第八节 民间借贷融资

民间借贷由来已久，在我国几千年的历史里一直都存在民间借贷，时至今日，民间借贷成了相对国家正规金融行业而自发形成的一种民间资金融通形式。针对民间借贷，1991年，最高人民法院颁布了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（此意见已失效），但当时仅将自然人之间、自然人与企业之间的融资行为列为民间借贷。“时移则法易”，1991年以后，我国经济社会发生了翻天覆地的变化，民间借贷不再仅限于生活性借贷，生产经营性借贷大量出现。随着经济社会的发展，企业也成了民间借贷的重要主体。同时，伴随着信息技术的发展，以互联网为媒介进行民间借贷的P2P网络借贷应运而生。P2P网络借贷使得民间借贷的效率和影响大幅提高，但随之而来的网络借贷乱象对P2P网络借贷行业造成巨大冲击。民间借贷的现实需求和新兴的P2P网络借贷呼唤着司法政策的细化和监管政策的到位。

2015年8月6日，最高人民法院公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称《民间借贷司法解释》），并于2015年9月1日正式施行。此后，最高人民法院于2020年8月19日对《民间借贷司法解释》进行了修改，并于2020年8月20日生效。司法解释从民间借贷的界定、合同的效力、合同无效的情形、利率与本息等方面对民间借贷相关问题等作出规定。司法解释的出台标志着民间借贷合同的效力得到了司法的正式认可，让民间借贷尤其是偶发性的企业间拆借向“阳光化”迈出了一大步。同时，司法解释也对P2P网络借贷中平台相关民事责任进行了明确。

一、民间借贷的范畴

《民间借贷司法解释》第一条第一款开宗明义地规定，民间借贷是指“指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。”这一规定对民间借贷行为及主体范围予以明确。我国资金融通所形成的借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成，民间借贷的主体限于自然人、法人和其他组织，有别于金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放贷款等相关金融业务。

二、民间借贷民刑交叉问题的处理

民间借贷纠纷中牵扯非法集资类犯罪的情况在全国各地非常普遍，妥善处理民间借贷中的民刑交叉问题成为解决民间借贷纠纷中的一个重要的问题，《民间借贷司法解释》第五条至第八条对民间借贷民刑交叉问题作出规定。

2014年3月，“两高”会同公安部颁布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）。意见中对非法集资刑事案件涉及民事纠纷的处理方式作出规定，包括对于正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，当事人就同一事实提起民事诉讼或申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或检察机关；如果人民法院在审理民事案件中发现存在非法集资的犯罪，应当将案件移送公安机关或者检察机关。

《民间借贷司法解释》对民间借贷与非法集资民刑交叉的情况重申了上述处理方式，即只要是涉及非法集资的刑事案件，对相关民事案件法院不再审理，未立案的应当不予受理，已立案的应当驳回起诉，并将案件移送公安或者检察机关。

人民法院在审理民间借贷案件中，如果涉及与民间借贷纠纷有关联但不是同一事实的非法集资犯罪线索、材料的，应如何处理？比如，A公司公开募集资金涉嫌非法集资，A公司将吸收的资金借贷给了B公司，A、B之间可能构成民间借贷纠纷案件。《民间借贷司法解释》第六条规定，涉及非法集资有关的材料，应当移送至公安机关或者移送至检察机关，对于民间借贷部分应继续审理。

民间借贷案件的基本案件事实需要以刑事案件审理结果为依据，也就是刑事案件查清以后才能查明民间借贷案件基本事实。《民间借贷司法解释》第七条规定，人民法院应当裁定中止这类案件的诉讼。因为犯罪事实的认定对民间借贷关系中的基本情况有重大影响，可能会涉及民间借贷法律关系中的主体适格、事实认定、权责划分等问题。刑事部分未审结无法查明民事部分案件情况，需要依照先刑后民的原则，待刑事部分审结后，民事部分方可继续审理。

针对担保关系，根据《民间借贷司法解释》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定有罪，不意味着担保合同无效、担保人的担保责任消灭。如果出借人要求担保人承担担保责任的，对这类案件，人民法院应当予以受理。

