第4章 刑法的适用范围
案例1 狄某职务侵占案
【案情简介】
某造纸厂系村属集体企业，狄某1987年始担任厂长，凭超额考核利润可从村委会领取承包奖。1994年始，该厂经营业绩开始下滑，狄某担心影响其收入，遂指使厂会计在财务账目上做手脚，隐瞒亏损事实，虚增利润，使账目盈利，年终将做假账后的盈利数上报计算承包奖。狄某在1995年2月至1997年2月多领承包奖合计人民币12万余元，其中1995年2月25日前领取了1994年的承包奖3万余元。公诉机关根据全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》指控被告人狄某涉嫌职务侵占罪，于2006年12月向法院提起公诉。
【基本问题】
如何适用从旧兼从轻的原则？被告人狄某的行为如何定性？
【讨论与分析】
本案审理中，关于被告人狄某的行为如何定性有不同意见：
第一种意见认为，被告人狄某多领承包奖的行为构成了贪污罪，虽然1979年刑法第155条规定了贪污罪，犯罪主体限于国家工作人员。但是，1988年1月公布实施的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下称《补充规定》）第1条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”贪污罪的主体范围由国家工作人员扩大到集体经济组织的工作人员以及其他经手、管理公共财物的人员。
对于利用职务便利侵占本单位公共财产的行为，以贪污罪论处。因此，被告人狄某多领的1994年承包奖3万余元应计算在犯罪数额之中。
第二种意见认为，被告人狄某多领承包奖的行为构成了职务侵占罪，职务侵占罪是1997年刑法新确立的罪名，由《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（下称《决定》）所规定的公司、企业人员侵占单位财物罪修改而来。该《决定》于1995年2月28日颁布，而被告人狄某多领的1994年承包奖3万余元，实际取得时间是1995年2月25日以前。据此认为，根据刑法第12条“从旧兼从轻原则”及第3条“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”之规定，该笔数额应在犯罪数额中予以扣除。
第三种意见认为，被告人狄某多领承包奖的行为构成职务侵占罪，但是，被告人狄某多领取的承包奖3万余元数额不应扣除。本案应该适用《决定》第10条的有关规定予以规制。
本书同意第三种意见。被告人狄某的行为构成了职务侵占罪，不属于贪污罪的认定情形。
1995年2月28日颁布的《决定》第10条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第12条规定：“国家工作人员犯本决定第9条、第10条、第11条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”第14条规定：“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第9条、第10条、第11条规定的犯罪行为的，适用本决定。”
1997年刑法在《决定》第10条、第12条、第14条规定及精神的基础上，在第271条第1款设立职务侵占罪的新罪名，将犯罪主体范围由原来《决定》规定的公司、企业人员扩展到各种单位的人员，在该条第2款明确了国有单位中从事公务的人员，以及国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务上的便利侵占单位财物的，以贪污罪定罪处罚；而在法定刑方面，第271条完全沿用了《决定》第10条的规定。
本案中的犯罪行为发生在1997年刑法施行之前，依据我国刑法第12条应遵循“从旧兼从轻”[6]原则适用法律。由于其犯罪数额巨大，无论根据《决定》第10条还是1997年刑法第271条规定，均应判处五年以上有期徒刑，法定刑是一样的，故应适用《决定》第10条。狄某领取的1994年承包奖3万余元发生在《决定》实施之前，当时利用职务之便非法占有单位财物的，根据1988年《补充规定》第1条、第2条第（2）项的规定，属贪污行为，应判处五年以上有期徒刑，并非如其他意见所言“当时的法律不认为是犯罪”。而根据《决定》第10条规定，侵占公司财物3万元仅属数额较大，处五年以下有期徒刑。两者相比，《决定》的处罚要比《补充规定》轻，根据“从轻”原则，对这笔3万余元应适用《决定》第10条。
