5 现代宪法以保护人权为主旨

一、启蒙运动与权利意识觉醒

人类进入近现代社会以前，在极权统治下，权利属于有权者一方，而无权者则主要享有与权利这个词相对应的词 ——义务。直到启蒙思想点亮了欧洲黑暗的宗教和国王统治。所谓的启蒙思想，就是启迪和开导人们的反封建意识，给尚处在黑暗中的人们带来光明与希望，反对蒙昧主义、专制主义和宗教迷信，打破旧的传统观念，传播新思想，新观念。Enlightenment，如果直译的话可以翻译为“点亮光明”。自由是传统的，专制才是现代的，我们从摩尔根的《古代社会》中也可以得出这样的结论来。自由、权利、尊严这些当时是很奢侈的词汇，在启蒙思想家看来，本来就是人所共有、与人共生的。权利不是别人给的，而是你自己的，保护它是政府的义务，而不是保护政府是每个人的义务。启蒙思想把在专制时代被压抑、被扭曲的人的尊严与权利这些本来是人性的必需品释放出来，使人成了现代社会有血有肉、有人性的完整意义上的人。不过历史证明，对于当久了奴隶的人，要让他为了成为自由人，而去摆脱依赖，努力争取，并非易事。因此我们可以看到，启蒙思想家并不总是受欢迎的人物。

但无论遗老遗少多么喜爱过去的荣光或被奴役的“快感”，历史的车轮总是滚滚向前。为了把这些最脆弱、最容易被侵害、与人们关系最密切的权利固定化并保护起来，现代宪法诞生了，最终把权利的意识变革为实实在在的权利。由于这些权利的极端重要性、固有性，宪法把他们法定化，并假设这些权利具有不可让渡性。比如尊严，虽然一个人可以自我奴化，但仍然不意味着他人可以侵害你的尊严，因为它仍是一个人被称为人的必要品质。

在古代，让一个人拥有权利不容易，发展到今天，让一个人放弃权利也不容易。

二、宪法权利

我们要明白，不是任何权利都放在宪法之中。只有那些最脆弱、最容易被侵害的权利才放入到宪法之中。它可以时刻提醒人类，这些权利在历史上经常被侵害而又极端重要，他们与人之为人关系密切，只要有宪法国家在，这些权利就应当被保护。这些规定在宪法中的权利包括以下几种。

（一）平等权

“法律面前人人平等”，今天，这句话被我们经常挂在嘴边，但我们要知道在300年前的欧洲各国和100年前的中国，这被认为是胡说八道，甚至是大逆不道。当然今天也有人说人就是不平等的，这种说法显然把人人平等这种价值观念的理想追求与人人不同的多样性混淆了。确切地说，我们绝大多数人毫无疑问地相信，我们生来在人格尊严、人的权利方面并不比其他人多一点，更不比其他人少一点。这里谈的平等，是权利平等，不是结果平等，不是平均主义大锅饭，因为结果的平等同样不是最优的选择。

我们知道在动物的世界里，弱肉强食的丛林法则在起作用，而这恰恰是现代文明的人类社会所着力避免的。平等的追求被认为是作为高等动物的人类文明化的表现。这里的平等，也不是封建社会的“平政爱民”。有学者戏谑地称“在共和国中人人都是平等的。在专制国家中人人也是平等的”。不同在于“在共和国，人人平等是因为他们就是‘一切’；在专制国家，人人平等因为‘他们什么都不是’”。

人类对平等权的理解，是一个渐进的过程。性别平等、种族平等都是多年来争取的结果，正如美国华盛顿韩战纪念碑上写的“FREEDOM IS NOT FREE”（自由平等从来不是免费的）。我们讲过，美国在1787年制定宪法的时候，虽然在制度建设方面做了很多的考虑，但是基于当时的历史情况，仍然有很多局限性。其中一点就是，宪法并未反对奴隶制，黑人仅被当作是白人的财产，他们不是美国公民，也不受美国宪法保护。而为了改变这个关乎整个美国社会发展的僵局，美国最高法院经历了100多年的摸索。从“斯科特诉桑福特案”“普莱西诉弗格森案”“布朗诉教委案”等案件中，可以看到美国对黑人等少数族裔权利保护的历程。

我们知道，人与人之间的不平等导致各种各样的歧视产生并发酵，利益的多元化、新的阶层的上升以及固有阶层维护垄断地位等都是偏见产生的重要原因。社会的不公平也会进一步诱发各个阶层间的歧视，其中既有强势对弱势群体的歧视，固有利益者对可能突破固有利益者的挑战者的歧视，也有弱势群体对更为弱势群体的歧视等。歧视在各国转型期都普遍存在，歧视的大量出现进一步助推了各种矛盾的激化，期间难免出现分离主义、民粹主义等思想倾向。这个时候能否抓住宪法的总抓手，以宪法的平等权等价值观念为载体构建反歧视的开放包容的社会环境，反对任何激进主义的思潮，是确保实现国家民族长远发展和社会长治久安的重要保证。今天的所谓发达国家的种族歧视、性别歧视、疾病歧视等，都是通过以宪法平等权为支撑制定立法并在实践中逐渐调整过来的，而反面的例子则是对爱尔兰的歧视，使爱尔兰选择了从英联邦脱离。

涉及平等权等宪法问题在当代中国不仅仅是个理论问题，也是个实践问题。2001年，蒋韬就曾诉中国人民银行成都分行招录行员过程中存在身高歧视；2004年，因感染乙肝失去公务员录用资格的安徽青年张先著将芜湖市人事局告上法庭；2005年，杨世建因超过35岁而未能报名参加国家公务员考试，提起诉讼，希望维护所有35周岁以上人群的“平等就业权”。“身高歧视案”“乙肝歧视案”“平等就业权案”虽早告一段落，但也为大家掀开了偌大中国宪法问题的一角。毋庸讳言，在一些地方、一些企业还存在着性别歧视、年龄歧视、地域歧视、疾病歧视等问题。这些问题并非不可解决，事实上，它们都可以通过有效的宪法监督实施得到妥善处理。中国的宪法实践一直在路上，我们逐步建立起了社会主义法治国家的基本框架，实现了对人权比较系统的法律保障，把尊重和保障人权确定为它的一项重要原则。

