成要件本来就不应当限于直接实施犯罪的行为,所以采取单一正犯体系不存在破坏各罪构成要件的明确性之说;其二,基于处罚必要性的限制,单一正犯体系亦不会导致处罚范围的扩大化;其三,通过运用犯罪未遂、犯罪既遂自身的判定标准,单一正犯体系完全能够合理地解决各参与人的未遂、既遂问题。[19]
即便如此,形式的单一正犯体系仍然受到学界的诟病。如奥地利学者奇纳甫菲尔虽然支持单一正犯体系,但他认为形式的单一正犯体系对共同犯罪的参与类型不作出任何划分,只寄托于量刑上的刑罚个别化,会导致不合理的风险。一方面,不同的参与类型在能否直接侵害法益这点上确实存在现实的差异,如果不据此作出划分,只根据各参与者的因果关系认定其是否成立犯罪以及成立何种犯罪形态,始终存在会过度填补区分制下的处罚空隙,以及扩大犯罪未遂成立范围的风险;另一方面,形式的单一正犯体系等于将共同犯罪仅仅作为量刑问题来解决,这从根本上破坏了构成要件的保障效果以及历来的故意犯的解释方法。因此,有必要基于法治国家的要求对形式的单一正犯体系进行修正,由此出现了机能的单一正犯体系。[20]
2.机能的单一正犯体系获得越来越多学者的认同
与形式的单一正犯体系相同,机能的单一正犯体系也放弃了对参与类型进行价值上的级别划分,即同样认为各参与类型在价值上、本质上、责任上是等同的正犯类型。与形式的单一正犯体系不同的是,机能的单一正犯体系维持了参与类型之间的形式差异,即承认教唆行为、帮助行为和实行行为在存在论上是不同的行为形式,其中,使用与法定构成要件的记述相应的方法充足了构成要件的是实行行为,使用其他方法参与构成要件实现的则是诱发行为和援助行为,又因为它们都属于正犯类型,所以前者被称为直接正犯,后者则被称为诱发正犯和援助正犯。[21]机能的单一正犯体系被认为通过维持实行行为这个概念,确保了法治国家的明确性,避免了处罚范围扩大化的风险,比形式的单一正犯体系更为优越,因而获得了诸多权威学者的认同。[22]奥地利刑法典、挪威刑法典、丹麦刑法典、阿根廷刑法典以及美国模范刑法典等,都采用了机能的单一正犯体系。[23]
我国学者江溯明确支持机能的单一正犯体系,[24]阎二鹏教授通过认可扩张正犯概念,也表现出对这种单一正犯体系的认同。[25]这些学者敏锐地指出了区分制犯罪参与体系存在的一些弊病,进而论证了单一正犯体系的合理之处,主要集中于以下几点。其一,由奇纳甫菲尔提出的“共动关系的二重性”,为单一正犯体系提供了坚实的理论基础。根据“共动关系的二重性”,共同犯罪由构成要件的范围问题和量刑问题两部分组成,前者解决从多种多样的共动者中使谁可罚的问题;后者则根据各参与者的不法和责任解决量刑上刑罚个别化的问题。[26]而区分制犯罪参与体系的核心焦点只在于正犯,因而,区分制实际上只是确认正犯的理论,却欠缺确认共犯形成的基础理论。[27]其二,扩张正犯概念为单一正犯体系提供了更合理的理论前提。扩张正犯概念将包括共同犯罪、单独犯罪在内的所有犯罪主体之可罚性都定位于“法益侵害”,而非所谓“刑罚扩张事由”,真正契合犯罪的本质和刑法的目的。[28]其三,单一正犯体系通过否定共犯从属性,主张各参与者的刑事责任必须从其本身的不法和罪责中寻找,从而在共同犯罪中贯彻了个人责任原则。[29]针对单一正犯体系受到的批判,上述学者也作出了有力的回应。其一,单一正犯体系同样以犯罪行为为根本,并非行为人刑法。其二,由于机能的单一正犯体系在构成要件层面区分参与类型,所以,能够保障法治国的明确性。而且,即便单一正犯体系在量刑问题上赋予了司法者更多的裁量空间,但这本来就属于司法裁量自由的范畴,不违反罪刑法定原则。其三,功能的单一正犯体系通过对行为类型进行形式上的划分,亦能够对处罚范围作出有的地限制。而且,是否处罚各参与行为的未遂、预备甚至共谋行为,实际上取决于各国刑事政策的需要,不存在必然扩大处罚范围之说,反而可以避免处罚漏洞。其四,单一正犯体系不仅不会导致量刑的粗糙化,反而可以克服区分制所形成的量刑束缚。其五,亲手犯、身份犯并非采取单一正犯体系的障碍,因为无论采取何种犯罪参与体系,处罚亲手犯、身份犯的参与行为,都源自于刑法的明文规定。[30]
