12 法律上或者事实上不能履行的认定

——贡合房地产开发（北京）有限公司诉北京圣特基业科贸有限公司、天津领先控股集团有限公司房屋买卖合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市高级人民法院（2018）京民终249号民事裁定书

2.案由：房屋买卖合同纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：贡合房地产开发（北京）有限公司（以下简称贡合房地产公司）

被告（被上诉人）北京圣特基业科贸有限公司（以下简称圣特基业公司）

第三人（原审第三人）：天津领先控股集团有限公司（以下简称天津领先公司）

【基本案情】

位于北京市密云县西大桥路21号（15649）1幢房屋（分割成245套独立产权房屋，以下简称涉案房屋）的产权人原为天津领先公司，天津领先公司与圣特基业公司、圣特基业公司与贡合房地产公司先后就买卖涉案房屋签订合同。其后，圣特基业公司与贡合房地产公司就买卖涉案房屋签订了几份补充协议。在贡合房地产公司向圣特基业公司支付部分房款后，圣特基业公司指令天津领先公司将涉案房屋中的两套过户给了贡合房地产公司认可的两个自然人，并指令天津领先公司将剩余的243套涉案房屋全部过户给北京美域高晟国际置业有限公司（以下简称美域高晟公司），上述房屋已办理完权属变更登记。其后，美域高晟公司以上述243套房屋为抵押物为案外人向张家口银行股份有限公司任丘支行的贷款进行担保，并办理了最高额抵押权设立登记。

因圣特基业公司未能将剩余243套涉案房屋过户至贡合房地产公司名下，贡合房地产公司向北京市第三中级人民法院起诉，请求判令圣特基业公司和天津领先公司将上述243套涉案房屋过户至其名下，并判令圣特基业公司双倍返还定金。随后，圣特基业公司向北京市密云区人民法院（以下简称密云法院）提起诉讼，要求贡合房地产公司依据补充协议支付拖欠购房款、购房补充价款、融资成本780万元、其他损失赔偿款和由其垫付的装修工程费用。

北京市高级人民法院另查明：1.涉案房屋于2018年1月8日被北京市公安局朝阳分局采取查封措施；于2018年6月6日被河北省张家口市中级人民法院采取查封措施。2.二审程序中，美域高晟公司法定代表人高征代表美域高晟公司到庭就涉案房屋能否过户至贡合房地产公司名下一事发表意见。美域高晟公司表示其与圣特基业公司就涉案房屋不存在买卖等基础法律关系，其是替圣特基业公司将涉案房屋登记在自己名下，其对涉案房屋并不享有权利，圣特基业公司让其过户给谁就过户给谁。美域高晟公司表示，涉案房屋已经全部作为抵押物为他人向张家口银行股份有限公司任丘支行的贷款提供最高债权额为1亿元的担保，并办理了抵押登记，目前贷款余额为9000万元左右。涉案房屋目前有部分出租，都是短租，一年一签，现在本期租赁已快到期；北京市公安局朝阳分局经侦人员告知圣特基业公司、美域高晟公司，因贡合房地产公司原法定代表人涉嫌非法集资、诈骗犯罪，经侦查，发现涉案钱款被贡合房地产公司原法定代表人用来购买涉案房屋，故公安机关对涉案房屋采取了查封措施，但这不影响涉案合同的履行。张家口银行股份有限公司任丘支行发现公安机关对涉案房屋采取了查封措施，故提起了诉讼。如果法院判决贡合房地产公司和圣特基业公司继续履行合同，在贡合房地产公司支付法院认定的剩余购房款的前提下，美域高晟公司将采取补足银行债务差额的方式配合清偿银行债务、办理涉案房屋的抵押注销手续、配合过户。美域高晟公司表示其所述属实，并愿意承担陈述不实而导致的法律责任。圣特基业公司表示，其是涉案房屋的实际控制人，涉案合同能够继续履行，但前提是贡合房地产公司按照《补充协议四》的约定将剩余购房款付清，在其与贡合房地产公司买卖合同纠纷终审之前，不会处置涉案房屋；将来如果要向贡合房地产公司交付涉案房屋，其上还有租赁合同的话，愿意承担贡合房地产公司的损失；如果法院判决贡合房地产公司和圣特基业公司继续履行合同，圣特基业公司也同意在贡合房地产公司支付法院认定的剩余购房款的前提下，采取补足银行债务差额的方式配合办理涉案房屋的抵押注销手续、配合过户。贡合房地产公司对美域高晟公司法定代表人高征的身份不持异议，并再次明确要求继续履行合同。3.经询北京市公安局朝阳分局，该局表示贡合房地产公司购买涉案房屋的钱款涉嫌违法犯罪所得，根据该笔钱款的流向，该局查封了涉案房屋；美域高晟公司同意配合过户的话，贡合房地产公司和圣特基业公司继续履行合同不会对刑事案件的处理造成障碍。4.经确认，张家口银行股份有限公司任丘支行因与上海时亨贸易有限公司、天津林江国际贸易有限公司和美域高晟公司之间的上述借款、最高额抵押合同产生纠纷，张家口银行股份有限公司任丘支行向河北省张家口市中级人民法院提起诉讼，该院于2018年6月6日依张家口银行股份有限公司任丘支行申请对作为抵押物的涉案房屋采取查封措施。