人人平等是今天我们所普遍接受的一种理念和权利，不过，这样一条我们所熟知的宪法权利，它也曾与封建社会的一些“传统”产生过很大的冲突。历史上，封建制国家都有一个共同的特点，就是想方设法地固定和维护特权，而这与现代社会所要求的人人平等有很大的不同。比如在中世纪的欧洲，他们也很讲究“龙生龙，凤生凤，老鼠的儿子会打洞”。血缘被特别的强调，不同血缘之间通婚都被禁止。一些国家规定只有贵族的儿子才能继承骑士的封土、封号与特权。德国12世纪中叶后，只有国王才能封授骑士，而农民是被法律明确禁止当骑士的；英国规定私封骑士将受到惩罚。这些都反映出贵族身份的严格。人类进入19世纪，所谓的特权意识还没有完全消散。莫泊桑曾有篇小说，叫作《勋章到手了》，描写了一个叫萨克莱芒的人，自打孩童时代起，装在脑子里的只有一个念头，就是想得到勋章。到成年后，即便老婆出轨，得到勋章也是他更关心的事儿。可见，维护封建特权，渴望得到封建特权并非哪个国家所特有，而是过去特权国家普遍存在的一个现象。

在当代世界，平等权被认为是国家权力合法性与正当性的前提与基础之一。早期宪法中就把人对平等权的诉求看作是人之为人的基本要求和必要权利加以规定。美国《独立宣言》规定：“人人生而平等。”为了保障生存权、自由权和追求幸福的权利，人们才在他们中间建立政府；而政府的正当权力则是经被统治者的同意而授予。法国《人权宣言》第一条、第六条规定：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”“在法律面前，所有的公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职，公共职位和职务，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。”此后，各国宪法纷纷效仿法国《人权宣言》的这一原则，规定了公民的宪法平等权。平等权讲平等但不否定人与人间有差异，因此，宪法中的平等权不是结果平等，不是最终大家都一样，而是规则平等、机会平等、分配平等，是在法律上的权利人人平等，在人格上人人平等。

这里谈到人人平等，还有两个问题要注意：一是防止多数人借多数人地位对少数人缺乏尊重和权利保护，比如因中日外交关系不睦，把日本产的车给砸了；二是要防止少数人对多数人的反向歧视，比如因为他是外国人就可以不排队，因为他是少数族裔，就可以享有超越大多数人的权利。这两种情况都不会促进法治社会的形成。我们一定要相信，人活一世，成为少数人的概率很高。如果不实行法治，要么当你成为少数人的时候，权利得不到应有的保护；要么当你是多数人时，没有做主人的感觉，不会对这个国家尽充分的责任和义务。而这都不是宪法希望看到的。

我国宪法规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，不因性别、民族、种族，不因年龄、职位高低、社会地位的差别而有所差异，在相同条件下享有同样的权利和承担同样的义务。宪法中的平等要求，并不排除对弱势群体，如老年人、孩子的差异对待，但差异对待也要有限度。

什么是正义？美国政治哲学家约翰·罗尔斯在其专著《正义论》中的论述对我们理解自由平等的限度会有所帮助。

罗尔斯认为，正义作为社会上最重要的价值原则，至高无上、不容践踏。他解释说，任何一种理论、规定、制度或法律，只要违背正义原则，必定被抛弃，即使它们有可能取得更大的成功、获得更大的利益也无济于事。他希望每个社会个体都能够自由公平地享有社会资源、发展渠道和成功机遇，但同时又必须保证最少受惠者的最大利益不被侵犯，试图使公平正义得到最大的实现。罗尔斯首先设计了一个今天我们熟悉的“无知之幕”。就是在人们商量给予一个社会或一个组织里的不同角色成员正当对待时，最理想的方式是把大家聚集到一个幕布之后，约定好每一个人都不知道自己在走出这个幕布时将在社会（组织）里处于什么样的角色，然后大家讨论针对某一个角色大家应该如何对待他，无论是市长还是清洁工。这样的好处是大家不会因为自己的既得利益而给出不公正的意见。所有的参加者都处在“无知之幕”背后，他们对自己的特性、能力、宗教信仰及个人的历史一无所知。他们不知道自己所处社会的经济条件和政治状况，不知道他们的社会身份或阶级地位。同时，他们所处的环境客观上存在着一种中等程度的匮乏，也就是说不可能完全满足人们的欲望和要求，但人人都想得到较大的利益。人们的利益有一致的方面，也有冲突的方面，这样就使相互合作变得既有可能也有必要。在“无知之幕”下，人们相互冷漠。在罗尔斯看来，相互冷漠较仁爱的假设更加简洁、清楚、合理，或许更接近大部分人的真实。在“无知之幕”下，人们很少会做出损害少数人利益的功利主义选择，因为任何人都可能成为少数人。如果规定把有钱人的钱收归公有，离开“无知之幕”走向前台，自己的角色就是有钱人，这对他而言则是不愿看到的；如果规定年龄大的人都不必活下去，结果离开“无知之幕”后，发现自己就是年龄大的人那就太可怕了。在此基础上，罗尔斯设计了公正原则。罗尔斯提出，只有在每个人都受到无社会差异的对待时，正义才会出现。罗尔斯主张，在一个问题中所涉及的所有各方，都应该被置于同一个标杆之后。在那儿没有角色之分，没有社会差异，每一个参与者都被作为整个社会的平等成员来对待。“无知之幕”告诉我们，要防止设计规则和制度的权利只存在于权力者手中。

通过“无知之幕”，罗尔斯推出了正义的两项根本原则：

第一个原则是自由平等原则。公民的基本自由有政治上的自由、良心的自由、思想的自由，有保障个人财产的权利、依法不受任意逮捕和剥夺财产的自由等宪法上所保护的自由。这些是人人平等享有的、在一个正义社会中的公民同样拥有的基本权利。在罗尔斯看来，这些政治权利是第一性的，也是实现社会正义的基石。这个观点和马克思恩格斯《共产党宣言》里讲的很相近。

第二个原则是机会公正和差别原则相结合。包括公平机会原则和差别原则两个内部原则：公平机会原则，即同等的机会公平原则，它要求对于具有类似天赋和才干又有相同意愿的个体，在面对相同的社会职位和竞争机会时，能够获得同等公平的机会，也就是说他们有可能拥有相同的成功前途。罗尔斯认为这有可能无法实现事实上的公平，所以他提出差别原则。

在承认社会个体差别的基础上，必须确保程序上每一个社会个体自由地享有公平机会和平等权利。显然，罗尔斯没有追求绝对的人人平等，他承认社会差别的客观存在。因此，他在差别原则中提到一个新的名词——“最少受惠者”。所谓“最少受惠者”是指那些家庭出身差、资质差、社会地位低下、受教育程度差、拥有资源最少、收入最低、生活质量最差、期望值又很渺小的人。罗尔斯指出人民分配所得到的财富和资源当然是不平等的，但这种分配必须是对“最少受惠者”最有利。差别原则试图缩小人们由于资质、家庭出身、成长背景、社会关系等偶然因素的差异所产生的结果上的巨大差异，使偶然因素造成的社会底层与中高阶层之间的不平等限制在一定限度之内，从而调整社会的不平等和经济的不平等。

