一、《公司法》第142条第1款是否属于效力性强制性规定

实践中，有的法院认为，《公司法》第142条第1款的规定属于效力性强制性规定，违反该规定收购本公司股份的行为无效。

比如，在2017年8月31日就王某年与温州标峰建设有限公司（以下简称标峰公司）、姜某明、王某标、李某棋、陈某衡抽逃出资纠纷再审案作出的（2017）最高法民申2729号民事裁定书中，最高人民法院认为：“《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款规定：‘公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。’本案中，王某年与标峰公司签订《退股协议书》，不属于上述规定的除外情形，该行为因违反法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，原审判决认定《退股协议书》无效，并据此判令王某年应承担相应民事责任并无不当。”[14]

又如，在2019年2月25日就中国东方资产管理股份有限公司甘肃省分公司（以下简称东方资产公司甘肃分公司）与哈密长河工贸集团有限公司（以下简称长河集团公司）、哈密长河集团长青农牧有限公司（以下简称长河长青公司）、韩某平、韩某成、哈密宝汇矿业有限公司（以下简称宝汇矿业公司）股权转让纠纷一审案作出的（2018）甘民初266号民事判决书中，针对案涉《重组转换股权协议书》《以股抵债协议》的效力问题，甘肃省高级人民法院认为：“东方资产公司甘肃分公司以债转股和以股抵债的方式分别成为长河长青公司和长河集团公司的股东。《重组转换股权协议书》约定东方资产公司甘肃分公司持有长河长青公司的股份由长河集团公司和长河长青公司回购；《以股抵债协议》约定东方资产公司甘肃分公司持有长河集团公司的股份由韩某平和长河集团公司回购，该两份协议中均有由公司本身回购东方资产公司甘肃分公司持有其本公司股份的约定，东方资产公司甘肃分公司也依据该两份协议主张长河长青公司和长河集团公司分别履行回购义务。《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。据此，我国法律为保护公司股东和债权人的利益，除在明确规定的情形下允许公司可以收购本公司的股份之外对公司收购本公司股份作出了禁止性规定。《重组转换股权协议书》、《以股抵债协议》约定长河长青公司、长河集团公司分别收购东方资产公司甘肃分公司持有其本公司的股份，该约定并不符合公司法中公司回购本公司股份的情形，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十二条的规定，且该规定属于强制性规范，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：‘有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定’，第五十六条规定：‘无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。’故《重组转换股权协议书》、《以股抵债协议》中关于长河长青公司、长河集团公司分别收购东方资产公司甘肃分公司持有其本公司股份的内容应认定为无效。”

再如，在2016年11月8日就山东天安化工股份有限公司与苏现新股权转让合同纠纷上诉案作出的（2016）鲁14民终1138号民事判决书中，德州市中级人民法院认为：“《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定：‘公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。’该规定是为维护股份有限公司资本制度，禁止任意减少公司的股份，股东抽逃资金，损害公司及债权人利益而制定的，并维护公司设立运转的合法性，维护社会公共秩序。在该条规定的四种情形之外，禁止公司收购本公司股份的规定，属于效力性强制规定。本案中，苏某新作为山东天安化工股份有限公司的股东，山东天安化工股份有限公司收购其持有的公司股份，不符合《中华人民共和国公司法》关于公司收购股东股份的除外规定的情形，因此山东天安化工股份有限公司与苏某新签订的《离职协议》第七条关于山东天安化工股份有限公司收购苏某新公司股份的约定违反效力性强制规定，该约定无效。”

还如，在就湖南长大建设集团股份有限公司（以下简称长大公司）与王某球、王某莲、李某其案外人执行异议之诉一审案作出的（2015）天民初字第03342民事判决书中，针对长大公司以股抵债收购李某其在长大公司的全部股份的情形，湖南省长沙市天心区人民法院认为：“根据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定‘公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。’，长大公司作为一家股份有限公司仅在前述规定的四种法定情形下可以收购本公司股份。在本案中，长大公司以股抵债收购李某其在长大公司的全部股份，将该股份归于长大公司工会名下的行为实际上就是一种变相的股份回购行为，不符合前述公司法第一百四十二条规定中的任何一种情形，故长大公司以股抵债收购李某其在长大公司的全部股份的行为无效。”在上诉程序中，这一意见得到了二审法院长沙市中级人民法院的支持：“长大公司回购股东李某其的股份用以抵偿李某其对长大公司的所负债务的行为因违法《中华人民共和国公司法》第一百四十二条关于‘公司不得收购本公司股份’的规定，且不属于该条规定的允许收购的例外情形，故一审法院认定该行为无效并驳回长大公司的诉讼请求并无不妥。”[15]