三、民间借贷合同的成立与生效

（一）自然人之间借贷合同的生效

《民法典》第六百七十九条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。自然人之间的借款合同系实践性合同，贷款人向借款人提供借款时，借款合同生效，这一点区别于自然人与企业间、企业之间的借贷合同生效条件。支付形式的不同，使自然人之间借款合同有不同的生效时点：1.现金支付：借款人收到借款时；2.以银行转账、网上汇款、网络贷款平台支付：资金到达借款人账户时；3.票据交付：借款人依法取得票据权利时；4.出借人将特定资金账户支配权授权给借款人：借款人取得账户实际支配权时；5.其他方式支付：提供借款并实际履行完成时。

（二）非自然人之间借贷合同生效

除自然人之间的借贷合同外，其他民间借贷合同为诺成性合同，合同自成立时生效，但当事人之间另有约定或法律、行政法规另有规定的，合同生效时间依照当事人之间的约定或法律法规的规定判断。

四、民间借贷合同的效力

（一）企业之间借贷合同的效力

我国对企业间借贷合同效力的态度，经历了一个从一律无效到逐步认可，再到目前有条件正式认可的转变过程，这与我们国家的经济体制改革、经济发展是相适应的。

1.“无效合同”阶段

改革开放初期，企业与企业之间的借贷被认定为无效，因为当时基于1996年央行发布的《贷款通则》（中国人民银行令〔1996年2号〕），加之最高人民法院颁布的司法解释，企业与企业之间的借贷被认为破坏金融秩序，因此在当时的环境下，企业之间的借贷合同被认定是无效的。

1990年11月，最高人民法院发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》[法（经）发〔1990〕27号]第四条第二款规定，企业法人、事业法人间“明为联营，实为借贷”的合同，违反了有关金融法规，应当确认合同无效；1991年，最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法民发〔1991〕21号）（此意见已失效）将民间借贷限于公民之间或公民与法人、其他组织之间的借贷；1996年，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔1996〕15号）（此意见已被修订）规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。该批复被《最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文序号的决定》（法释〔2008〕18号）调整，且（法释〔2008〕18号）再次重申，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。

2.逐步认可阶段

由于经济社会的进步和经济体制改革的继续深化，企业对融资多元化的需求日趋增强，特别是中小微企业在生产经营过程中面临的周转资金短缺、融资渠道不畅等发展“瓶颈”，民间借贷资金变成一些企业重要的融资方式。企业间借贷合同虽存在被认定无效的法律风险，但企业间拆借依存于现实需求反而愈演愈烈。

从法律层面看，1999年10月，《合同法》正式施行，要认定合同无效只能依据国家的法律和行政法规。时至今日，现有的国家法律和行政法规并没有明确规定企业与企业之间的借贷是无效的。《贷款通则》也未正式规定企业拆借的无效性，更重要的是，其属部门规章性质，法律效力达不到认定合同无效的等级。2007年，《物权法》施行后，根据《贷款通则》的规定认定企业拆借无效更显不当，因为财产权利人有权依法自由处分自己的财产，货币资金属于企业的财产，其有权自由处分。因《贷款通则》的规定而无权处分自有财产而进行借贷互动，显然与物权规则相悖。

基于法律的颁行及现实的变迁，最高人民法院的司法政策也进行了调整，随着近年来各地人民法院陆续审结了一批企业与企业之间借贷合同为有效合同的案件，如浙江省高级人民法院（2011）浙商终字第20号，企业拆借合同效力逐步得到认可。时至2013年9月，最高人民法院在全国法院民商事审判工作座谈会上表态，在商事案件中，关于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对虽然不具备从事金融业务资格，但事实上经营放贷业务、将放贷收益当作企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。对不具有从事金融业务资质的企业之间，仅为企业经营所需而进行的临时性资金拆借行为，若提供资金的一方并不以资金融通为常业，不应列为违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应将借款合同认定无效。

