第十三条【国务院部门规章设定行政处罚的权限】

国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

法条沿革

本条是国务院部门规章设定行政处罚权限的规定，本次修订作了修改。

《立法法》第80条第1款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”而且《立法法》第83条、第84条中使用了“部门规章”概念。因此，《行政处罚法（修订草案）》删去了原第12条第3款：“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”同时，将“国务院部、委员会制定的规章”修改为“国务院部门规章”。在修订草案初审后征求各方面意见过程中，有些部门建议适当扩大部门规章的行政处罚设定权限，考虑到部门规章在实践中发挥了较为重要的作用，因此《行政处罚法（修订草案二次审议稿》增加了“通报批评”的行政处罚。之后，该规定基本定型，未作新的修改。

规范目的或功能

在1996年制定行政处罚法时，确定了不同位阶的法律规范有不同行政处罚设定权限的制度。国务院部门规章在我国法律体系中处于较低的位阶。《立法法》第80条第2款中规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。该规定将部门规章定位于执行而非创制规则。因此，本条首先明确国务院部门规章在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，同时在尚未制定法律、行政法规的情况下，赋予了部分较轻的行政处罚设定权限。需要指出的是，本次修法没有将补充设定行政处罚的权限赋予国务院部门规章。

规范内容

国务院部门规章设定行政处罚的权限可以从两个层面来理解。

一、国务院部门规章可以对法律、行政法规规定的行政处罚作具体规定，但必须在法律、行政法规规定的违法行为、处罚种类和幅度范围内作出规定

法律、行政法规对违法行为作出行政处罚规定的，也就意味着法律、行政法规对什么是违法行为，什么是合法行为，对哪些违法行为给予行政处罚，给予何种行政处罚，给予多重的行政处罚等，均作出了规定。法律、行政法规在我国法律体系中效力等级高于国务院部门规章。为了执行法律、行政法规，国务院部门规章可以对法律、行政法规规定的行政处罚作出具体规定，但为了维护国家法制统一，国务院部门规章不得超越法律、行政法规，只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。也就是说，法律、行政法规未认定的违法行为，作为下位法的国务院部门规章原则上不得认定为违法行为；法律、行政法规对某一违法行为规定了若干类行政处罚，作为下位法的国务院部门规章不得增加新的较重的行政处罚种类；法律、行政法规对某一违法行为规定了某一行政处罚种类，并规定了行政处罚的幅度，如一定幅度的罚款，作为下位法的国务院部门规章不得超出最高限额。例如，法律、行政法规规定了三种给予行政处罚的违法行为，作为下位法的国务院部门规章不能在这三种违法行为之外增加给予行政处罚的新的违法行为。法律、行政法规对某一违法行为规定了警告、处以五千元至二万元的罚款、没收违法所得，作为下位法的国务院部门规章不能增加规定责令停产停业行政处罚，也不能超过上限二万元规定三万元的罚款。在本次修法过程中，补充设定行政处罚的权限赋予了行政法规、地方性法规，但没有赋予国务院部门规章。也就是说，在法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定的情况下，国务院部门规章不得补充设定行政处罚。

二、尚未制定法律、行政法规的情况下，国务院部门规章可以设定警告、通报批评和一定数额罚款的行政处罚

在1996年制定行政处罚法时，国务院部门规章是否有设定行政处罚的权限是一个有争议的问题。权力原则上可以上授、他授，但不可自授。国务院部门规章制定程序较为简单。因此，有不少意见认为不宜赋予国务院部门规章设定行政处罚的权限。但考虑到在实践中国务院部门规章发挥着一定作用，允许其有限的行政处罚设定权限是必要的[8]。

2015年修改的立法法出台后，国务院部门规章能否设定行政处罚又成为一个讨论话题。《立法法》第80条第2款中规定，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。有的认为，原行政处罚法有关国务院部门规章可以设定警告、一定数额罚款的规定，设定警告、一定数额罚款减损了当事人的权利，增加了本部门的权力，与立法法上述规定不一致。这个问题当时考虑是特别法与一般法的关系，留待行政处罚法修改时进一步解决。

在本次修法过程中，对于国务院部门规章的行政处罚设定权限有两种不同意见。有的认为，应当保留，少数认为应当进一步扩大，主要理由是实践中国务院部门规章在行政管理中的作用不可替代，相对而言，国务院部门规章能够更快回应行政管理需求，解决实际问题。同时，国务院部门规章的制定程序已经较为完备，备案审查更加规范。有的认为，我国法律体系已经建立，各行各业中法律、行政法规基本具备，国务院部门规章应当聚焦“具体执行”的主业，不宜保留创制性立法权，包括行政处罚设定权限。考虑到实践中法律、行政法规已经较为完备，但在行政管理方面仍有空白之处，特别是对金融、网约车等一些亟须规范的新兴事物，仍需要通过国务院部门规章来及时予以规范。因此，本次修法对国务院部门规章的行政处罚设定权限仍持谨慎态度。一方面是严控，在已经制定法律、行政法规的领域，国务院部门规章主要是具体执行，必须在法律、行政法规规定的违法行为、处罚种类和幅度范围内作出规定，不得超越、创制。另一方面是适度授权，在尚未制定法律、行政法规的领域，国务院部门规章有一定设定权限，设定权限限制在警告、通报批评、一定数额的罚款这三类较轻的行政处罚种类。对于本条规定与《立法法》第80条第2款规定之间关系的处理，可以将本条规定作为国务院部门规章设定行政处罚的法律依据，同时按照旧的一般法与新的特别法适用规则，优先适用本条规定。