因此，对于本案中，犯罪嫌疑人狄某多领取承包奖3万余元的行为属于刑法规制的范围，不属于当时的法律不认为是犯罪的情形。
案例2 颜某等抢劫案
【案情简介】
1996年9月1日深夜，被告人颜某、潘某、苏某伙同窦某（另案处理）携带刀具两把，乘出租车至某市区原滨海乡副业公司三号塘，先后闯入在此承包种西瓜的李某、赵某、梁某、陆某、毛某、杜某、齐某等人的望棚内，采用持刀威胁、搜查、搜身等手段，劫得人民币共计1.6万余元及手表两块后逃逸。2008年5月20日，被告人潘某被公安机关抓获后，协助公安机关于同月24日将同案犯颜某、苏某抓获。
【基本问题】
主刑和附加刑是否可以分别适用新旧两部刑法？
【讨论与分析】
依据1997年刑法第263条规定对被告人适用刑罚，其主刑轻于1979年刑法第150条之规定。而1997年刑法第263条规定的并处罚金的附加刑又重于1979年刑法第150条之规定。本案如何适用从旧兼从轻的原则存在不同意见：
第一种意见认为，新旧刑法之间可以交替引用，针对不同的对象，新旧刑法的规定不一定一律更重或者更轻，为真正贯彻从旧兼从轻原则的立法精神，针对不同对象在适用时可以分别选择。从旧兼从轻原则既应体现在定罪上，也应体现在量刑上，既应体现在主刑上，也应体现在附加刑上。具体而言，主刑和附加刑可以分别适用新旧两部刑法，即主刑适用新刑法，附加刑适用旧刑法。所以，为体现从旧兼从轻原则和立法本意，在对三名被告人适用刑法第263条时可不并处罚金。
第二种意见认为，从旧兼从轻原则只能决定适用一部刑法，不能在同一判决中同时适用不同效力阶段的法律，本案应适用1997年刑法。根据1997年刑法第263条的规定，对三名被告人应以抢劫罪论处，在判处有期徒刑的同时要并处罚金。
本书同意第一种意见，分别适用新旧刑法符合从旧兼从轻原则的立法精神。
法律对一种行为是否具有社会危害性具有评价作用，法律评价是基于特定的社会关系以及由此而产生的评判标准作出的。但社会关系随着时代的变化而不断变化，法律评价也在不断改变，社会危害性也在发生变化，这在法律上的表现是国家对法律的修改，是对行为之社会危害性既定判断的确认。如果修改后的法律对一个行为时的法律认为有很大的社会危害性的行为作出了没有社会危害性或社会危害性较小的评价，并相应的取消对这种行为的惩罚或作出较轻的惩罚规定时，应适用新的法律对这种行为重新进行评价并相应的调整惩罚。“从旧”要求按犯罪嫌疑人行为当时的法律规定定罪量刑；“从轻”则将行为时与行为后的不同法律规定相比较，择其轻者加以适用，体现了当代刑法发展的轻刑趋势和人文关怀。
主刑和附加刑都可能因为社会关系的发展变化而发生变化，主刑与附加刑在刑法理论中本身就是可以分开适用的。故在适用具体的刑法条文时，可以将其割裂开来作选择性的适用，而无须保持刑法条文的完整适用。
实际上，司法解释以及地方法院在实践中认可分别适用新旧刑法。最高人民法院司法解释事实上已确认分别适用新旧刑法的原则。1997年9月25日《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第2条规定：“犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节的，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法第59条第2款的规定。”而在同一解释中第五条却又规定：“1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用1997年刑法第68条的规定。”因此，在司法实践中，在同一判决中基本的定罪量刑适用某一刑法的分则规定，但是在某些总则性问题上，有的却适用另一刑法的规定，或者在这些总则性规定适用过程中，有的诸如减轻处罚的适用援引旧法的规范，而另一些诸如立功的适用援引新法的规定。1998年10月7日至8日，《江西省高级人民法院1998年全省中级法院刑庭庭长会会议纪要》在提及有关1997年刑法第12条的适用问题时指出：从旧兼从轻原则的适用应以法定刑中的主刑为准。但当修订后刑法对某一犯罪规定的主刑轻而附加刑重时，应依照修订后刑法判处主刑，依照修订前刑法判处附加刑；如修订前刑法未规定附加刑，则只依照修订后刑法判处主刑，不判处附加刑。可见，司法解释规定的背后所蕴含的立法原意为本案在主刑与附加刑分别适用新旧两部刑法提供了法律根据，而其他地方法院的做法也为我们在司法实践中的操作提供可资借鉴的先例。应当指出的是，在司法实践中，主张既适用新法的主刑，又适用旧法不判处附加刑，做彻底有利于被告人的选择是主流意见。
