刑法

新增考点1 法条竞合犯

【第八章第二节 实质的一罪】

法条竞合犯，是指一个行为同时符合了数个法条规定的构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。

从形成原因上来看，法条竞合犯表现为以下情况：（1）因行为主体形成的法条竞合。如军人战时造谣惑众，动摇军心的行为，既符合《刑法》第433条的战时造谣惑众罪的犯罪构成，又符合《刑法》第378条的战时造谣扰乱军心罪的犯罪构成。（2）因行为对象形成的法条竞合。如与现役军人配偶结婚的行为，既符合《刑法》第258条的重婚罪的犯罪构成，又符合《刑法》第259条的破坏军婚罪的犯罪构成。（3）因行为手段形成的法条竞合。如冒用他人名义签订合同骗取财物的行为，既符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的犯罪构成，又符合《刑法》第266条规定的诈骗罪的犯罪构成。（4）因危害结果形成的法条竞合。如交通肇事致人死亡的，既符合《刑法》第233条规定的过失致人死亡罪的犯罪构成，又符合《刑法》第133条规定的交通肇事罪的犯罪构成。（5）因犯罪目的形成的法条竞合。如以牟利为目的传播淫秽物品的行为，既符合《刑法》第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成，又符合《刑法》第364条规定的传播淫秽物品罪的犯罪构成。（6）因手段、对象等形成的法条竞合。如以特定手段诈骗贷款的行为，既符合《刑法》第266条规定的诈骗罪的犯罪构成，又符合《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪的犯罪构成。

从法律上来看，法条竞合犯表现为两种情况： （1）一个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别刑法。“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件，但实质上都是刑法。（2）一个行为同时触犯同一法律的不同条款。如前述第（1）至（6）种情况。此外，还可以按照其他标准对法条竞合犯的表现形式进行分类。

可以肯定的是，法条竞合犯最基本的情形是特别法条与普通法条的竞合。对于特别法条与普通法条的竞合，应采用如下原则处理：

1.一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。

在上述情况下，之所以严格依照特别法优于普通法的原则论处，是由特别刑法与普通刑法的关系决定的。普通刑法，是在一般范围内普遍适用的刑法；特别刑法，是在特定范围内适用的刑法。特别刑法的效力，或者仅及于具有特定身份的人，或者仅及于特定地域，或者仅及于特定犯罪。国家在普通刑法之外又制定特别刑法，是为了惩治特定犯罪，保护特定的客体。其用意是将特定犯罪依特别刑法论处，从而对特定的客体予以特殊保护。所以，行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法。否则，特别刑法就丧失了应有意义。

2.一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。

同一法律内部条款之间，也可能存在普通条款与特别条款的关系。这种情况既会发生在普通刑法之内，也会发生在特别刑法之内。普通条款是指在一般场合普遍适用的刑法条款；特别条款是指在普通条款基础上附加特定条件、在特别场合适用的刑法条款。例如，《刑法》第266条是普通条款（诈骗罪）；《刑法》第192条至第198条是特别条款（金融诈骗罪）。定罪量刑时应视具体情况与法律规定采取不同原则。

（1）当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处。这是因为，立法者在普通条款之外又设特别条款，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此，行为符合特别条款时，应按特别条款的规定论处。

（2）当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况：

第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。例如，《刑法》分则第三章第一节第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该节第140条规定的是生产、销售一般伪劣产品的行为，第141条至第148条规定的是生产、销售特定伪劣产品的行为。因此，第140条是普通条款，第141条至第148条是特别条款。行为既符合特别条款又符合普通条款的规定时，原则上依照特别条款的规定定罪量刑；但如果普通条款处刑较重时，则按照普通条款的规定定罪量刑。

第二，法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法优于普通法的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。

例如，保险诈骗行为都利用了保险合同，在此意义上说，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪（以其他方法骗取对方当事人财物），人们可能认为规定合同诈骗罪的第224条与规定保险诈骗罪的第198条，存在普通法条与特别法条的关系。在这种前提下，如果一概适用特别法条优于普通法条的原则，会出现不合理现象，利用保险合同诈骗保险金的，无论数额多少、情节多么严重，最高只能判处15年有期徒刑；而利用其他经济合同骗取财物的，最高可能判处无期徒刑。因此，如果认为《刑法》第198条与第224条之间存在特别法条与普通法条的关系，在符合适用重法条优于轻法条原则条件的前提下，宜适用该原则，以实现罪刑相适应原则。首先，利用保险合同骗取保险金的行为，触犯的是同一法律的普通法条与特别法条；其次，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别法条不符合罪刑相适应原则；最后，《刑法》第224条没有禁止适用普通法条，即没有像《刑法》第266条那样明文规定必须适用特别法条。既然如此，就可以适用重法条优于轻法条的原则。