3.有条件的正式认可

尽管在2013年全国法院民商事审判工作座谈会上，最高人民法院表明了为生产经营需要进行临时性资金拆借，如提供资金方并非以资金融通为常业不应当认定合同无效的司法态度，但这仅作为司法裁判的论理依据，而非成文规范。2015年8月，《民间借贷司法解释》的出台正式确认了企业间借贷合同的效力，延续上述政策精神的同时，以成文规范的形式有条件地认可了企业间偶发性拆借的合同效力。

《民间借贷司法解释》 第十一条规定：“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”企业为了经营生产需要而相互拆借资金，司法实践中予以保护。但认可企业间的融资并不等于对企业间拆借的全面认可，而是一种有条件的认可。“有条件的认可”意味着，企业间借贷合同有效必须满足两方面要件：1.正面的积极条件——“为生产、经营需要订立”合同；2.反面的消极条件——不存在“《合同法》第五十二条（《合同法》废止后，相关规定参见《民法典》总则第六章及合同编第三章、第十二章）、本规定第十四条规定的情形”。

企业间借贷主要是为了解决临时性的资金困难或生产急需而偶然为之，并不以此作为常态。如果生产经营型企业，以经常放贷、融资为主要业务并获取主要营业收入，那么该企业就质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。这类企业从事经常性放贷业务，必将严重扰乱金融市场秩序，造成金融监管紊乱。因此，营业性的放贷行为，仍会因其行为的违法性而被认定无效。

（二）企业内部集资的效力

《民间借贷司法解释》第十二条规定，法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在《合同法》第五十二条（ 《合同法》 废止后，相关规定参见《民法典》 总则第六章及合同编第三章、第十二章）以及本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

（三）犯罪行为与民间借贷合同、担保合同效力的关系

民间借贷纠纷与犯罪行为存在交叉，尤其是实践中大量民间借贷纠纷涉及非法集资问题。针对犯罪行为对借贷合同、担保合同效力的影响，根据司法解释的规定，借贷行为涉嫌或构成犯罪并不必然导致借贷合同的无效。

对借贷合同的效力而言，借贷行为涉嫌犯罪或者被生效判决认定为犯罪的，民间借贷合同并不当然无效。借贷合同的效力问题应根据民事法律规范中的合同无效、可撤销或效力待定的相关规范进行判断，其中，借贷合同是否有效应根据《合同法》第五十二条（《合同法》废止后，相关规定参见《民法典》总则第六章及合同编第三章、第十二章）和《民间借贷司法解释》第十四条规定的情形进行判断。

同样，根据《民间借贷司法解释》第十三条第二款规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。这意味着，判断担保合同的效力以及担保人的民事责任，仍应当遵照民事法律规范中的相关规则进行判断，而非仅因借贷行为涉嫌或构成犯罪而直接导致担保合同无效或是担保人的担保责任归于消灭。

（四）借贷合同无效的情形

《民间借贷司法解释》 第十四条规定了民间借贷合同无效的六种情形：

1.套取金融机构贷款转贷的；

2.以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

3.未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

4.出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

5.违反法律、行政法规强制性规定的；

6.违背公序良俗的。

除《民间借贷司法解释》 明确规定的六种情形外，判断民间借贷合同效力问题仍应依据《民法典》总则和合同编第三章、第十二章的内容，考虑有无效力待定、可撤销或可变更、合同无效的事由进行认定。

五、民间借贷事实的审查及举证责任

民间借贷案件审理中，借贷事实是否真实发生是民间借贷案件审理的重点和难点，事实认定难也是较为常见的问题。

现实中，原告提起诉讼通常只能提供借据等债权凭证或者金融机构的转账凭证作为证据，由此主张借贷关系已经建立。若是被告抗辩借款已经得到清偿或者被告抗辩转账行为系偿还双方之前的债务或者其他债务，在此情形中，不能仅依据借据、收据、欠条等，简单地认定借贷关系已经成立以及已经发生的借贷关系的内容，应根据举证责任分配原则确定具体由哪一方承担举证责任，如果举证不能，则须承担举证不利的后果。