分别适用新旧刑法并不违背刑法的整体性和权威性。主刑和附加刑分别适应新旧刑法，并未破坏法律适用的整体性。相反，还能在一定程度上维护法律适用的权威性，真正实现了罪刑法定原则的价值意蕴，符合从旧兼从轻原则的立法原意，最大限度地保护被告人的合法权益。所谓的“对某一行为适用哪一法律的基础上，不允许再采用其他法律中单独地看可能对犯罪人更为有利的法条”这种观点，更加不符合立法的意图和司法实践的操作习惯。退一步讲，主刑和附加刑分别适用新旧刑法或许在某种意义上破坏刑法适用的整体性和稳定性，但这也只是一种形式上的缺损，并不是一种实质性的硬伤，而是可以通过其他途径进行挽救和弥补的。众所周知，法律适用不仅要有稳定性，更要有灵活性，在保持法律基本稳定性的前提下，法官不能机械地适用法律，如果对法律的适用采取灵活变通可以为法律的适用带来更好地审判效果、社会效果，笔者认为这种暂时性牺牲法律完整性的代价是值得付出的。
本案抢劫罪的主刑适用新刑法而附加刑可适用旧刑法。
从主刑方面看，本案抢劫罪的主刑适用1997年刑法较之1979年刑法轻，应适用1997年刑法。2005年6月8日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条指出，对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。因此，在本案中，尽管被告人一夜之间闯入多家望棚内进行抢劫，依该司法解释，应认定此行为只构成一次抢劫。此其一。其二，如果单纯从犯罪情节方面进行考虑，依照1979年刑法，本案被告人应该在十年以上的法定刑幅度进行量刑，而依据1997年刑法，被告人可以在三年至十年这个法定刑幅度量刑。
从附加刑方面看，本案抢劫罪的附加刑适用1979年刑法较之1997年刑法轻。就本案而言，适用1979年刑法时的附加刑是“可以并处没收财产”，而1997年刑法的附加刑是“并处罚金”。从刑罚种类比较，没收财产显然重于罚金刑，可是从适用条件看，“可以并处没收财产”意味着也可以不并处，即此处的没收财产是可以选择适用或者不适用的，而“并处罚金”意味着必须并处，没有选择的余地。这样，没收财产的选择适用与不适用，在新旧刑法之间就附加刑轻重的比较结果截然相反，故二者的比较存在着相对性，而不具有绝对性。贝卡利亚说过“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一丝不受刑罚的希望所造成的恐惧更加令人印象深刻”。故并处的附加刑比选处的附加刑更重。
案例3 唐某妨害公务案
【案情简介】
2015年9月3日12时许，被告人唐某因索要工资一事，在A市B区某工地擅自切断工地电源，在B区公安分局派出所执勤民警出警时，拒不配合民警执法，将执勤民警邢某嘴部抓伤。经鉴定，执勤民警邢某的损伤程度为轻微伤。同日，被告人唐某被依法行政拘留15日，2015年9月18日，被告人唐某行政拘留期满后被刑事拘留。案发后，被告人唐某与执勤民警达成赔偿协议，民警邢某对被告人唐某的行为予以谅解。此案于2015年11月20日判决。
【基本问题】
应当如何对唐某的妨害公务罪进行合法适当的量刑？
【讨论与分析】
本案在审理中，在适用法律上有不同意见：
第一种意见认为，本案应根据《中华人民共和国刑法》第277条第1款、第5款之规定定罪量刑，认定被告人唐某犯妨害公务罪，根据第5款即《中华人民共和国刑法修正案（九）》第21条“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚”。
第二种意见认为，应当根据《中华人民共和国刑法》第277条第1款之规定定罪量刑，不应适用第5款的规定进行量刑。否则，将导致量刑过重的后果。