不过，也有的法院认为，《公司法》第142条第1款的规定不属于效力性强制性规定，而属于管理性强制性规定，违反该规定收购本公司股份的行为不一定无效。比如，在2012年5月2日就湖南三立集团股份有限公司与彭利勇股权确认纠纷上诉案作出的（2012）州民三终字第27号民事判决书中，湘西土家族苗族自治州中级人民法院认为：“依据《中华人民共和国公司法》第一百四十三条[16]的规定，‘公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。’根据上诉人与被上诉人在一审中所提交的《股份转让协议》、《湖南三立集团股份有限公司2005年度股东大会决议》及《湖南三立集团股份有限公司关于股份内部转让的有关规定》，上诉人设立法人股收购各股东的股份，并不属于上述四种情形之一，且上诉人在一审至二审过程中也未提供证据证明当年公司设立法人股收购各股东的股份有符合以上四种情形之一的情况。因此，该股份转让行为在上诉人经营困难的当年进行，是有损于公司债权人的行为，违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，‘有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。’但是在本案中双方当事人所签订的《股份转让协议》是否属于这类情况，还应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定来进行认定。该条规定‘合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。’即只有违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，合同才能被认定为无效。《中华人民共和国公司法》第一百四十三条[17]的内容中没有明确规定违反其规定将导致合同无效或不成立，也没有与其相结合的其他法律条文明确规定了违反《中华人民共和国公司法》第一百四十三条[18]的规定即导致合同无效。该条规定应属于取缔性（管理性）强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该条规定并不导致合同无效。本案涉及的《股份转让协议》虽然违反了该规定，但因上诉人近年来发展较好，协议继续有效并不损害国家利益和公司债权人的利益，且本案的被上诉人彭某勇于2005年5月17日以家庭困难为由申请转让股权，并在《股份转让协议》及《股份受让结算审批单》上签字，可见，被上诉人系自愿转让股份，当事人双方自愿形成的合同关系应予认定和保护。因此，上诉人与被上诉人于2005年5月17日所签订的《股份转让协议》是有效的。”

就《公司法》第142条第1款的性质而言，我倾向于认为，《公司法》第142条第1款关于股份公司收购本公司股份的规定，属于强制性规定，甚至属于效力性强制性规定。主要理由如下：

一方面，从《公司法》第142条第1款的表述看，由于《公司法》第142条第1款使用了“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外……”的表述，因此，除了《公司法》第142条第1款列明的情形外，在其他任何情况下，股份公司都“不得”收购本公司的股份。从而，《公司法》第142条第1款属于强制性规定、禁止性规定。

另一方面，从《公司法》第142条的立法过程看，尽管中国证监会2018年9月6日公布的《中华人民共和国公司法修正案（草案征求意见稿）》在《公司法》旧的第142条第1款关于允许股份公司回购本公司股份的4种例外情形的基础上，增加了“将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”和“上市公司为避免公司遭受重大损害，维护公司价值及股东权益所必需”两种例外情形，以及“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底性规定[19]，但是，考虑到在全国人大常委会进行审议的过程中，有的常委会组成人员提出，“股份回购特别是上市公司的股份回购，对债权人和投资者利益都有重大影响，应当慎重稳妥对待，法律对股份回购的情形及方式等规定要清晰、明确，不宜规定兜底条款或例外情形”，全国人大宪法和法律委员会经研究，建议对《中华人民共和国公司法修正案（草案）》作以下修改：“一是删去第一款第（六）项中的‘避免公司遭受重大损害’；二是删去第一款第（七）项‘法律、行政法规规定的其他情形’……”，并由此产生了《公司法》新的第142条[20]，因此，我倾向于认为，应当将《公司法》新的第142条第1款认定为效力性强制性规定为宜，股份公司违反该规定收购本公司股份的行为应属无效。