根据以上分析，适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件：其一，行为触犯的是同一法律的普通条款与特别条款，否则，应严格适用特别法优于普通法的原则。其二，同一法律的特别条款规定的法定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则。其三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。否则，必须适用特别条款。即当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条款，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款。后者如军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时，只能适用刑法分则第十章的条款，不得适用普通条款。

新增考点2 妨害安全驾驶罪

【第十六章 危害公共安全罪】

本罪是指对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全，或者驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的行为。

成立本罪，要求行为发生在行驶中的车辆、船舶、飞机等公共交通工具上。如果公共交通工具处于停止状态，如司机将公交车停在公交站台，然后起身殴打乘客的，不构成本罪。妨害安全驾驶行为有两种：一是驾驶人员以外的其他人员（主要是乘客），对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶；二是驾驶人员，其在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人。妨害安全驾驶行为，必须危及公共安全，才能成立本罪。乘客在公共交通工具行驶过程中，随意殴打其他乘客，追逐、辱骂他人，或者起哄闹事，不危及公共安全，但妨害公共交通工具运营秩序，符合《刑法》第293条规定的，只能以寻衅滋事罪定罪处罚，不成立本罪。驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害时，为避免公共交通工具倾覆或者人员伤亡等危害后果发生，采取紧急制动或者躲避措施，造成公共交通工具、交通设施损坏或者人身损害，符合法定条件的，应当认定为紧急避险。

本罪是抽象危险犯，但妨害安全驾驶行为完全可能具有危害公共安全的紧迫危险，此时妨害安全驾驶行为还构成诸如以危险方法危害公共安全罪等其他犯罪。对此，《刑法》第133条之二第3款规定：同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，公交车在弯道处与其他车辆会车时，乘客忽然抢控公交车的方向盘，致使公交车与对面车辆相撞的，乘客构成本罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，应按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

犯本罪的，根据《刑法》第133条之二的规定处罚。

新增考点3 危险作业罪

【第十六章 危害公共安全罪】

本罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，实施了特定的具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的生产作业活动或者相关行为。首先，本罪发生在生产、作业过程中，生产作业活动或者相关行为违反了有关安全管理的规定。其次，危险作业行为具体表现为：（1）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息；（2）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行；（3）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动。最后，危险作业行为必须具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。本罪虽是故意犯，但属于抽象危险犯，所以处罚相对较轻。如果危险作业行为导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，应以重大责任事故罪等犯罪论处。犯本罪的，根据《刑法》第134条之一的规定处罚。

新增考点4 妨害药品管理罪

【第十七章第一节 生产、销售伪劣商品罪】

本罪是指违反药品管理法规，在药品申请注册或者生产、销售过程中妨害药品管理，足以严重危害人体健康的行为。对于以往按照生产、销售、提供假药罪处理的部分行为以及药品申请注册作假、编造药品生产、检验记录行为，《刑法修正案（十一）》专门设立了本罪。

本罪中妨害药品管理行为特指下列行为：（1）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的； （2）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（3）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（4）编造生产、检验记录的。这四种妨害药品管理的行为，只有足以严重危害人体健康的，才构成本罪。如果行为人实施的是除此以外的其他妨害药品管理行为，即使足以严重危害人体健康，也不构成本罪（但可能构成其他犯罪）。情形（1）（2）中的药品如被认定为假药或者劣药，行为同时构成本罪与生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪。药品注册申请单位的工作人员指使药物非临床研究机构、药物临床试验机构、合同研究组织的工作人员，提供情形（3）中虚假的证明、数据、资料、样品的，行为同时构成本罪与提供虚假证明文件罪的共同犯罪。对于这些情形的罪数问题，《刑法》第142条之一第2款规定：妨害药品管理行为同时又构成《刑法》第141条、142条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

犯本罪的，根据《刑法》第142条之一、第150条的规定处罚。

新增考点5 为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪

【第十七章第七节 侵犯知识产权罪】

本罪是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为。行为人采取窃取、刺探、收买方式获取商业秘密的，本罪与侵犯商业秘密罪存在竞合。当商业秘密也属于国家秘密时，本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪、非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪存在竞合。犯本罪的，根据《刑法》第219条之一、第220条处罚。

