7.财产的权利人行使取回权的前提条件？

【法院观点】

行使取回权的前提在于，财产的权利人是否对债务人占有的财产具有所有权；若财产的权利人对债务人财产不具有所有权，则不可以行使取回权。

【案情简介】

2014年12月17日，A公司将涉案房产在内的多套房产抵押给银行，并在房地产管理部门办理了抵押登记。案涉房产处于被查封状态。

2015年6月20日，丁某向A公司购置房产，付款后A公司未在房地产管理部门办理预售登记。

2015年12月4日，法院裁定对A公司的破产重整申请予以立案受理。

2016年5月6日，法院选任深圳市某事务有限公司担任A公司的管理人。

丁某向A公司管理人主张对案涉房产的取回权。

法院认为，《破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”本案中，丁某与A公司签订书面购房合同向A公司购买案涉房产，但合同并未履行完毕，丁某只是支付部分购房款，案涉房产未办理过户登记，仍登记在A公司名下，案涉房产仍属于A公司的财产。丁某主张对案涉房产行使取回权不符合上述法律规定，原审不予支持并无不当。丁某可另寻法律途径维护其民事权利。

【律师点评】

在破产程序中，法律不仅保护债务人财产，进而实现债权人清偿权利，同时也保护第三人的合法财产，避免被误作为债务人财产从而被用于清偿债权。因此在《破产法》中设置了“取回权”，以保护财产的权利人对其财产所享有的合法权利。

根据《破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”可知，取回权是财产权利人要求破产管理人返还债务人占有，但实际由财产权利人享有所有权的财产的权利，因此行使取回权的前提在于，申请人是否具有所有权。取回权是物权在破产程序中的保护，若申请人仅对债务人财产享有债权，取回权对该债权人并无适用空间。

至于是否已经取得所有权，则应当回归到《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）领域，考虑物权变动是否已经生效。根据《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。《物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。由上述法律规定可知，不动产需要经过依法登记，物权变动方始生效；动产需要交付，则物权变动生效。而在本案中，案涉房产属于不动产，根据《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，但案涉房产未办理变更登记，也没有办理预售登记，其物权并未设立在丁某名下，丁某自始不对案涉房产具有所有权，因此也无权主张取回权。

综上，在判断权利人对债务人的财产是否享有取回权时，应当首先判断是否对于该项财产享有所有权，若尚未取得对该项财产的所有权，且与债务人之间就该项财产存在债权债务关系的，则不应当对债务人提起取回权诉讼纠纷，而应当采取申报债权的方式，在破产程序中获得清偿。

【法律依据】

《中华人民共和国企业破产法》

第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》

第二十六条 权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

第二十七条 权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。

权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。

第三十八条 买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法第三十八条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。

出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。