在此种情况下，被告应当对其抗辩的主张或反诉的请求提出相应的证据加以证明。如果被告无法提出相应证据证明其主张成立的，则一般认定借贷关系已经发生；若是被告提供了证据证明其主张的，则应当由原告就借贷关系的成立承担举证证明责任。

在民间借贷案件审理中，借款人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，或是对于出借人仅提供借据的大额现金支付，借款人提出合理怀疑之抗辩的[参见最高人民法院（2013）民提字第151号判决书]，除就债权凭证进行审查外，人民法院应结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

对于自然人之间的借贷合同，因属于实践性合同，原告是否实际交付借款决定了借贷合同是否生效。借贷纠纷中，原告作为债权人承担着证明双方借款关系发生的举证责任。如果借款事实无法查明，原告将承担举证不能的诉讼后果。对于原告而言，为证明借贷关系的存在，出借人不仅要提供借贷合同，也要提供自身已经履行出借资金交付义务的证据。

六、民间借贷的利率

民间借贷案件中，大量纠纷起因于利息，而对利率的规制也是规范民间借贷的核心问题。随着司法解释的出台，有关民间借贷利率方面的规则也将随之发生新的变化。

（一）未约定、约定不明的利息

1.未约定利息的处理方式

《民间借贷司法解释》第二十五条第一款规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款期间内利息的，法院不予支持。这意味着，自然人、企业、其他组织之间以及相互之间未约定借款利息的，正常借款期间，出借人无权要求利息。

2.对利息约定不明的处理方式

在利息约定不明的情况下，《民间借贷司法解释》对自然人之间和自然人之外的借贷作出不同的处理：

自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，法院一般不予支持。处理方式参照了《合同法》第二百一十一条第一款的规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”（《合同法》废止后，对应条款为《民法典》第六百八十条第二款规定，借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。）

除自然人之间的借贷外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。

（二）借款期间的利息

根据2020年8月20日修改后生效的《民间借贷司法解释》 第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。

（三） 逾期借款利息

对逾期利率，可由当事人自行约定，具体的处理规则如下：

1.借贷双方对逾期利率存在约定的，按照其约定处理，但是利率不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。

2.未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。

3.约定了借期内的利率，但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院对这一请求应当予以支持。

4.出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。

七、P2P网络借贷

（一）P2P网络借贷的定义

根据我国网络借贷相关法律法规规定，P2P网络借贷是指个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。由此可知，P2P网络借贷项下法律关系均系通过互联网平台贷款而形成的，其中所涉及的直接借贷关系并未超出民间借贷范畴。

（二）P2P网络借贷业务项下相关法律关系分析

由上述关于P2P网络借贷定义可知，该等业务项下，参与主体包括出借人、借款人、网贷平台及其他相关参与主体（如有），因此，并不能将网贷业务单纯看作通过互联网方式形成的民间借贷关系，而是相关参与主体于本业务项下形成的法律关系集合。从网络借贷交易项下交易主体角度，涉及网贷平台与出借人、借款人之间分别形成的服务合同关系，出借人与借款人之前形成的借贷关系，及前述借贷关系相关的担保法律关系，资金存管机构与网贷平台之间形成的存管服务关系、委托清算服务关系等。上述法律关系集合体中，核心在于网贷平台与出借人、借款人分别形成的服务关系。根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号，以下简称《指导意见》）规定“个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资”。网贷平台作为信息中介，通过信息交互、撮合等方式促成交易，其角色定位更类似于居间人，因此，网贷平台与出借人、借款人分别形成的服务法律关系应为P2P网贷法律关系之核心。因此，我国关于P2P网络借贷监管政策的发展也是以规范网贷平台为出发点，外延至其他参与主体行为规范。

（三）P2P网络借贷的监管

2015年7月18日，中国人民银行等十部委发布《指导意见》，首次将网贷平台定位为信息中介机构，并明确支持互联网企业依法合规设立网络借贷平台，鼓励合规发展。

2016年8月24日，原银监会等四部委联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室令2016年第1号，以下简称《暂行办法》），明确银监会及其派出机构负责对网贷机构实施行为监管，地方金融监管部门负责对本辖区网贷机构实施机构监管。《暂行办法》作为网络借贷行业经营和监管的基本制度安排，明确了网贷监管体制机制及各相关主体责任、网贷业务规则和风险管理要求、借款人和出借人的义务、信息披露及资金第三方存管等内容，全面系统地规范了网贷机构及其业务行为，为行业的发展明确了方向。

