三、离婚后财产纠纷
18 离婚时法院能否对夫妻关系存续期间的土地承包经营权进行处理
——刘某某诉杨某、杨某某离婚后财产案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初2708号民事判决书
2.案由：离婚后财产纠纷
3.当事人
原告：刘某某
被告：杨某、杨某某
【基本案情】
原告与被告杨某于2013年6月6日经金堂县人民法院调解离婚，原、被告婚姻关系存续期间所承包的土地经营权未在离婚调解书中分割。离婚后原告多次找到被告要求分割被告代表家庭取得的农村土地承包经营权，但是被告均拒绝分割。原、被告离婚至今，国家依据承包地发放的耕保基金一直由被告领取，原告多次找被告要求其返还属于原告的部分，均遭到被告的拒绝。
【案件焦点】
1.如何确认家庭承包的内涵；2.法院能否对夫妻关系存续期间的土地承包经营权进行处理。
【法院裁判要旨】
四川省金堂县人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，“国家实行农村土地承包经营制度”。第十三条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包……”第二十条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”由此可以看出，农村土地承包应由村集体经济组织或者村民委员会按法定的程序进行。原告主张分割农村土地承包经营权，实则是要求与村集体经济组织重新签订农村土地承包经营合同，并主张对应土地的使用权和经营权。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”故原告主张的分割土地承包经营权应由人民政府处理，不属于人民法院民事诉讼受案范围。关于原告主张被告返还耕保基金，因耕保基金是对承包农村土地并依法保护耕地的村民给予的经济支持，原告是否享有耕保基金应由政府职能部门予以审查认定，不属于人民法院民事诉讼受案范围。原告主张律师费由被告负担，原告主张律师费的基础是起诉分割土地承包经营权和返还耕保基金，因分割土地承包经营权和返还耕保基金不属于人民法院民事诉讼受案范围，故对原告主张的律师费不予处理。
四川省金堂县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第二款的规定，裁定如下：
驳回原告刘某某的起诉。
【法官后语】
《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”因此，夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权，应当属于夫妻共同财产并进行分割。但是土地承包经营权的分割实质为户内成员土地承包经营权的分割，家庭承包经营权系通过承包合同取得，承包方是本集体经济组织的农户，是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行的农村土地承包经营，家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员，作为农户家庭成员个人并未与发包方签订土地承包合同，自然不能取得土地承包经营权。
《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”第十九条规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”第二十条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”
由此可见，农村土地承包应由村集体经济组织或者村民委员会按法定的程序进行并由县级以上地方人民政府向承包方发证。本案原告主张分割农村土地承包经营权，实则是要求与村集体经济组织重新签订农村土地承包经营合同，并主张对应土地的使用权和经营权。如果要对原家庭土地承包经营权进行分割，应由合同的主体即发包方与承包方重新签订合同。如果法院强行分割家庭承包土地经营权，实际上就是在没有发包方加入的情况下擅自解除承包合同并代发包方重新订立两份合同，重新确定发包方和承包方的权利义务。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”基于上述规定，法院分割家庭土地承包经营权有司法权代替行政权的嫌疑。法院对家庭土地承包经营权进行分割也难以获得很好的法律效果和社会效果，在原发包过程中，为了公平起见，需要综合考虑多方因素，如地块的肥沃与贫瘠、距离村庄的远近等，发包方是按照每户的人数而不是每一个成员对应每块田地去分配，因此当事人无法证明其主张的土地四至具体范围，法官想要作出正确的裁判是很困难的，也难以让当事人信服。
综上所述，不论是从法理、情理还是社会现实来看，对家庭土地承包经营权进行分割都不宜由法院直接处理，而应当依法向政府相关部门提出申请，经依法审查后通知发包方与原农户变更土地承包合同，结合原承包合同订立时该户的人数进行合理分割，并在分割后及时订立新的土地承包合同，从而真正达到保护当事人权益的目的。
至于本案原告主张被告返还耕保基金，因耕保基金是对承包农村土地并依法保护耕地的村民给予的经济支持，原告是否享有耕保基金应由政府职能部门予以审查认定，不属于人民法院民事诉讼受案范围。原告主张律师费由被告负担，原告主张律师费的基础是起诉分割土地承包经营权和返还耕保基金，因分割土地承包经营权和返还耕保基金不属于人民法院民事诉讼受案范围，故对原告主张的律师费不予处理。
编写人：四川省金堂县人民法院 廖栩