(二)单一正犯体系与共犯从属性不存在必然矛盾
一般认为,区分制犯罪参与体系才存在共犯从属性问题,单一正犯体系则倾向于否定共犯从属性。[31]但笔者认为,单一正犯体系与共犯从属性问题不存在必然矛盾,单一正犯体系只是否定参与人的违法从属性和责任从属性,但单一制内部仍然存在参与人的实行从属性问题。
1.单一制只否定参与人的违法从属性和责任从属性
笔者认为,单一制仅仅否定了共犯的限制从属性和严格从属性,并没有否定共犯的实行从属性。共犯从属性由实行从属性和要素从属性构成。实行从属性解决教唆犯、帮助犯构成犯罪未遂,是否以正犯着手实行犯罪为必要这样的事实性问题。其中,予以肯定的是实行从属性说,予以否定的是共犯独立性说。而要素从属性则是在肯定共犯具有实行从属性的基础上,解决共犯是否应当从属于正犯的违法性和有责性这样的价值性问题。其中,主张共犯从属于正犯违法性,但并不从属于正犯有责性的见解,被称为限制从属性说;认为共犯既从属于正犯的违法性又从属于正犯有责性的观点,被称为严格从属性说。而单一正犯体系的主旨在于,所有共同犯罪的参与人都是价值上、本质上、责任上等同的正犯类型,不存在价值上的级别划分。[32]因此,各参与人只对其固有的不法、固有的责任进行答责,与其他参与人的不法和责任无涉。[33]可见,单一正犯只是主张共同犯罪的参与人之间不存在违法性和有责性这种价值性问题的从属,但对于教唆犯、帮助犯构成犯罪未遂是否从属于实行犯的实行行为这样的事实性问题,单一正犯体系并未予以否定。正因如此,虽然单一制的支持者总是反对共犯从属性,认为共犯从属性理论违背个人责任原则,但事实上,他们批判的仅仅是共犯的违法从属性和责任从属性,而非共犯的实行从属性。[34]
2.单一制同样存在参与人的实行从属性问题
多数主张单一制的学者对“实行从属性”存在误解。如学者江溯认为,实行从属性是指,共犯的成立以正犯现实地实施实行行为为必要,即为了共犯成立犯罪,至少需要正犯已经着手实行犯罪;正犯未着手实行犯罪的,教唆行为和帮助行为就无从依附,其犯罪性和可罚性也就不能成立。而单一正犯体系则不存在此种实行从属性问题,因为根据单一正犯体系,对各参与人是否处罚,是根据其自身的情况来考虑,所以,即便直接实施者尚未着手实行犯罪,但如果其他参与人确实具有处罚的必要,仍然可能成立犯罪。[35]笔者认为,这种认为单一正犯体系不存在实行从属性的观点,源自于对实行从属性的误解。所谓实行从属性是指,由于教唆行为、帮助行为不同于未遂犯中的实行行为,只有后者才能造成侵害法益的现实危险,所以教唆犯、帮助犯构成犯罪未遂,应当以正犯着手实行犯罪为必要。可见,实行从属性的主旨在于共犯构成未遂犯以正犯着手为必要,而非共犯成立犯罪以正犯着手为必要。也即,根据实行从属性说,在正犯尚未着手实行犯罪的情况下,只是不能将教唆者、帮助者认定为犯罪未遂,但仍然存在将这种教唆未遂、帮助未遂行为认定为犯罪预备的空间,这主要取决于各国对犯罪预备的立法状况及刑事政策,与实行从属性说并不抵触。因此,立足于区分制主张共犯的实行从属性,并不意味着一定不处罚参与未遂行为,而立足于单一正犯体系处罚参与未遂行为,也并不意味着否定参与人的实行从属性,问题的关键在于将参与未遂行为认定为何种犯罪形态——犯罪预备还是犯罪未遂。[36]