这两个原则辩证统一，又有主次之分。第一个原则即自由平等原则，是首要原则，没有政治权利的自由平等难有之后的正义分配。差别原则建立在自由平等原则基础之上，又从属于自由平等原则。差别原则是对自由原则在实施过程中形成的差距不断进行调整，以确保自由原则以公平正义的形式呈现出来。只有在贯彻自由平等原则的前提下，才能更好地贯彻差别原则。

我国宪法规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

（二）人的尊严

人的尊严是对人作为人的身份、地位等的认同，是人人共有的权利。人的尊严的重要性，甚至被认为是其他权利的来源。人的尊严是人类自有的属性，我们会很轻易地发现这样的现象：对上谄媚的人一定会对下压迫。人的尊严在某些场合失去，也一定会在其他场合找补回来。如同鲁迅笔下阿Q的自尊：所有未庄的居民，全不在他眼神里，甚而至于对于两位“文童”也有以为不值一笑的神情。夫文童者，将来恐怕要变秀才者也；赵太爷钱太爷大受居民的尊敬，除有钱之外，就因为都是文童的爹爹，而阿Q在精神上独不表格外的崇奉，他想：我的儿子会阔得多啦！加以进了几回城，阿Q自然更自负，然而他又很鄙薄城里人，譬如用三尺三寸宽的木板做成的凳子，未庄人叫“长凳”，他也叫“长凳”，城里人却叫“条凳”，他想：这是错的，可笑！油煎大头鱼，未庄都加上半寸长的葱叶，城里却加上切细的葱丝，他想：这也是错的，可笑！阿Q与闲人打仗打败了，被人揪住黄辫子，在壁上碰了四五个响头，闲人这才心满意足得胜地走了，阿Q站了一刻，心里想，“我总算被儿子打了，现在的世界真不像样……”于是也心满意足得胜地走了……可见，没有尊严的社会，人，特别是被压制的人很容易具有“劣根性”。

我国宪法规定的是中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。宪法权利的实现都是平等的。一个人尊严的实现绝不是建立在另一个人损失尊严的基础上的。

还是那句话，今天的中国人绝大部分已经认同尊严的重要性，但并不是时时事事都能做得到。有时会发生一些让人感到很不舒服的事件。比如在有一年的快男预选赛中，有一位歌手上台时是女性装扮，加上与生俱来的女性嗓音，被一位评委屡次打断并言语羞辱。刚开始自我介绍，就有评委打断他并质疑他的性别，当唱了三句后，又被打断说还是对性别有怀疑，可以验明正身吗？这其实已经超过了一个评委的权限。她甚至继续问：“你是选择男评委来验还是女评委来验？”这句话就有点出格了。评委竟然接着说“我希望，网友对你进行人肉搜索”。这就不仅仅是出格，而且有违宪法中规定的对人的尊严的尊重了。因为一个人的特质而对其进行嘲笑、打击都是违反宪法精神的，是不够宽容的。

人与人的不同是人类社会正常的现象，我们应该接受而不是要求整齐划一。与自己不同就要一概在心灵和肉体上消除，这不是宪法精神所允许的。当然，历史上的教育经常试图把人变成一模一样，但事实上这种努力要么归于失败，要么将塑造一个又一个没有活力和创造性的“巨婴”。

我国现行宪法规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

（三）自由权

自由一度被视为“洪水猛兽”，因为在旧时代，它可能给“管理”和“管理思维”制造障碍。但随着社会的发展，人们发现，社会不是被管理出来的。被管理的社会要么没有主动性，要么没有创造性，要么没有责任感，社会是治理出来的。保障人的自由是治理社会的一条必要原则，也是人作为人的一个必要属性。

马克思主义归根到底是保障“人的自由”，在《论犹太人问题》里，马克思指出资产阶级革命使得国家摆脱宗教统治，实现了政治解放，但不是“人的解放”。“人的解放”追求彻底的社会自由，它依靠每一个人参与政治生活的广泛性和平等性，成为真正的国家主人来实现。

人为什么需要自由？自由到什么地方为限？探讨这些影响人类共同利益的命题，非密尔的《论自由》莫属。《论自由》在1859年出版，被誉为论证自由的集大成之作。赛亚·伯林认为，对于那些渴望开放与宽容社会的人，密尔仍然是他们的立场最清晰、最诚实与最有说服力的表达者。哈罗德·拉斯基说，很少人像他那样精力充沛地坚持着道德标准，没有人像他那样热忱地追求着正义！与卢梭相比，他的情感之火似乎烧得苍白无力；但是卢梭的感染力深入人心之处，也正是密尔提高人们思想境界的地方。和任何人一样，他高举着理性之灯，这盏灯由于他的存在而发出更加璀璨之光！

《论自由》提出了一个评价自由或者制度是否合适的极简原则，即“人类之所以有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行为自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害”。我们知道，从古至今，在非文明社会，特别是皇权时代、宗教统治时期，立过无数的法律。比如，有的统治者规定只有农民才能戴帽子。朱元璋时期，修改规定书生们可以戴，结果一些书生不但戴了帽子还戴了耳罩，于是规定此种情形一律予以惩罚。瑞士加尔文时期，统治者以爱为名要求必须穿素服、不能听音乐娱乐甚至禁止女性头发梳得过高、不能喝果汁，等等。密尔致力于在国家社会和个人自由之间划出一道界限，即只要个人的行为无涉他人利害，就不该受到干涉。如果我们运用密尔的这个原则很容易看到古代立法中的问题。密尔的这本书也正是对人类历史教训的总结。