【案件焦点】

涉案房屋买卖合同是否具有法律上或者事实上不能履行的情形。

【法院裁判要旨】

北京市第三中级人民法院经审理认为：243套涉案房屋上已按照圣特基业公司的指令过户至案外人美域高晟公司名下，且其上有银行的抵押权，圣特基业公司及天津领先公司已不存在将剩余房屋过户至贡合房地产公司名下的可能性，涉案合同在事实上已无法履行，经释明，贡合房地产公司对其诉请不予变更，仍坚持继续履行合同。同时，涉案合同中的定金条款是对合同不能履行或解除情形下的违约责任的约定，虽然涉案合同实际已不具备履行条件，但在法院释明的情况下，贡合房地产公司仍然主张继续履行，故在其坚持该项诉请的前提下是不具备主张双倍返还定金的条件的。如就合同不能履行而产生解除及相应违约责任的，各方当事人可另行解决，本案不予处理。

据此，北京市第三中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条第一项之规定，作出如下判决：

驳回贡合房地产公司的全部诉讼请求。

贡合房地产公司不服，持原审意见向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院经审理认为：本案中，虽然涉案房屋现在登记在美域高晟公司名下且其上有银行抵押权和公安机关、法院的查封措施，但是，美域高晟公司明确表态对涉案房屋不主张权利且承诺依据法院判决配合办理涉案房屋的过户手续，本案已经查明的案件事实也表明，目前涉案房屋上的银行抵押权和公安机关、法院的查封措施只是涉案合同继续履行的暂时性障碍，当事人可以通过适当的方式予以消除，并不必然导致涉案合同在法律上或事实上不能履行。故而，一审判决关于“圣特基业公司已不存在将剩余房屋过户至贡合房地产公司名下的可能性，即贡合房地产公司与圣特基业公司的《房屋买卖合同书》及《补充协议一》在事实上已无法履行”的认定错误，应予纠正。买受人贡合房地产公司坚持要求继续履行合同，出卖人圣特基业公司向密云法院起诉也要求继续履行合同并在本案中作出了可行的消除合同继续履行障碍的承诺，二审法院本应根据作出裁判时涉案房屋上的抵押权和有权机关查封措施的状况及买卖双方、涉案房屋名义登记人美域高晟公司对于清除该履行障碍的意见和承诺作出相应的如何继续履行合同的裁判事项，但因为涉案合同的继续履行涉及买卖双方约定的房款总价的确认，这又牵涉对《补充协议四》等内容的审查判断，而一审法院并未对此进行审理，为保护当事人的审级利益，故二审法院不宜就此问题直接予以审理并作出相应认定。

北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，作出如下裁定：

一、撤销北京市第三中级人民法院（2016）京03民初105号民事判决；

二、本案发回北京市第三中级人民法院重审。

【法官后语】

《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。该条规定了当事人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的违约责任，根据该条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，原则上，对方可以请求其继续履行；例外的，如非金钱债务在法律上或者事实上不能履行等三种情况，则不宜让违约方以继续履行的方式承担违约责任，对方只能请求其承担其他违约责任，如支付违约金、赔偿损失等。

关于该条第一项“法律上或者事实上不能履行”的理解：法律上不能履行，是指双方在订立合同的时候合同是可以履行的，但在合同实际履行的时候，法律和法规禁止进行这样的履行行为；事实上不能履行，是指标的已客观不能履行和永久不能履行。需要指出的是，在诉讼过程中，只有在作出裁判之时，非金钱债务确已属于法律上或者事实上不能履行的，法院方能以该项规定认定非金钱债务不能继续履行；如果非金钱债务仅存在当事人可以消除的暂时性履行障碍，该暂时性障碍并不必然导致非金钱债务法律上或者事实上不能履行，则在案件适于裁判之时，法院不应以该项规定认定非金钱债务不能继续履行。具体到房屋买卖合同案件中：