事实上,单一正犯体系内部同样存在实行从属性问题。在澄清了实行从属性真实含义的基础上,有必要指出,单一正犯体系内部就参与人的实行从属性也存在分歧。一方面,仍旧有学者立足于单一正犯体系否定共犯的实行从属性。如奇纳甫菲尔认为,在单一正犯体系中,各参与者只对其固有的未遂、固有的既遂进行答责,而与其他参与者是否实行了可以作为未遂或既遂评价的行为无关。例如,甲劝乙射杀丙,乙同意,但在实施该行为前又改变了想法,放弃了射杀丙的计划。根据单一正犯体系,能够将甲的教唆作为其固有的实行行为的着手,因而,即便乙并未着手实行犯罪,仍然能够将甲认定为杀人罪的未遂而使其受到处罚。[37]这种见解确实否定了参与人的实行从属性。但另一方面,越来越多支持单一正犯体系的学者,开始借助犯罪未遂的认定标准肯定教唆犯、帮助犯的实行从属性。如高桥则夫虽然支持功能的单一正犯体系,但他同时认为,诱发正犯、援助正犯与直接正犯不同,他们对法益侵害的危险性只是间接的,换言之,虽然承认教唆行为、帮助行为是正犯行为,但他们毕竟不是实行行为,[38]而只有实行行为才可能导致值得作为未遂犯处罚的危险。因此,即便采用单一正犯体系,在直接正犯尚未着手实行犯罪的情况下,基于未遂犯认定标准的限制,同样不能将诱发正犯、援助正犯认定为犯罪未遂。[39]在上述案例中,甲教唆杀人的行为并不同于杀人罪的实行行为,因而,在乙已经放弃了杀害丙计划的情况下,由于不存在导致丙死亡的具体危险,也就不能将甲认定为杀人罪的犯罪未遂。[40]我国支持单一正犯体系的学者也表达了相似的见解。[41]虽然这些学者认为,之所以必须等到实行犯着手才能将教唆犯、帮助犯认定成未遂犯,乃是未遂犯的判断标准使然,与实行从属性无涉。[42]但笔者认为,之所以存在实行从属性的要求,本就是源自于未遂犯认定标准的限制,所以,上述学者的观点,实际上等于承认了单一正犯体系内部也存在参与人的实行从属性,只不过不像区分制那样称为共犯对正犯的实行从属性,而是称为诱发正犯、援助正犯对直接正犯的实行从属性。笔者认为,正因为如此,高桥则夫教授才会断言,单一正犯体系与从属性原理未必矛盾。[43]
3.单一制内部承认实行从属性的观点与共犯的最小从属性说之异同
上文提到,单一正犯体系只是否定参与人的违法从属性和责任从属性,但单一制仍然存在参与人的实行从属性问题,并且,目前多数支持单一制的学者实质上已经肯定了教唆者、帮助者具有实行从属性,即不等实行者着手,便不能将教唆者、帮助者认定为犯罪未遂。而共犯的最小从属性说也认为,教唆犯、帮助犯只是在事实上从属于正犯的实行行为,但并不从属于正犯的违法性和有责性。[44]这里就存在一个问题,单一制内部承认实行从属性的观点与共犯的最小从属性到底存在哪些异同。
相同之处。近年来,单一正犯体系和区分制参与体系的两个动向特别值得关注。一方面,上面提到的单一正犯体系出于限制未遂犯处罚范围的考虑,开始认可教唆者、帮助者的实行从属性;另一方面,区分制参与体系出于个人责任原则的考虑,开始降低共犯对正犯从属的程度,从开始固守共犯的严格从属性,到转而一致认可共犯的限制从属性,再到近年来共犯最小从属性说的抬头之势。[45]从这样一种发展脉络可以看出,单一制和区分制完全对立的局面正在逐渐转变,二者破冰的关键点就是单一制对实行从属性的吸纳与区分制下共犯的最小从属性说,这二者体现出实质上的相通性。其一,都认为教唆犯、帮助犯对实行犯有最低限度的、事实上的从属,即前者构成犯罪未遂,以后者现实地着手实行犯罪为必要;其二,都基于个人责任原则的考虑,主张教唆犯、帮助犯对实行犯的从属,仅仅限于上述事实性的从属,至于违法性和有责性这种价值性问题,则应根据各参与者自身的情况独立地判断,不存在从属之说。