密尔还论证了个性对于人类的重要性，这也是自由的价值所在和理论基石。我们知道，古代社会为了便于管理，有意识地把人变为整齐划一的泯灭个性的“人”。比如在欧洲宗教的极端束缚下，圣经里一个标点符号都不能错；中国古代的八股取士，从内容到形式都不能有分毫的创新。而现代社会强调人的尊严和社会分工，强调个人的独特性，它既是每个人幸福的基础也是社会创造力的源泉。从降生于世开始，人们都要接受前人积累的经验和确定成果的熏陶，都要经过不断的教育与训练，这些没有人否认；但作为一个人，当他成长到能力思维各方面日臻成熟时，他就有正当的权利按照自己的方式和想法去解释与运用这些经验，有能力去找到适合他自己性格与情况的那部分经验，并为己所用。人类的经验表明，对于各种思想的探索和讨论，是保证科学和艺术获得发展的首要前提。社会与人类自身的任务不是要把人个性中的一切不同棱角都磨砺成千篇一律，而是要在他人利益与权利的范围内将个性发扬光大、培养其多样性，这样人类的思考才会培养出万紫千红的花朵，变得更加高贵与美丽。因此，哪里不以本人的基本性格却以其他人的传统或习俗作为行为准则，哪里就缺少人类幸福的基本因素之一，缺少个人和社会进步的主要因素。个性与发展其实是一回事，个性的培养是个人获得发展的必要条件。激发个性的充分发展，不仅依赖于猿猴般的模仿力，而是用自己的一切能力，使用观察力去看，使用推论力和判断力去预测，使用活动力去搜集资料，使用思辨力去做决定，还要事前事后思考周密，个性才会得到培养。

当然，“每人既然受着社会的保护，每人对于社会也就该有一种报答；每人既然事实上都生活在社会中，每人对于其余的人也就必得遵守某种行为准绳”。换句话说，自由不是无限的，自由要受制于社会公共利益和他人的利益，这是必不可少的。但是这个干涉自由是有限度的，在密尔看来，如果一个人的行为既没有违反社会的公众的任何特定义务，也没有对别人产生可以察觉的伤害，由此而产生的损害又属于非必然的，或者可以说是推定的性质，那么这些行为带来的那点不便利，社会为了人类自由这个更大的利益是能够承受的。为了更加具有可操作性，密尔重申了两条格言：个人行动只要不涉及他人利害，个人就不必向社会负责，他人也不得对之干涉；个人行动若有害于他人利益，个人要向社会负责，要承受社会或法律的责任或惩罚。我们绝不能假定，由于对他人利益伤害或可能伤害这一点单独就构成社会干涉的正当理由。

没有人的思想是绝对的真理，密尔的也不是。密尔的《论自由》及之后的几本小册子对人类政治思想史产生了深远影响，其所阐发的自由与民主的理念为当时英国的政治与社会改革提供了重要理论。人类社会前进的每一步都与讨论自由密不可分。因此，人们通常把讨论自由称为“第一权利”和“人类最重要的、潜力巨大的、活动的资源”。自由是人类的理想、是人之为人的基本要求，也是社会主义核心价值观。曾有人把自由误解为“洪水猛兽”，认为倡导自由就是“想干啥就干啥”，中国近代翻译大师严复在1903年将这本书引入中国时翻译为《群己权界论》，应该说早在那时中国人就已经明白了自由的奥义。

1．思想自由

包括思想和良心的自由，法治社会不惩罚思想，只惩罚行为。因为怎么想说出来都可能不一样，如果惩罚思想，只会让人变得道貌岸然、两面三刀。

包括学问自由、宗教信仰自由等，我国宪法规定，中华人民共和国公民有宗教信仰自由。中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。

2．言论、出版、结社、游行、示威的自由

言论自由是指公民享有宪法赋予的通过口头、书面、著作及电影、戏剧、音乐、广播电视等手段发表自己意见和观点的权利。1776年美国弗吉尼亚州宪法最早规定了保障人民的言论自由，1789年法国的《人权宣言》宣布“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一，因此，每个公民都有言论、著述和出版的自由”。我国宪法明确将公民的言论自由加以规定。

出版自由是言论自由的自然延伸，是广义的言论自由。它指的是公民有权在宪法和法律规定的范围内，通过公开出版物表达自己的意见和思想的权利。

集会、游行、示威是公民的政治权利，各国宪法大多赋予公民以集会、游行、示威的自由，1966年联合国大会通过的《经济、社会、文化权利公约》规定：“和平集会的权利应被承认。对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或者公共安全、公共秩序，保护公共卫生或者道德或者他人的权利和自由的需要而加以限制。”

结社自由是指公民为了一定的宗旨而依照法律规定的手续组织某种社会团体的自由。可分为以营利为目的的结社和不以营利为目的的结社，不以营利为目的的结社又可分为政治性结社和非政治性结社。以营利为目的的结社如组建公司，政治性结社如组织政党，非政治性结社如组建慈善机构。

当然，言论、出版、结社、游行、示威等自由同其他自由一样，都不是绝对的，都要受到一定的限制。公民在行使权利和自由的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。对言论自由的限制，主要有（1）预防制，即所有的演说、出版等行使言论自由权利的行为在表达以前要受一定的国家机关的干预和审查，前者只有通过后者的审查才能实现其表达言论的意愿。（2）追惩制，即所有的言论与出版不受事前的审查，都事先被假定为可以行使，只有在表达言论后构成违法的才依法定程序予以制裁的制度。世界上的大多数国家都实行这种制度，对于集会、游行、示威等自由，还有批准制。虽说是批准制，一些国家规定，在家里非公共场合的集会不需要批准。

生活中有没有谣言呢？肯定有，但谣言的治理绝不是一封了之。片面的信息供给反而是谣言滋养的土壤，而一旦被证实是错误的，还会带来公众对信息发布者和审批者的不信任。密尔曾经讨论过言论自由的意义。密尔还探讨了思想的自由，他认为，人类的进步不是思想桎梏的结果，恰恰是思想自由的结果。人们不应该限制不同的思想，因为，（1）我们永远不能完全确定我们力图压制的思想就是错误的；（2）即便他是错误的，我们压制也是错误的。正如那句振聋发聩的话，“假定全体人类减一执有一种意见，而仅仅一人执有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一人（假如他有权力的话）要使人类沉默较可算为正当”。这样讲的理由是，第一，如果这个意见是个正确的意见，压制它，一个国家乃至全人类可能就失去了了解真理的机会，就像当年火刑烧死了布鲁诺；第二，被压制的可能是个完全错误完全荒谬的意见，即便如此，人类也可能失去一个机会，即真理需要在与谬误的辩驳中变得更清晰，人们的认识也可以变得更加清楚与生动；第三，大部分情况下，压制者与被压制的言论都可能有一部分是真理，有一部分是谬误，压制既导致人类失去获得真理的机会，又导致真理失去在与错误的冲突中完善的机会。密尔特别反对两种情况：一种是“异端”被贬抑。这里的异端是指不同于主流的思想，这种贬抑包括异端的思想因为温饱或者社会过于不宽容，知识分子开始明哲保身，那么他就不能把异端的光芒照亮到人类的一切事务中去。异端丧失了道德的勇敢性，整个社会的辩论环境就会萎缩，知识分子的懦弱造成了真理得不到伸张。另一个坏处是，坏异端得不到清理。在这个氛围中无法产生智力活跃的人民，那么这个社会就是质量很差的社会。“由于禁止一切不归结于正统结论的探讨，败坏最甚的还不是异端者的心灵。最大的损害乃在那些并非异端者的人，由于害怕异端之称，他们的整个精神发展被限制了，他们的理性弄得痀挛了。世界上有一大群大有前途的知识分子和秉性怯弱的人物，弄得不敢追随任何勇敢、有生气的和独立的思想的结果，否则都要把自己带到会被认为不信教或不道德的境地——请问谁能计算这世界受到何等的损失？”当然密尔并不是说言论自由没有界限，那些直接煽动社会产生危害结果的应当予以惩罚。还有一种情况是，辩论可以被无限宽容，但有一种不能被宽容，那就是声辩一方如果缺乏公正，表现出情绪的恶意、执迷和不宽容，那么就该遭受谴责。

