第四节 执转破

一、执转破的要件

理论背景

“执转破”，又称执行转破产或执行案件依法移送破产审查，是指执行法院对于执行程序中具有破产原因的企业法人依法经被执行人或者申请执行人书面同意移送破产程序的制度。执行转破产制度最早是在2015年最高人民法院《民诉法解释》中确立的，最高人民法院在《执转破指导意见》中作了较为系统的规定，后在《破产会议纪要》中对此作了进一步的完善，明确该制度的目的在于：“一是助力根本解决执行难，让确已无力清偿到期债务的企业法人通过破产程序尽快退出市场；二是缓解企业破产启动难；三是强制破产制度的替代。执行转破产也是一个过渡性、补充性的制度安排，但该制度在我国当下具有不可替代的重要作用。”[13]

在2015年底的中央经济工作会议上，中央明确提出要加强供给侧结构性改革，抓好去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板五大重点任务；尽快制定执转破的规定，大力推进执转破工作开展，推动执行领域的“僵尸企业”清理，促进市场化、法治化、专业化的破产工作深入开展，充分发挥破产制度在拯救困境企业、淘汰落后产能方面的功能。2016年3月，最高人民法院在十二届全国人大四次会议上提出“用两到三年时间基本解决执行难问题”。“执转破”制度便是在这样的经济背景和司法背景下诞生的。[14]《执转破指导意见》明确了执转破对象、意思表示、破产原因三个要件，三者缺一不可。

法律实务

启动执行转破产程序需要符合三个条件，且必须是同时具备：

（一）对象要件

根据《执转破指导意见》第一条的规定，执行转破产的对象是企业法人，其他组织如合伙企业等不能适用执转破程序。执转破不是进入破产程序的唯一途径，企业法人以外的其他组织虽不能通过执行程序直接转入破产程序，但相关当事人的破产申请权依然存在，仍可以径行申请企业破产。

（二）意思表示要件

人民法院将执行案件移送破产审查应当经过被执行人或者至少一个申请执行人书面同意，此为执转破的意思表示要件。如果被执行人和申请执行人均不同意移送破产审查，人民法院不能依职权主动启动执转破程序。需要注意的是，申请人同意的意思表示应当是明示同意，而非默示同意，并且明示同意的意思表示应清晰明确，不能产生任何歧义。广东高院《审理破产案件指引》第十条第二款规定：“执行法院在征询‘执行案件移送破产审查’意见时，经债务人盖章、法定代表人或有特別授权的代理人同意即可以认定为债务人同意。”关于同意执转破的申请，申请人可以在执转破受理之前予以撤回。

（三）破产原因要件

被执行人需具有破产原因的情形。虽然执行程序中判断是否可以执转破的实质要件与受移送法院破产审查时裁定是否受理的标准完全一致，但由于二者是在不同的程序阶段、依据不同的证据分别作出的判断，因此在结论上也可能会出现不一致的情况。在执转破程序当中，执行法院认定企业具有破产原因必须以穷尽所有调查手段后仍无法查找到债务人有可供执行的财产为前提，有的人民法院的审判指引中要求执行法院通过执行案件网络查控系统、申请执行人举证、被执行人自行申报、查阅会计资料等方式调查被执行人的财产，并根据调查情况来判断企业是否具有破产原因，山东高院《破产审理指引》第二百零六条、第二百零七条对此提出了明确要求。

相关依据

1.《民诉法解释》第五百一十三条、第五百一十六条

2.《执转破指导意见》第一条

3.《破产会议纪要》第40条、第41条、第42条

4.山东高院《破产审理指引》第二百零六条、第二百零七条

5.广东高院《审理破产案件指引》第十条

二、执转破的程序

理论背景

从工作流程上看，执转破主要包括决定程序、移送程序、审查处理程序三个环节。执行制度与破产制度在宗旨和目的上具有本质的差异，执行程序是为了实现债权人个别清偿，而破产程序的宗旨则是全体债权人概括清偿，这两项制度之结合是特殊经济和司法环境的产物，也是中国特色和实践意义的制度创新。

在程序方面，执行程序和破产程序作为两个相对独立和宗旨各异的民事非诉程序，两相结合必然面临一定的规则冲突和衔接策略。综览《执转破指导意见》和《破产会议纪要》相关条文，其中有关执转破的程序性规则，体现了规则制定者在尊重既有规范、保障法律安定性和化解执行难、推动企业进入破产的立法目的之间，以及破产法的基本原则和执转破案件的特殊性之间试图达到的平衡。

例如，在决定程序中的意思表示要件便体现了这种平衡。我国企业破产程序与一般的民事程序相同，一般而言需依相关当事人申请方可启动，法院不能依职权启动破产程序。执转破一定程度上突破了我国《企业破产法》确立的破产申请主义立场，相较于一般破产案件的启动程序，在由执行转换为破产案件的启动程序中法院扮演了一定的主动角色，执行法院可以主动询问申请执行人和被执行人是否同意将案件移送破产审查，有一个主体同意即符合意思表示要件。但是，《执转破指导意见》还规定意思表示要件要满足经过被执行人或者至少一个申请执行人书面明确表示同意移送，否则人民法院不能依职权主动启动，一定程度上又排除了完全的职权主义。而移送程序中的管辖规则，则体现了破产法的基本原则和执转破案件的特殊性之间的法律平衡。