不同之处。即便单一制内部承认实行从属性的观点与共犯的最小从属性说存在上述相同之处,但二者也有本质的差异。其一,单一正犯体系不只是认为共同犯罪的参与人在不法上价值独立,而且认为各参与人在不法上价值等同,不存在规范层级的区别;[46]而区分制之下共犯的最小从属性说虽然也认为共犯和正犯在违法性上价值独立,但并不认为共犯和正犯的不法价值等同。根据共犯的最小从属性说,尽管共犯不从属于正犯的违法性,但共犯固有的违法性与正犯固有的违法性相较,仍然是规范层级较低的参与类型。[47]其二,虽然部分支持单一正犯体系的学者基于未遂犯的认定标准事实上承认了实行从属性,但单一制内部描述的实行从属性,只是形式上的教唆行为、帮助行为与实行行为之间的关系;而区分制之下的实行从属性,描述的则是共犯和正犯之间的关系。质言之,机能单一制之下的教唆犯、帮助犯和实行犯与区分制之下的共犯和正犯并不相同,前者只是根据参与类型形式上的不同作出的区分,而后者或多或少要考虑参与类型之间的实质差异。例如,甲诱使不具有刑事责任能力的精神病人乙实施犯罪。根据功能的单一制,甲的行为在形式上属于教唆行为,对乙的实行行为具有事实上的从属。而根据区分制,甲的行为属于实质上能够支配犯罪事实的正犯行为,那么甲对乙的行为是否还存在严格意义上的实行从属,就有松动。所以,区分制之下共犯对正犯的实行从属性问题要更精细、更复杂。
(三)单一正犯体系的优势与缺陷
笔者认为,单一正犯体系对共同犯罪的解读更加实质化,这是其优越之处;但单一正犯体系统具有使刑法评价粗糙化的弊端,亦存在缺陷。因此,吸收单一正犯体系的合理之处以修正区分制参与体系,才是可取的方向。以下对单一正犯体系进行利弊分析。
1.单一制的优势在于成功地在共同犯罪中引入个人责任原则
虽然区分制的支持者历来不吝啬对单一制的批判,但笔者认为,不得不承认,单一正犯体系确实存在合理之处,即其成功地在共同犯罪中引入个人责任原则,从而实现了对共同犯罪和单独犯罪的一致性解读。
第一,关于共同犯罪中的个人责任原则。单一正犯体系最初的理论基础可以归结为条件说,即“所有为构成要件结果设定条件关系的人,都应当对该结果负责”[48]。但条件说的用语在如今看来并不合适,如高桥则夫教授所言,条件关系已经不是认定因果关系的合适准则,所以,如今大可以用“因果关系”取代“条件说”来说明单一制的体系基础,[49]即刑法之所以处罚共同犯罪的各参与人,是因为他们通过对构成要件结果设定原因关系而实现了对结果的惹起,因而,都应当就该结果负责。据此,各参与人是否成立犯罪,只由其自身是否应当就构成要件结果进行刑法上的归责来决定,与其他参与者是否应当就构成要件结果承担罪责并无关联。换言之,共同犯罪的各参与人,都只对其固有的不法和责任进行答责,与其他参与者的不法和责任无涉。[50]而现代刑法所要求的个人责任原则,正是认为个人的可罚性不应当建立在他人的可罚性之基础上,个人只应当就其行为本身的不法和责任而承担罪责。[51]因此,单一正犯体系通过主张参与人在不法和有责这种价值问题的判断上各自独立,成功地在共同犯罪中引入了个人责任原则。
第二,关于共同犯罪和单独犯罪的对接。因为单一制特别强调共同犯罪的各参与人只是将他人行为作为自己行为的延长线加以利用,以实现自己的不法和罪责,这就使得单一制对共同犯罪的解读呈现出与单独犯罪的一致性。详言之,正如刘明祥教授所指出的那样,就单独犯罪而言,是根据行为主体自身的行为、与法益侵害事实之间的因果关系以及主观罪过来认定犯罪,那么,在共同犯罪的场合,判断方式和定罪标准也不应当有所不同。而单一正犯体系正是主张,共同犯罪中的参与人并不是因为他人的罪责才成为刑法处罚的对象,而是通过将他人作为自己利用的工具,就如同利用自然力、动植物一般,从而实现了自己对法益的侵害,才受到刑罚处罚。据此,对共同犯罪中的各参与人是否成立犯罪以及成立何种犯罪,应当根据各参与人自身的情况作出判定,这就实现了共同犯罪与单独犯罪认定标准的对接。[52]阎二鹏教授也认为,根据以扩张正犯概念为基础的单一正犯体系,共同犯罪中的行为主体和责任主体是合一的,即共同犯罪中的各参与人之所以受到刑罚处罚,均是因为其行为本身支配了法益侵害的实现、与法益侵害结果之间具有因果关系,这就使得共同犯罪与单独犯罪之间的隔阂被填补,使二者共同成为“犯罪”的下位概念。[53]