对于言论自由从来都是有限制的，既要让人们说话，又不能侵害到国家、社会、他人的利益，对于这个度怎么把握，美国人直到“焚烧国旗案”才加以明确。

在20世纪60年代以前，尤其是二战结束后，美国人对于国旗充满着自豪和崇敬的神圣感情。但是越战期间，美国人为表达反战情绪以及对政府的不满，经常焚烧国旗。1984年8月，共和党在美国西部得克萨斯州的达拉斯举行全国大会，再次推选保守的现任总统里根作为共和党总统候选人，竞选连任。在其第一届任期内，里根对内实行“杀贫济富”的财政和税收政策，对外扩军备战，与苏联进行新的冷战。他的这些内外政策遭到了一些左派人士的猛烈批评。对左派人士来说，共和党大会也是他们表达不满和愤怒，吸引民众和媒体眼球的大好时机。于是一些反对人士前去达拉斯举行抗议活动，其间一位名叫约翰逊的“革命共产主义青年旅”团体领导人，点火焚烧了为庆祝共和党代表大会而悬挂的国旗。随后这些示威者一边焚烧，一边开心地欢呼歌唱：“美国，红白蓝，我们对你吐口痰。”当时有不少旁观者在场，但面对亢奋狂热的示威者，他们敢怒不敢言。警察接到报案后将他逮捕起诉，罪名是违反得克萨斯一项州法规定——该法禁止“亵渎庄严的东西”，不仅包括美国国旗，也包括州旗、公共纪念物和墓地。最后，最高法院竟然以五比四一票之差判他无罪，认定约翰逊焚烧国旗的行为属于“象征性言论”，受到美国宪法第一修正案言论自由条款的保护。根据是公众在示威中焚烧国旗，受美国宪法第一条修正案“表达自由”的保护。其后，美国国内对此问题展开了各种争论。国会多次企图投票表决通过宪法修正案，保护国旗，但提案每次都被否决。有意思的是，此案判决后，美国国内焚烧国旗的事件几乎绝迹，这一现象值得思考。

美国言论自由的界限被界定为，除非造成重大而即刻的社会危险，否则言论等表达自由不应该被限制。这一案件确定了言论自由的界限。

表达自由不仅仅是一项自由和一个“人”的基本要求，它也是促进社会责任感的重要方式。人们以这种方式关心着国家、政府和自己及身边人的利益，也通过这种方式，明白有多少人和自己的期待相似或不同，有机会反思自己的表达是否理性或偏激。

3．政治权利和自由

政治权利是人们参与一切政治获得的权利和自由的总称，包括选举权、被选举权、监督权、批评建议权等。当然各种权利的分类是人为的，有的把言论结社自由也归类为政治权利。政治权利往往是公民与国家之间有效沟通的纽带，是公民成为国家主人的重要方式，是公民对国家责任感的基石，也是现代经济迅速发展的逻辑起点。

我曾在2012年左右和学员做过几次这个实验：

因为大家都发现法治能够解决中国社会当时存在的很多问题，但是当问及学员什么时候能建成法治社会的时候，短的说三五十年，长的说1000年。我把两个“极端”的人请出来，他们在收集所有人的意见后，把如何解决中国社会各种问题和身边几个人讨论出结果，并当众表达出来，以争得更多的投票。哪个人的票多，哪个人的纲领就有机会获得实施。第一个有意思的现象是，两方的施政纲领没有一个把时间拖到1000年，一个用30年实现，一个用5年实现，与两方在第一轮随便说的时候差了900多年。有意思的是这一轮两个人的纲领都很具体，而且内容相差不大，没有第一轮那么极端的不同。在两位都表完态并投票结束后，我请两位握手拥抱一下，因为这种方式很平和，最后互相还有用得着的地方，不用你死我活的。

我在德国访学学德语时，那个德语老师总批评默克尔的执政有问题。我们被她磨叽烦了，就开玩笑“撺掇”她推翻默克尔的统治。她说那倒不用，她去号召人们别选她。看来通过投票这种方式也避免了暴力或其他非理性表达不满的方式。

我国宪法规定，除被依法剥夺政治权利的人外，所有年满18周岁的中华人民共和国公民都有选举权和被选举权，不受民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限的限制。依申请，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有宗教信仰自由。中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

（四）人身权利和自由

与尊严同样重要的是生命权。没有生命，一切为空；没有尊严，无异于行尸走肉。人身自由，指的是没有正当理由，身体的活动不受拘束的权力。它是人类生活的最基本、最原始的要求。一个人首要的人身权利是生命权，生命是公民作为权利主体而存在的物质前提，生命权一旦被剥夺，其他权利就无从谈起。保护公民的生命权不受非法侵害，是宪法和法律的首要任务。这也就产生了一个争议性的问题，既然一个人的生命权这么重要，一个罪大恶极的人，能否剥夺他的生命权？

死刑存在是否合理？废除死刑已成为当今世界的共同趋势，已废除死刑的国家在2000年已经超过了没有废除死刑的国家。不过，废除死刑的道路也充满了曲折和坎坷，菲律宾、意大利、瑞士等都出现过死刑反复存废的问题。

传统上是“以眼还眼以牙还牙”的，强调报应的“等价性”，即犯罪者失去的利益应不小于所侵害的利益，以此论证“杀人偿命，天经地义”的合理性。但持反对观点的人认为，无论报应论多么完美，只能说明刑罚的正当性，而非死刑的正当性。因为目的正当并不一定表示手段的正当，况且报应犯罪的途径不只死刑一种，无期徒刑同样可以达到报应犯罪的目的。对犯罪分子处以刑罚是必须的，符合报应论，但死刑犹如“过犹不及”，除了满足受害人的私愤外毫无意义。如若以此为据，一味强调报应的“等价”，那么现在的自由刑似乎只适用于非法拘禁他人的行为。强奸犯是否必须处以宫刑？诈骗犯是否只需交纳罚金？很明显，与同态复仇相比，等价报应论确实进步了许多，但在一个文明与人道的社会中，“杀人偿命”仍是落后与野蛮的标志。