对于房屋已转移登记至案外人名下的，则应区分案外人取得房屋所有权的原因对买卖合同能否继续履行作出判断。如案外人基于买卖等基础法律关系合法、善意取得了房屋的所有权，同时出卖人也无法通过以合理价格买回等方式将该履行障碍消除的，则买卖合同不宜继续履行；如案外人并不是基于买卖等基础法律关系、而仅是因“出名借名”关系将房屋登记在自己名下的，买卖合同仍能继续履行。故而，房屋已转移登记至案外人名下的情形并非必然属于标的客观不能履行和永久不能履行。

对于房屋上存在他人抵押权、有权机关查封等负担的，法院应该根据作出裁判之时案件的具体情况判断买卖合同能否继续履行。如果系出卖人未履行对他人的债务或者担保义务导致抵押权持续存在或者查封结果发生的，纵然会给房屋转移登记义务的履行带来障碍，但该障碍只是暂时性的；并且，这一暂时性障碍的出现应归责于出卖人，出卖人本来就负有及时消除上述履行障碍的义务，只要出卖人将对他人的债务或者担保义务履行完毕，即可使房屋上的抵押权消灭、查封解除。故在买受人要求继续履行合同的情况下，如基于该暂时性履行障碍就判决驳回买受人的诉讼请求，实际上是让买受人承担了不公平的法律后果。从保护买受人、他人合法权益，尊重有权机关查封效力，判决事项的可执行性等方面考量，可判决出卖人限期配合办理房屋转移登记手续。不可否认的是，在法院作出如上判决事项后，现实中确实存在出卖人并未在限期内清偿对他人的债务，因房屋上的抵押权或查封的存续而最终导致房屋被拍卖变卖、无法转移登记至买受人名下的情况，但这种可能的结果不应成为认定买卖合同履行不能及判决事项必然无法执行的理由。如果不以非金钱债务确已属于法律上或者事实上不能履行作为认定非金钱债务不能继续履行的标准，而仅以非金钱债务存在暂时性履行障碍、继续履行的判决事项可能最终未能得以执行作为认定非金钱债务不能继续履行的标准，则违背了《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的立法本意，同时也不利于保护守约方的合法权益，易使违约方逃避承担继续履行的责任，有违诚实信用的基本原则。况且，在诉讼和执行过程中，买受人亦可选择行使代位清偿出卖人对他人所负债务的权利，使抵押权消灭、查封解除，清除上述房屋转移登记的履行障碍，实现其获得房屋所有权的诉讼请求。

本案中，虽然涉案房屋现登记在美域高晟公司名下且其上有银行抵押权和公安机关、法院的查封措施，但是，美域高晟公司明确表态对涉案房屋不主张权利且承诺依据法院判决配合办理涉案房屋的过户手续，本案已经查明的案件事实也表明，目前涉案房屋上的银行抵押权和公安机关、法院的查封措施只是涉案合同继续履行的暂时性障碍，当事人可以通过适当的方式予以消除，并不必然导致涉案合同在法律上或事实上不能履行。故而，一审判决关于“圣特基业公司已不存在将剩余房屋过户至贡合房地产公司名下的可能性，即贡合房地产公司与圣特基业公司的《房屋买卖合同书》及《补充协议一》在事实上已无法履行”的认定错误，应予纠正。买受人贡合房地产公司坚持要求继续履行合同，出卖人圣特基业公司向密云法院起诉也要求继续履行合同并在本案中作出了可行的消除合同继续履行障碍的承诺，二审法院本应根据作出裁判时涉案房屋上的抵押权和有权机关查封措施的状况及买卖双方、涉案房屋名义登记人美域高晟公司对于清除该履行障碍的意见和承诺作出相应的如何继续履行合同的裁判事项，但因为涉案合同的继续履行涉及买卖双方约定的房款总价的确认，这又牵涉对补充协议等内容的审查判断，而一审法院并未对此进行审理，为保护当事人的审级利益，故二审法院不宜就此问题直接予以审理并作出相应认定。故而，应依据民事诉讼法的规定将本案发回重审。

编写人：北京市高级人民法院 汪明