法律实务

执转破程序的核心问题是执行程序与破产程序之间如何有序地衔接，《执转破指导意见》中规定了执转破程序转化过程中必经的三个流程：决定程序、移送程序和审查处理程序。

（一）决定程序

决定程序是由执行法院审查被执行人是否具备执转破三个要件的程序。首先，被执行人为企业法人，即符合对象要件。其次，执行法院通过财产调查发现被执行人的财产，经强制执行没有财产或财产无法清偿全部债务，即符合破产原因要件。最后，执行法院询问申请执行人和被执行人是否同意将案件移送破产审查，有一个主体同意即符合意思表示要件。

承办人在审查被执行人符合上述条件后交合议庭进行评议，经合议庭评议同意报执行法院院长签署移送决定后实施。

（二）移送程序

执行法院决定移送后，应将案件材料移送给受移送法院的立案部门，立案部门经形式审查认定材料齐备后编制案号，然后作为破产申请审查案件移送给破产审判部门进行审理。受移送法院对执行法院依法决定移送的案件不得拒绝接收，受移送法院接收移送材料后，应当对移送案件是否具备移送条件进行审查。执转破程序的地域管辖与《企业破产法》的规定一致，裁定执转破后，执行法院将案件移送至被执行人住所地人民法院受理。级别管辖实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院可以按规定将其管辖的案件指定具备审理条件的基层人民法院审理。

（三）审查处理程序

受移送法院的破产审判部门为破产审查部门，应当在30日内作出破产审查裁定，于5日内送达申请执行人和被执行人，并送交执行法院。

如果裁定为受理破产案件，执行法院应于7日内将被执行人财产移交受理破产案件的法院或管理人，案件进入破产程序。根据《执转破指导意见》第十九条的规定，如果裁定不予受理或驳回申请，执行法院不得重复启动执转破程序，而应恢复执行程序。但有权提出破产申请的主体可以依据《企业破产法》的规定启动一般的破产程序。受移送法院裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的，应当自裁定作出之日起5日内送交执行法院，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。

相关依据

1.《民诉法解释》第五百一十四条、第五百一十五条

2.《执转破指导意见》第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条

3.《破产会议纪要》第40条、第41条、第42条、第43条、第44条

4.山东高院《破产审理指引》第五十四条

三、优先执转破

理论背景

我国司法系统长期以来被“执行难”问题所困扰，据最高人民法院2016年统计，我国执行不能案件数占到未执行到位案件数的40%～50%，其中相当一部分案件是以企业为被执行人的案件。而另一方面，《企业破产法》自2007年开始实施至2015年，每年进入法院的企业破产案件数量仅为2000至3000余件，而同期工商行政机关每年吊销、注销的企业数量均为70万至80万户。两相对比可以看出，破产程序启动难问题十分突出。[15]由此出现了一个显而易见的矛盾是，执行不能的案件中，大量的企业已经具备破产原因，但是企业无财产可供执行，相关当事人也没有主动申请债务人破产，最终导致大量具备破产原因的被执行人成为“僵尸企业”而未能及时退出市场。

由于以上原因，导致目前我国积压的执行不能案件中符合执转破条件的案件数量巨大，如果这些案件在短时间内全部通过法院移送进入破产审查程序，以全国现有的破产审判力量根本无法承受。因此，最高人民法院民二庭负责人在《执转破指导意见》答记者问中表示，在贯彻《执转破指导意见》过程中，要针对执行积案的实际情况，坚持先易后难、循序渐进、逐步推开的方针，注意讲求执转破的工作节奏，防止案件大进大出。[16]

法律实务

（一）优先执转破的原因

目前全国执行案件体量庞大，因受人民法院审判力量所限，最高人民法院要求全国各级人民法院要首先从无财产可供执行的案件中，将企业法人作为被执行人的案件筛选出来，再利用最高人民法院及地方各级人民法院的网络查控体系进行查询，在此基础上筛选出一批符合破产原因且属于无经营资金、无营业场所和企业管理机构、人员下落不明的案件以及有关当事人申请尽快移送破产审查的案件，率先对其启动执行转破产工作。随着工作的逐步推开，再分批对其他情形的案件启动执转破程序，而不能将符合执转破条件的企业都移送审查。

（二）优先执转破的企业

全国率先启动执转破工作的债务人应当符合的两个条件：一是被执行企业具有破产原因；二是被执行企业是“三无”企业，即无经营资金、无营业场所和企业管理机构、无工作人员，属于“僵尸企业”，应尽快推动这类企业进入破产清算程序，退出市场，这符合清理“僵尸企业”的政策要求。除了上述“三无”企业，目前各地人民法院结合本地实际制定了其他不同的优先条件以及配套制度，如厦门对关联案件众多、执行标的额大、涉及人员多、社会影响大的执行案件，开设执转破绿色通道，优先审查与立案；对确为“无财产、无人员、无账册”的“三无”企业以及资产清楚、债权债务关系简单明确、债务总额不大的执转破案件依法适用简易程序进行审理，简化债权申报、文书送达、财产审计等程序，高效审结执转破案件；将“三无”企业破产清算案件集中打包处置，通过招投标程序确定由一家管理人集中负责该包内的清算案件，充分发挥集约效应，以解决“三无”企业破产清算案件管理人积极性不高的问题。

目前国有四大资产管理公司、银行等金融机构存在大量长年累积的不良债权执行案件，涉及“三无”企业众多，人民法院审查后认为符合优先执转破条件的，可以启动执转破程序，有助于推动存量不良资产的处置工作。司法实践中广东深圳松晖实业（深圳）有限公司执行转破产清算案、江苏宁企担保有限公司执行转破产清算案、浙江安吉同泰皮革有限公司执行转破产清算案等都取得了较好的法律效果。

相关依据

最高人民法院民二庭负责人就 《执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》答记者问