我国作为保留死刑的国家之一，“废除论”目前还没有得到大范围的认可。大多数学者提出折衷的“死刑限制论”，保留死刑，对死刑对象的限制和死刑复核程序等严格执行。

人身自由不受侵犯，公民享有不受任何非法搜查、拘禁、逮捕的权利是人类总结的另外一个重要的权利。我们经常在电视中，看到有警察闯入民宅，老百姓问是否有搜查令或逮捕令，这是社会进步的表现。古代社会乱抓人，屈打成招习以为常，因此监狱也成为可怕的代名词。禁止拷问和酷刑，无罪推定、疑罪从无，即便放过坏人，也比错抓好人对社会更好。人类历史上，最常被滥用的是国家权力，因此今天我们主要应该担忧的也是国家权力的滥用。每个人的家就是他的堡垒，所以我们有住宅不受侵犯的权利，有居住的自由、迁徙的自由。

在流行性传染病暴发期间，限制人口流动是否违反了宪法自由和权利了呢？

我们说没有！

我们都知道，自由是有限度的，但限度到何种程度才是今天社会最重要的。当人们无所顾忌的出行明显会带来更大的社会损害时，我们称之为紧急状态（突发应急状态），限制隔离都是必要的。但是如果为了隔离既不让人回家，也不让人返回出发地，使之没有地方可以去，只能“飘”在高速路上，这就明显违反了限度。

我国宪法规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

（五）财产权

在古代社会，尤其是封建社会，人们一方面似乎都很“清高”，拥有财产，大谈财产会被很多人瞧不起。另一方面，追逐财富的步伐却始终没有停止。今天，我们知道，财产权是有两面性，合法的财产保护是社会进步物质基础，也是人之为人生存和发展的基本保障。亚当·斯密在《国富论》中论述了互利的贸易在促进自利的同时，也极大地促进了社会国家的繁荣。以同情心为基础的理性自利的人比天天只关心公共利益的人，更能务实地促进了公共利益。现在看来，古时候的国家往往不希望出现富可敌国的人士，很大程度上是为了防范他们对于政权的威胁。所以，我们说财产权也是能够对国家权力形成防御的基本条件。试想，如果你的一切财产都是国家的，都来源于国家，独立性也就没有必要了，人也变成了一个工具而已，现代企业也很难发展起来，我们今天享受的各种服务也不存在了。古代社会有不少“红顶”商人，也会有垄断带来的个别人财富的累积，却很难实现整个社会的共同富裕。因为即便“红顶”，随着政治的动荡，也难以保持持久的富裕。

因税收过重使商务受到阻碍和压迫，也是现代社会应当极力避免的。一个国家的税种，显然是更有利于商业的繁荣。我们看到，今天中国，恰恰是民营企业的崛起，带动了中国经济的腾飞。据统计，民营企业已聚集着占全社会就业总数80%以上的勤劳智慧的员工，为国家贡献了一半以上的税收，60%以上的GDP和70%以上的创新专利。

对个人也是如此。我曾到一个地方调研，这个地方田地灌溉有两种水源，井水是老百姓自己打井供应的，是免费的；渠水是当地政府出资建渠供应的，要收费。当地人很穷，就想办法把井水引入灌溉，进而对百姓收费。当地老百姓很不满意就告。后来扶贫，发给当地老百姓牛和羊，老百姓却不用来繁殖，而是急功近利地卖了或吃了。所以有一种说法是又懒又馋导致贫穷。但在我们看来事情并非如此简单，这与宪法及治理体系和治理能力现代化关系密切。这件事我后来还和原国家扶贫办的同志提到过，我认为，当人们不能有财产安全感时，为财产而奋斗的心就没了。孟子说，“有恒产者有恒心”，这是对的。对于百姓而言，要让他觉得财产安全，主要是比较稳定，否则光脚的不怕穿鞋的，政府其实是纵容了一种无序的状态。而这种状态，虽然爽一时，但往往痛苦一世。后来我在《北京人大》发表了一篇文章《精准扶贫的关键在法治》，提出扶贫要考虑法治的问题。

保护财产权是人类文明的象征，限制财产权需要慎重，否则老百姓没有安全感，经济也会发展不起来的。现代社会，为了公共利益，不得已要征收、征用土地等，但征收征用，一定要予以补偿，且补偿不宜低于原财产的价值。

我国宪法规定，公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

（六）社会经济权利

宪法也是向前发展的，社会经济权利就是宪法发展的产物。原来人们对抗皇权，通过契约理论解决了皇权不必然享有天然的统治合法性，主要关心权力滥用对自己的人身、财产、思想造成的戕害。随着时间的推移，人们认识到，国家存在的主要目的是为人民服务，是为了提升人民生活的福祉，社会经济权利应运而生。用咱老百姓的话可以概括为从没啥权利到平起平坐再到享受权利的过程。怎么能够享受权利的呢？公民有义务纳税，国家有义务为公民提供教育、医疗、社会保障，承诺提供更多的劳动机会等，是现代国家公民拥有的社会福利。

德国是走在世界前列的福利国家，我曾两次在德国访学，这里以医疗和残疾人保障为例，看看德国如何落实宪法中的社会经济权利。

德国的医疗保障方面，主要有以下几个特点：

第一，广泛的医疗保险，为劳动者解决后顾之忧。

德国基本法，也就是我们通常所说的德国宪法规定，“德国是一个民主的社会的联邦国家”。这里所说的“社会的”主要是享有社会福利的意思。前段时间，在德国，看到一位愁容满面的在德国工作的华裔女士，得了癌症。过了大约两星期，又见到她，问问情况，她说已经看完社区医生，并已经安排这个领域的专家会诊，所有的费用由社会保险承担，甚至预约医院的打车费用也会承担。到了医院，一切都有医生、护士、护工管，不需要再搭什么家人，还会安排清洁工每周去她家打扫一次卫生。她说这话的时候，我能看出她心里的一块石头放下了。

在现代国家，基于纳税人理论，国家开始承担组织、促进和管理社会保障的职责。不但解决了人们的后顾之忧，让人们活得简单了，而且实现了术业有专攻，不必每个人都成为医疗专家，劳动者可以腾出手来干自己能够干得好的事情，这就解除了劳动者的后顾之忧。