本书同意第二种意见。被告人唐某犯罪行为发生于2015年9月3日，而《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日起施行，此案于2015年11月20日判决，其属于刑法修正案生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为，我国刑法对于溯及力的问题，采用了从旧兼从轻的原则，1997年刑法虽然认为是犯罪但规定的刑罚较轻，而刑法修正案规定的从重处罚，只能适用刑法修正案生效以后的行为，刑法修正案不具有溯及力，不能以刑法修正案已经加重了刑罚为由对行为人处以较重的刑罚。具体来说，对行为人适用法律是以行为发生时为界定的，虽然审判时出现新的法律规定，由于新法的科刑处罚重于旧的法律规定，因此，新法对于该行为没有溯及力，适用旧法予以规制。因此，对于本案的量刑不能适用对被告人不利的新的修正案规定，只能采取对被告人有利的旧的规定进行规制，即对被告人依据刑法第277条第1款的规定进行处罚，这体现了刑法有利被告人的基本人权理念。
案例4 倪某某运输毒品案
【案情简介】
1997年6月12日中午，被告人倪某某于A市邮电局驻新世纪饭店邮电所内，采取全球特快专递方式向某省B市的陈某邮寄海洛因6克，被发现举报。当日下午，倪某某在其租住的新世纪饭店2112房间内被公安人员抓获。公安人员当场又从倪某某身上搜查出海洛因31.41克，倪某某称该毒品系从C市购得，现毒品已全部收缴。上述事实，有证人金某、赵某、陈某的证言，A市公安局刑事科学技术检验报告、毒品收缴清单，物证照片，A市公安局刑事科学技术鉴定书，公安机关出具的抓获经过证明证实，被告人倪某某亦供认不讳。A市人民检察院以倪某某涉嫌运输毒品罪、非法持有毒品罪向A市人民法院提起公诉。
【基本问题】
对于倪某某的行为应该适用旧法还是新法？
【讨论与分析】
本案在审理中，在适用法律上有不同意见。
第一种意见认为，对倪某某应该适用行为时的法律进行规制，即按照1990年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》中的有关规定处罚。
第二种意见认为，对倪某某的行为应该适用1997年刑法进行规制，尽管1997年的《中华人民共和国刑法》于1997年10月1日开始施行。
本书同意第二种意见，理由如下：
本案中，被告人倪某某邮寄海洛因6克及非法持有海洛因31.41克的事实清楚，证据确实。邮寄物品，是邮政部门根据投邮人的要求将其投邮物品从甲地移往乙地而开展的一项业务。邮政部门用交通工具运输，使投邮物品实现从甲地到乙地的空间位移。因此，最高人民法院1994年12月20日在《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第2条中，把邮寄毒品规定为运输毒品罪中的一种犯罪方法。《中华人民共和国刑法》于1997年3月14日修订，同年10月1日起施行。倪某某被指控的行为发生在修订后的刑法施行前，依照修订后刑法第12条的规定，应当按照修订前的刑法追究刑事责任。只有在修订后刑法不认为是犯罪或者处刑较轻时，适用修订后的刑法。邮寄或者非法持有海洛因，无论在修订前或者修订后的刑法中，都被认为是犯罪行为。但是在刑法修订前的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》中，处刑比修订后刑罚重。修订后刑法已经施行，对本案应当适用。倪某某邮寄毒品海洛因，触犯了刑法第347条第1款关于“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”的规定，其行为已构成运输毒品罪。由于其邮寄毒品的行为被及时发现而未得逞，系犯罪未遂，依照刑法第23条的规定，可以比照既遂犯从轻处罚。倪某某明知是毒品海洛因拒不交出仍非法持有，且无证据证明该毒品是用于贩卖还是自己吸食，其持有毒品的数量达到刑法第348条的规定，其行为已构成非法持有毒品罪。倪某某一人犯两罪，应当依照刑法第69条的规定，实行数罪并罚。据此，A市人民法院于1997年11月6日判决：被告人倪某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万五千元（限刑满释放后二年内交纳）。
本案中，对于倪某某的行为适用修订后的新法，体现了刑法中的“从旧兼从轻”的原则。应当看到，从旧兼从轻原则比较符合罪刑法定原则。因为“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应该按行为时的法律处罚。这正体现着定罪判刑以行为时有法律的明文规定为限的思想。另一方面，罪刑法定原则包含着保障行为人的自由的观念，因此，当适用新法有利于行为人时，应例外地适用新法。