2.单一制的缺陷在于忽视了参与类型的实质差异从而导致评价粗糙化
前面也提到,虽然主张区分制的学者经常会给单一制罗列多条罪状,但随着单一制阵营掷地有声的回应,不得不承认,其中的很多批评都变得空洞而无力,尤其是刑法立场上的批判,如所谓单一正犯体系是行为人刑法、单一正犯体系违背罪刑法定原则等,更是显得捉襟见肘。[54]但笔者认为,即便如此,单一正犯体系仍然存在致命性问题。
第一,单一制误将参与类型在不法上的“价值独立”等同于“价值相等”,进而忽视了参与类型在规范层级上的实质差异。笔者认为,虽然单一正犯体系从个人责任原则出发,特别强调共同犯罪的参与人具有独立的不法,但问题在于,“独立的不法”并不代表“等价的不法”。换言之,只要承认共同犯罪的参与人在违法性上各自独立,就完全满足了刑法上个人责任原则的要求,不可能由个人责任原则得出共同犯罪的参与人在不法上价值相等的结论。而且,即便单一正犯体系是以最初的“条件说”为理论基础,但笔者认为,所谓条件说也只能说明,导致构成要件结果发生的各个条件都是价值独立且必要的,却不能说明所有条件都能对构成要件结果的发生起决定性的支配作用,正因为如此,后来的因果关系论才会出现“相当性”“重要性”这些价值级别上的筛选。所以,单一正犯体系主张各参与类型在价值上等价,并没有充分的理论依据。就区分制来说,笔者认为,区分正犯和共犯真正显著的意义或者说真正的优越性,并非所谓共犯的不法取决于正犯的不法,[55]而是在于对共犯和正犯的区分还原了参与类型在规范层级上的实质差异。这种实质差异并非指共犯不具有独立的不法、正犯则具有独立的不法,而是指虽然所有的参与行为都与构成要件结果具有因果关系,但事实上,有些参与行为并不能支配整个犯罪构成事实的实现,有些则能够支配犯罪构成事实的实现。所以,即便犯罪参与行为均具有独立的不法,但不具有犯罪构成事实支配能力的参与行为与具有支配能力的参与行为相较,仍然属于不法上规范层级较轻的参与类型,前者便只是共犯,后者则成为正犯。[56]而单一正犯体系总是自顾自地说明所有参与行为都是引起构成要件结果的原因,却忽视了这些参与行为在引起构成要件结果的过程中是否具有决定性的支配能力,进而也就忽视了共同犯罪参与类型在规范层级上的实质性差异。
第二,由于单一制并未根据参与行为在支配能力上的本质差异作出区分,导致刑法对共同犯罪的评价粗糙化。
首先,表现为定罪上的粗糙处理。笔者认为,对共同犯罪中各参与人的定罪,不应当只是成立哪一罪名那样简单。既然各参与行为在是否具有支配法益侵害事实的能力上存在本质性不同,并且这种不同导致他们在不法上存在价值层级的区别,那么这种价值评价上的区别就应当在定罪上有所体现,这是刑法精致化的表现。例如,主张单一制的学者经常用一类案例批评区分制无谓的复杂化,即在甲教唆十二三岁的未成年人乙杀人的场合,区分制总是在甲到底是构成杀人罪的教唆犯,还是杀人罪的间接正犯上游移不定。而根据单一正犯体系,被教唆的未成年人实际上是否具有支配能力根本无关紧要,因为无论如何都是要将甲认定为故意杀人罪,正如无论甲是教唆正常人杀人还是教唆精神病人杀人,在定罪上都不会有差异一样。