2016年10月28日，原银监会等三部门发布《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》（银监办发〔2016〕160号），就网络借贷信息中介机构登记备案、事中事后监管、基本统计信息进行了规定。

2017年2月22日，银监会发布《网络借贷资金存管业务指引》（银监办发〔2017〕21号），要求P2P网络借贷将网络借贷资金与网络借贷信息中介机构自有资金分账管理，防范网络借贷资金挪用风险。

2017年8月25日，原银监会发布《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》（银监办发〔2017〕113号），明确了网络借贷信息中介业务活动中应当披露的具体事项、披露时间、披露频次及披露对象等。

《暂行办法》《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》《网络借贷资金存管业务指引》《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》共同构成了网贷行业“1+3”（“一个办法三个指引”）制度框架设计，初步形成了较为完善的行业监管制度体系。

2017年5月27日，由原银监会、教育部、人力资源和社会保障部下发了《关于进一步加强校园网贷规范管理工作的通知》（银监发〔2017〕26号）。

2017年12月1日，由互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室下发的《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（整治办函〔2017〕141号）。

2018年8月13日，在“一个办法三个指引”的基础上，P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室（以下简称互金整治办）下发《关于开展P2P网络借贷机构合规检査工作的通知》（网贷整治办函〔2018〕63号）及附件《网络借贷信息中介机构合规检査问题清单》，列出合规检査的108条问题清单，各地方金融监管部门的P2P网络借贷机构的整改验收备案工作陆续启动。

2018年12月19日，P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室联合发布了《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》（整治办函〔2018〕175号）将坚持以机构退出为主要工作方向，加大整治工作的力度和速度，除部分严格合规的在营机构外，着力对其余机构进行清退。

（四）P2P网贷合规要点

当前，监管部门对P2P网贷业务合规要求越来越高，根据P2P网络借贷监管要求，以下具体分析业务经营中应注意的合规要点及相关风险：

1.合规要点

（1）平台定位。无论《指导意见》还是《暂行办法》，均将P2P网络借贷平台定位为信息中介，为借款人与出借人提供信息收集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务，禁止平台从事信用中介服务，参与资金借贷行为本身。

（2）风险评估。P2P网贷平台应当对出借人进行风险评估，并进行分级管理。平台需要对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估，不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务，并根据风险评估结果对出借人实行分级管理，设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。

（3）信息披露。平台应当在其官方网站上向出借人充分披露借款人基本信息、融资项目基本信息、风险评估及可能产生的风险结果、已撮合未到期融资项目资金运用情况等有关信息。

（4）小额分散。网络借贷金额应当以小额为主，同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。

（5）不得设立资金池。P2P网络借贷属于点对点的资金流动，不需要中间账户进行资金沉淀。若平台归集资金，设立资金池，则可能涉嫌非法集资。

（6）不得自融。平台作为信息中介，为借贷双方提供撮合服务，若平台为自身融资需求而吸收出借人资金，则存在非法集资的嫌疑。

（7）不得担保。平台不得直接或变相为出借人提供担保或承诺保本付息。

（8）不得刚兑。作为信息中介的P2P网贷平台，不参与借贷关系本身，平台刚性兑付实际上是为出借人保本保息。监管政策禁止平台刚性兑付的出发点实际是要求平台不得自担保，有效隔离平台的风险。

（9）不得发售理财产品。平台不得自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品，发售理财产品募集资金偏离了网贷机构信息中介的定位，且可能形成资金池。