新增考点6 负有照护职责人员性侵罪

【第十八章 侵犯公民人身权利、民主权利罪】

本罪是指对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的行为。

本罪客观要件为与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系。“发生性关系”，是指性交。与已满14周岁不满16周岁的未成年女性进行性交之外的其他性行为的，不构成本罪。对发生性关系该未成年女性表示同意，不影响本罪的成立。本罪主体为特殊主体，只有对未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，才构成本罪。对未成年女性并不负有特殊职责的人员，如邻居、朋友或者男同学在已满14周岁不满16周岁的未成年女性同意后，与其发生性关系的，不构成本罪。本罪为故意犯罪，要求行为人明知女性已满14周岁不满16周岁。如果行为人合理地误认女性已满16周岁，在该女性同意下与其发生性关系的，因欠缺本罪故意，不成立本罪。

一般认为，本罪与强奸罪的区别在于，与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系，并未违背该未成年女性的意志的，成立本罪；如果行为人采用暴力、胁迫或者其他方法，违背该未成年女性的意志与其发生性关系的，成立强奸罪。

犯本罪的，根据《刑法》第236条之一的规定处罚。

新增考点7 袭警罪

【第二十章第一节 扰乱公共秩序罪】

本罪是指暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为。

本罪在客观方面表现为暴力袭击正在依法执行职务的人民警察。首先，要求存在暴力袭击行为。所谓暴力袭击，是指对人民警察实施暴力。至于人民警察对此是否有所防备，不影响暴力袭击的认定。行为人并未实施暴力，而是以威胁的方法阻碍人民警察依法执行职务的，不构成本罪，应以妨害公务罪追究刑事责任。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，致其重伤、死亡，行为人对重伤、死亡结果存在明知的，成立本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯，应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。行为人暴力袭击时使用枪支、管制刀具，或者驾驶机动车撞击人民警察，严重危及其人身安全的，应按本罪第二档法定刑（处3年以上7年以下有期徒刑）处罚。行为人驾驶机动车撞击、碾轧、拖拽、剐蹭人民警察，如果车速极快，现场人员极多，足以危害公共安全的，成立本罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，应按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。其次，暴力袭击的对象为人民警察，包括公安机关、国家安全机关、监狱管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。最后，要求暴力袭击的是正在依法执行职务的人民警察。人民警察在非工作时间，依照《人民警察法》等法律履行职责的，应当视为正在依法执行职务。在人民警察非执行职务期间，因其职务行为对其实施暴力袭击行为的，不构成本罪，如符合故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构成的，应按相应犯罪定罪处罚。

本罪在主观方面为故意，要求行为人明知暴力袭击的对象是人民警察。行为人认识到对方正在依法执行职务，但由于人民警察身穿便装等原因，行为人确实没有认识到对方是人民警察的，不成立本罪，应以妨害公务罪追究刑事责任。

犯本罪的，根据《刑法》第277条第5款的规定处罚。

新增考点8 冒名顶替罪

【第二十章第一节 扰乱公共秩序罪】

本罪是指盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的行为。如果行为人顶替他人取得前述三种资格、待遇之外的其他资格、待遇的，如盗用、冒用他人身份，顶替他人取得重点中学的入学资格、私营企业的录用资格、荣誉称号待遇的，不构成本罪。被顶替人同意行为人使用其身份，顶替其取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，属于违法行为，但不构成本罪。

根据《刑法》第280条之二第2款的规定，组织、指使行为人盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，以本罪从重处罚。根据《刑法》第280条之二第3款的规定，国家工作人员实施冒名顶替行为，或者组织、指使他人实施冒名顶替行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

犯本罪的，根据《刑法》第280条之二的规定处罚。

新增考点9 高空抛物罪

【第二十章第一节 扰乱公共秩序罪】

本罪是指从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的行为。

本罪在客观方面表现为从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重。“高空”，是指高于基准面，能够利用自由落体运动危及人身、财产安全的空间。从建筑物、山上、树上、巨轮上乃至从升空的热气球、飞艇上抛掷物品，均属于“高空”抛掷物品。明知有数人在井底作业，仍从井口扔下砖块等物的，同样属于“高空”抛掷物品。“抛掷物品”，是指有意使物品从空中落下，是直接从空中丢下物品，还是将物品抛到空中使其落下，均属于抛掷物品。为伤害、杀害特定人员而从高空抛掷物品的，成立本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯，应按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。虽然高空抛掷物品通常只能危及不特定少数人的安全，但如果确实足以危害公共安全的，如从高楼向人员密集的广场连续大面积泼洒硫酸的，成立本罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，应按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。成立本罪，还要求情节严重。“情节严重”，是指多次高空抛物，经劝阻仍继续高空抛物，在人员密集场所高空抛物等情形。

本罪主观方面为故意。如因过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤的，不成立本罪，应按过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。在生产、作业中违反有关安全管理规定，过失从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，应以重大责任事故罪定罪处罚。

犯本罪的，根据《刑法》第291条之二的规定处罚。