第二，医疗保险合理细分，费用根据个人收入情况而定。

在德国，人们必须参加法定医疗保险，这是一个强制性的保险。当然，高收入群体可以再参加私保。根据德国保险法规定的标准，法定医疗保险提供全面的医疗保障，保险费根据个人收入确定。员工收入的15%左右需缴纳医疗保险费，由公司和员工各负担一半。此外，保险公司可能还会收取1%左右的保险附加费，由员工承担。收入越高，支付的医疗保险费越高；低收入者只需支付少量保险费或者由政府帮助支付保险费。“保险”绝不是一般的以盈利为目的的商业保险，绝不能像做普通生意那样操作，任何人都不可以从大家的保命钱中盈利。保险公司基于自身的利益，需要站在病人立场上，与医疗系统和药品工业“讨价还价”找到利益平衡点。

如果一个家庭只有一人工作，那么一人投保，全家有份。病人到医院看病治疗无需考虑治疗费用，也无需先垫付费用，而是在治疗结束出院后，由保险公司来与医院结账。所以德国的患者在医院住院负担轻，住院很轻松，不像国内医院每天都要向患者说明医疗费用，同时对患者催缴住院费用，造成患者的反感。有个医生笑称，国内的医生除了完成本职工作，还要扮演保安、催债人的角色。这种做法人为地增加了医患矛盾。

第三，广泛的医疗保险费用支付范围，保障社会弱势群体生活。

德国医疗保险险费的支付范围很广，包括疾病的治疗费、护理费、药品费、住院费、休养费及病休补贴等。参加医疗保险的雇员如因病死亡，可从医疗保险部门领取相当于雇员本人日工资20倍的丧葬费。妇女在怀孕期间和分娩后的各种费用都不用自己花钱，连吃喝都由医院提供。参加医疗保险者的家属患病或死亡时，由医疗保险部门支付各种补贴、因病假耽搁的工资等。

每个孩子每月可从政府领取194欧元的儿童金，这笔钱至少可以领到孩子年满18岁。如果年满18周岁，处于上学或职业培训状态，则最长可以领取到25周岁；若年满18周岁处于求职状态，可以领取到21周岁。

德国医保模式是国家强制国民参与为主的医保模式，与美国商业化医疗明显不同。由于这种模式覆盖面广和注重社会公平，目前已有100多个国家采用。德国除了医疗保障外，其他如养老、失业等社会保障也做得不错。

第四，医疗体系多部门各司其职，有序运作。

对于如此大笔的医疗保险金，人们不禁会问，如何保证这笔钱能够用在刀刃上？首先，德国政府不直接参与社会医疗保险的管理，也不进行干预，只负责制定法律框架。所有医疗保险机构都是实行自我管理的非政府机构，为保证机构的正常运转，大都成立有理事会，理事会下设一个由专家、雇主代表、工会代表等参加的决策机构，这既保证了上下的沟通，雇主也可了解到法定医疗保险费用的使用状况，有动力及时缴费；工会和雇主还可以通过这种方式直接进行对话，但政府在控制药费等管理方面仍然有不可推卸的责任。德国成立联邦药品质量与经济性检验中心，建立药品参考价格制度，与此同时，支持商业保险与法定医疗保险开展竞争。政府规定，高收入雇员可以在商业健康保险和法定医疗保险之间自由选择。虽然按照规定两者有各自的“领地”，但这一人群成为两者共同的竞争目标。此外，科学的预算制度和公开透明的账目都是必不可少的。还有一点很重要，德国任何人就医没有特权。一旦有人享有特殊的待遇，比如个别人上医院不用排队、全部报销等，那么这些人一定没有改革的动力。

第五，无问西东，为我所用。

我们知道，现代的西医诞生于德国，但德国并不排斥中医，中医在德国甚至有着重要的地位。这点在德国的医院可以看到，无论在大医院还是小诊所，墙上一般都挂着中国的经络图或是太极图。没有一种文明的进步是排斥外来文明的，中国近代史大家郭廷以在其所著的《中国近代史纲》开篇就说过，中华文明不是故步自封的文明，发展得快的国家一定是个开放的国家。德国人这种对外来文明的包容、学习、吸收、借鉴、归纳，值得我们学习。特别是人类进入近代社会后，大量的人从旧社会脱离出来，不再是奴隶和被压迫者，成为具有创造性的人，新发明新创造此起彼伏，包括电灯、电话、电视机，许多现代文明的东西都是相互借鉴的。博采众长，为我所用，这是现代人应当具有的态度。

在德国的大街上，会经常看到很多残障人士，公交汽车会倾斜给残疾人提供上车的便利，让他们可以经常从家里出来，享受阳光和空气。有的时候去德国政府机关办事，许多程序性的职位，比如收发室的工作，是残疾人在做，甚至一些人的智商并不是十分健全。想想其实很多政府的基础性工作，确实不需要多高智商，把工作机会提供给残疾人不失为一种办法。

那么德国是如何保护残疾人权利的呢？据我考察，具体有下面这五点具体措施。

第一，落实宪法精神，立法保障残疾人。

根据德国基本法，任何人不得因其残障而受歧视。为落实宪法精神，我们看到德国为残疾人提供的保障，绝对不是摆设，而是以科学立法的形式确保得以实现。残疾人首先是“人”，他们同样属于人类社会，分享社会文明的进步成果。试想，如果一个社会对弱势群体都能那么好，对其他人也一定不会糟糕到哪里去。

早在1883年，俾斯麦政府就颁布了世界上首部《疾病保险法》，其中就包括了残疾人保障的规定，成为德国最早有关残疾人社会保障的法律。德国的法治社会尝试较早，也积累了更多的经验。

2001年德国颁行的《残疾人保障法》关注的不再仅仅是为残疾人或面临残疾风险的人提供照料，而是要保障他们自主地参与社会以及减少他们在获取平等机会上存在的障碍，帮助残疾人或有残疾危险的人创造更好的生活。这个立法理念就很不一样了。

第二，根据法律为残疾人提供医疗和经济支持。

根据德国残疾人保护的各项法律，残疾人不仅享有与其他人一样的各项医疗等保障服务，在门诊治疗和康复诊所中还可以享受医疗康复援助，食宿费用亦由相关社会保障基金或待遇承担。