（10）不得高息利诱。平台不得以高额利诱等方式吸引出借人或投资者加入。

（11）资金存管。网络借贷资金存管，是指由商业银行作为存管人，履行网络借贷资金存管专用账户的开立与销户、资金保管、资金清算、账务核对、提供信息报告等职责的业务。资金存管的目的是将借贷资金与网络借贷信息中介机构自有资金分账管理，防范网络借贷资金挪用风险。存管人开展网络借贷资金存管业务，不对网络借贷交易行为提供保证或担保，不承担借贷违约责任。但是，并非所有商业银行均可以从事资金存管业务，根据《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（网贷整治办函〔2017〕57号），中国互联网金融协会开展网贷资金存管业务测评，网贷机构应当与通过测评的银行业金融机构开展资金存管业务合作。

2.经营风险

（1）借款人违约风险。借款人通过P2P网贷平台申请融资主要原因在于信用评级不足、资金需求紧迫，因此无法通过金融机构获取融资。通过P2P网贷平台获取融资往往需要支付高于一般金融机构的融资利率，如借款人无法按期兑付，则会对网贷平台形成传导效应，致使平台违约。因此，平台在业务开展过程中应当严守信息中介定位，将中介服务独立于出借人与借款人之间的借贷法律关系，做好借贷违约风险与平台经营风险的隔离。

（2）虚假广告风险。P2P网络借贷领域是虚假广告的重灾区，国务院办公厅发布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》（国办发〔2016〕21号）和原工商总局等十七部门印发的《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》（工商办字〔2016〕61号）对互联网金融广告规范和治理提出要求，任何违反广告法相关规定，未尽风险提示义务、承诺收益、夸大或虚假宣传、误导消费者的广告行为，都可能面临市场监管部门的处罚。同时，若出借人因借贷平台虚假广告而遭受损失，平台可能存在承担损害赔偿责任的风险。因此，P2P网贷机构对外宣传，应当坚持依法合规，保证广告内容的真实性，充分揭示投资风险。

（3）自担保风险。对于P2P网络借贷平台，指导意见和暂行办法均将其定位为信息中介，不得从事提供担保、承诺保本保息等增信服务。然而，出于保护债权人利益的考虑，对P2P网络借贷平台为借贷提供担保的行为，最高人民法院并未否定其效力。《民间借贷司法解释》第二十二条对于P2P平台的担保责任进行了如下规定：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”若P2P网络借贷平台为借贷提供担保，一方面将面临监管部门的处罚，另一方面还可能承担担保责任，造成双输的局面。因此，P2P网络借贷平台应避免对出借人与借款人之间的债权债务提供担保，并在与出借人签订的相关协议中明确平台不承担任何担保责任。

（4）利率超限风险。与传统民间借贷利息收取方式不同，P2P网络借贷在实际操作中，借款人除向出借人支付利息外，还需要向P2P网络借贷平台支付服务费、管理费、咨询费等费用，出借人承担的实际融资成本有可能超过24%，甚至超过36%。对P2P网络借贷平台收取的该部分费用，是否应当与利息合并计算，纳入“两线三区”的考察范围，司法层面和监管层面尚未明确，但平台开展业务时依然应当注意该风险，对服务费用与利息合并计算，将融资总成本控制在36%以内。

（5）非法集资风险。非法集资是P2P网络借贷中最严厉的红线，也是最主要的风险。近年来，P2P网络借贷引发的非法集资案件，往往涉案区域广、人数多、金额大，如E租宝案、钱宝网案等。对平台而言，采取资金池模式，先归集出借人资金再寻找借款需求，或将借款人需求以理财产品名义销售给出借人，可能涉嫌非法吸收公众存款；采取庞氏骗局，发布虚假借款需求，借新还旧，则可能涉嫌非法吸收公众存款，甚至涉嫌集资诈骗。对借款人而言，利用平台风控漏洞，以多个借款人名义在平台发布虚假借款需求，实际将资金归集于一处，也可能涉嫌非法吸收公众存款。从P2P网络借贷平台的角度，应当坚决杜绝归集资金的资金池业务，遵守资金存管要求，规范投资标的发布和资金使用流程，严格按照暂行办法规定操作；对于借款人而言，则应如实填报身份信息和资金使用需求，按照约定使用资金。