论者认为,这样一来,单一制就避免了区分制在划分间接正犯与共犯、共同正犯与共犯等参与类型上的困惑。[57]但笔者认为,单一制所谓不划分参与类型所带来的定罪上的简便,其实正是单一制过于简单和粗糙的体现。就上述案例而言,区分制之所以纠结于被教唆的未成年人、精神病人乙是否具有实际的刑事责任能力,是因为这决定了甲是否具有支配整个法益侵害的现实能力,也即,如果乙不具有责任能力,则能够认定甲具有法益侵害事实的支配能力,理当属于不法较重的参与类型;反之,如果乙实际上具有责任能力,则甲就欠缺法益侵害事实的支配能力,理应属于不法较轻的参与类型。也就是说,区分制对正犯和共犯的划分,是为了使二者在定罪层面受到他们自身本应获得的不同的价值评价,这是刑法在共同犯罪的定罪处理上精细化的表现,即使不可避免地会出现区分困难的情形,但这种刑法精致性的不懈努力仍然值得认同。而单一制在定罪层面对此笼统地不加区分,反而是一种对参与类型在法益侵害能力上的实质差异视若无睹的鸵鸟心态,在共同犯罪的定罪评价上过于简单和粗暴。
其次,表现为量刑过程中欠缺参考标准。区分制的学者经常批评单一制的一点是,如果在定罪阶段不根据参与行为在不法内涵上的差异作出划分,而仅根据行为的参与性质和参与程度来量定刑罚,必然导致量刑过程的粗糙化。[58]柯耀程教授也承认,由于单一制并不在构成要件阶段区分参与形态,在量刑阶段,确实存在需要明确罪责判断之前提的问题。为了解决这一问题,奇纳甫菲尔提出了“刑罚裁量完全性考量”的见解,其指出,虽然共同犯罪的参与行为对于犯罪事实之实现,各自具有同等范围之价值,但加工程度在行为人与行为人之间仍有差别,因而,单一制当然也要根据这种不法程度的差异,对行为人进行概念上的区分,作为量刑时罪责判断的整体考量依据。[59]柯耀程教授进一步指出,据此,区分制批评单一制欠缺罪责认定标准,稍显武断,单一制在量定刑罚时,仍然是以各参与行为的不法程度为基础。[60]但笔者认为,上述“刑罚裁量完全性考量”之见解,并没有解决单一制在量刑时欠缺经验性考量标准的问题。详言之,单一制虽然主张在共同犯罪的量刑上仍然是以各参与行为的不法内涵、不法程度为判断基础,但如果进一步追问,各参与行为的不法内涵、不法程度又是以哪些要素为参考指标,恐怕单一制的回答还是要根据个案情况进行裁量,这导致单一制的量刑体系随意性较大,杂乱而不成熟。 [61]
最后,表现为犯罪未遂处罚界限的粗糙化。由于单一制不重视参与行为的差异,同时又主张所有参与行为都只对其固有的未遂、既遂进行答责,所以很容易导致对犯罪未遂的认定扩张化,特别表现为容易将教唆未遂、帮助未遂作为其固有的犯罪未遂进行处罚。如前面提到,奇纳甫菲尔所举的案例就认为,甲教唆乙杀丙,即便后来乙放弃了杀人计划,也能够将甲的教唆作为其固有的实行行为的着手,认定为杀人罪的未遂犯。[62]问题是,在被教唆者乙并未着手实施杀人行为的情况下,根本不存在导致他人死亡的现实危险,此时,将教唆者甲认定成犯罪未遂,明显扩大了未遂犯的处罚范围。针对该问题,高桥则夫教授从犯罪未遂的认定标准出发,主张应将正犯行为和实行行为分离,即虽然教唆行为、帮助行为也是正犯行为,但其对法益侵害的危险毕竟是间接性的,并不值得作为未遂犯处罚,因而,将诱发正犯、援助正犯认定为犯罪未遂,仍然有赖于作为直接正犯的实行行为的存在。[63]前文提到,这相当于承认了教唆行为、帮助行为对实行行为具有实行从属性,似乎可以解决单一制之下教唆行为、帮助行为构成犯罪未遂的界限问题。但事实上,问题并非如此简单。因为机能的单一制仅仅是根据参与行为在形式上的区别作出的划分,而有些形式上的教唆行为、帮助行为实际上具有支配整个犯罪构成事实的能力,这种教唆行为、帮助行为构成犯罪未遂的界限,可能又会有所不同。对此,下文还将展开说明。