（五）网络借贷纠纷中的平台地位与责任

监管部门将P2P网络借贷平台定位为信息中介，但在行业发展初期，P2P网络借贷平台经营模式多种多样，平台的主体地位及责任也不同。

1.网贷平台可能作为担保主体承担担保责任

《民间借贷司法解释》第二十二条规定：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”

在付某亚与亚菲帝诺公司保证合同纠纷案（2016苏01民终5080号）中，亚菲帝诺公司通过网络平台撮合借款人和出借人成立借款关系，并承诺对借款人向出借人的还款责任承担连带保证责任。借款人借款后未按约还本付息，出借人付某亚要求亚菲蒂诺公司承担保证责任。法院认为，平台承诺对借款人还款义务承担连带保证责任，系其真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为合法有效。

2.网贷平台可能作为债权人取得诉讼地位

P2P网络借贷平台作为信息中介，对于出借人与借款人之间因借贷关系发生的纠纷，通常并不参与其中。但是在特定情况下，P2P网络借贷平台也可能介入借贷法律关系，并取得诉讼主体地位。在恒元公司与石某民间借贷纠纷案（2018京0105民初34871号）中，出借人与网络借贷平台签订《投资咨询及管理服务协议》，约定如债务人出现逾期还款90天以上，或债务人在逾期后出现逃避、拒绝沟通或拒绝承认欠款事实等恶意行为的，出借人同意将债权无偿转让给网络借贷平台，由平台统一向债务人追索。法院认为，出借人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。恒元公司依据《投资咨询及管理服务协议》《借款协议》及《债权转让通知》等文件取得对借款人的债权，恒元公司作为债权受让人，以提起诉讼的方式向被告主张偿还借款，不违反法律规定。因此，在出借人将债权让与网络借贷平台情况下，平台取得债权，具有诉讼主体地位。

但应注意，上述债权人地位的取得源自网贷平台与借款人之间合法债权转让行为，而非网贷平台与借款人之间在先形成债权债务关系。《暂行办法》第十条规定：“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：……（七）自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品；（八）开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为……。”因此，网贷平台于《暂行办法》实施前常用的债权转让经营方式，即网贷平台作为出借人与借款人形成在先债权债务关系，后将前述债权打包，或拆分或份额化转让给投资人的方式，于《暂行办法》实施后或将被认定为违反《暂行办法》规定且违反《证券法》等相关强制性法律规定，进而被认定无效。

因此，P2P网络借贷平台在业务开展过程中应当严守信息中介的定位，避免介入出借人与借款人的借贷关系。同时，还应在借款人信息审核、风险评估方面审慎尽责，避免因审核疏漏造成出借人损失，承担损害赔偿责任。

八、非法放贷

2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），依法惩治非法放贷犯罪活动，防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动。

《意见》第一条即规定，对于违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

《意见》同时明确，以超过36%的实际年利率为基准，同时具有下列四种情形之一，属于“情节严重”：即个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

如果出现以下四种情形之一的属于“情节特别严重”，即个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近上述“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，也认定为“情节严重”“情节特别严重”：2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

近年来，因非法放贷而引发的各类刑事案件呈现高发态势，引起了社会各界广泛关注。为牟取高额利息，非法放贷者往往会有组织地采用暴力、威胁等方式催收，形成非法放贷、讨债团伙，很容易蜕变为黑恶势力，正是由于获利快、收益高，非法放贷也成为一些黑恶势力敛财的重要手段。为此，《意见》特别明确地指出，有组织的非法放贷同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

对于此举是否会影响正常的民间借贷活动，加剧民营中小微企业融资难题，最高人民法院副院长、全国扫黑办副主任姜伟表示，打击非法高利放贷是为了保护合法的民间借贷关系，防止非法高利放贷行为冲击正常的民间借贷和企业融资行为。对于民营企业来说，高利借贷无异于饮鸩止渴，是民营企业的“绞索”而非“救星”。出台《意见》打击非法高利放贷有利于保护合法的民间借贷行为、有利于维护正常市场环境、有利于保障民营经济健康发展。