德国大部分特定的残疾人康复都与一项社会保障基金密切关联，如医疗保险基金为被保障者提供医疗支持，还有海员、矿工、农业工人等特殊工种的保险基金，为特定对象提供专业化的服务。比如，对出了工伤的雇员或职业疾病患者提供医疗、康复和社会融合支持。没有可对应的保险基金为其负责的残疾人，则由残疾人综合办公室为他们提供额外的就业帮助，采取经济手段，促使雇主为这些残疾人提供就业岗位。同时，社会援助和青年福利机构也为这部分残疾人提供保障。除此之外，战争赔偿办公室专门负责确定残疾程度和申请残障金所需要的健康状况确认、发放残疾人证书等工作，并为防止残疾人遭解雇而为他们提供特殊的保护、就业援助等。残疾人可以依据《残疾人保障法》《联邦战争伤害津贴法》《联邦社会救助法》中有关残疾人保障的规定，申请相应的待遇。

第三，为残疾儿童提供特殊教育服务。

对于残疾儿童，则有各式免费的特殊教育，由政府或专门基金会买单，对于需要配备辅助器械或需要进行生活环境无障碍改造的残疾人，则由相应的社会保障基金或政府出资为其配备所需的辅助器械或对其居住场所进行无障碍改造。我当时的住所附近有一个残疾孩子的学校，看到老师那善意的眼神，能够感觉到她们是出于爱心选择这份职业。

第四，为就业提供法律保障。

让残疾人有机会工作，量力而行、自食其力也是德国法律中的重要要求。在德国，在工伤事故发生的那一刻，工伤保险就开始了以恢复劳动者健康为目标的治疗和援助。对于那些经过治疗并进行伤残等级评估后确定没有进一步康复必要和经过康复后仍不能回到劳动领域的工伤人员，则进入工伤保险的伤残年金保障。实际上，这部分人并不多。帮助残疾人保持其现有工作而不被解雇或获得新的工作，进行职业训练和培训，并根据残疾人兴趣爱好、择业倾向以及以前的工作经验，进行综合考虑，这是基本的要求。如果有的残疾人的身体状况和残疾程度使他参加某种培训时不方便居住在其家庭内，或者当其所接受的康复措施要求他必须寄宿在康复或培训中心时，则可以享受免费的食宿待遇。

第五，责任机制促使企业保障残疾人权益。

根据法律规定，单位录用、晋升或者解除劳动合同，如果有任何形式的歧视残疾人的行为，残疾人可以申请损害赔偿。法律同时还规定了举证责任倒置，这是企业的责任，由企业举证说明真的没歧视。不过，可以用支付补偿金的方法代替录用。重度残疾员工选举组成重度残疾人代表机构，这些是除了企业内通常设立的企业职工委员会或人事委员会之外，专门代表这些员工利益的机构。

有的同志可能觉得，德国的制度考虑得太周到，太麻烦，是不是还有发展的阶段性问题？我的观察是，一个社会如果为每个人都考虑周到，社会互害就会大幅度减少。如果一个人在社会中被“吃拿卡要”，难免可能心有不甘，再利用机会坏一下别人，这种状态就会传染。坏会传染，好也会，如果制度让人们顺心，人们就会变得简单。

社会保障制度对于稳定德国社会发挥了重要作用。虽然医疗保险主要由个人负担，但政府维持这一制度的代价也相当惊人，每个人为此的负担也不轻，再加上其他的社会保障费用，可能要占到工资的一半，所以中产阶级也不是没意见。不过，相较一旦出现的疾病，虽然人们对此一直有微词，但从所产生的高福利的效果相比，大部分还是愿意接受的。政府难了点，有钱人有点意见，但老百姓轻松了点。

把钱用在百姓身上，老百姓一轻松，人心就会单纯很多，社会也会慢慢地更接近现代文明。

我们中国也在朝着这些方面努力，努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居，建立覆盖城乡居民的社会保障体系，这是中国共产党的庄严承诺，也是实现伟大复兴中国梦的基石。习近平总书记在2018年两会上也提出，人民群众什么方面感觉不幸福、不快乐、不满意，我们就在哪方面下功夫。很多改革举措正在中国实施。

我国宪法规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度，退休人员的生活受国家和社会的保障。

（七）其他权利

宪法还规定了一些特殊人群的权利，如各国都给予代表或议员履职不受打击报复的权利。

有这样一个案例，一位在上海经商的周宁县人大代表涉嫌醉驾，上海警方就此向周宁县人大常委会发函，提请批准对其采取刑事拘留强制措施，但未获对方许可。对方后又召开常委会议再次进行审议予以同意。为什么这件事会吸引群众眼球呢？因为周宁县未能理解宪法赋予人大代表的这项权利是执行职务的保障，不应理解为代表的全面豁免权。

此外，各国宪法对于权利的规定还有所不同，比如德国宪法中还规定了动物保护的权利，对环境也格外重视。

德国人对动物的保护，在我们看来有点矫情。德国在《德国民法典》第九十条规定：“动物不是物。它们受特别法的保护。动物保护法明确规定，任何人都不允许对动物无正当理由地施加痛苦或损害。”还规定，脊椎动物只允许在麻痹状态，或者在特定情况允许时以避免其痛苦的方式杀死。快不行了，奄奄一息了，死了比活着更好的时候，才可以将其杀死。杀死动物者必须拥有必要的知识和能力，不能杀疼了。一般性伤害动物将处以罚款，情节严重构成犯罪的，依照刑法的规定追究刑事责任，最高将处有期徒刑3年。德国的路上没有那么多野猫野狗，因为法律规定，恶意弃犬弃猫者缴纳约20000～30000欧元的巨额罚款。严重虐待小动物者最高可判连年徒刑，违背动物保护法者可被处以长达3年的徒刑或处以罚款。

有一个案例，有穆斯林对动物的屠宰方式没有这么讲究，并且说这是宗教自由。宗教自由是宪法的权利，而动物保护法是法律，那么依据宪法权利高于法律的基本原则，动物保护法不适用于他们，当时法院也这么判了。判完后在德国引起了强烈的反响，2002年德国基本法修改，国家鉴于对子孙后代的责任，国家在合乎宪法秩序范围内，经由立法以及依据法律及法之规定经由行政与司法保障自然生活根基和动物。这个“和动物”是后加上去的，什么意思呢？过去国家机构立法、行政、司法有义务保护环境，现在动物也在宪法要求保护的范围内，换句话说，宗教信仰也不比动物保护更高级，以后在德国生活的穆斯林也要和其他德国人一样，遵守动物保护法。2020年有汽车厂家拿猴子做排放实验，引起社会哗然和批评，恐怕一般国家的民众不至于如此。

第一次去德国的时候，我也不太理解，后来待的时间长了，看着动物们与人们和平共处，孩子们在地上爬，附近鸽子闲庭信步，这个景象似乎就是桃花源。更为重要的是，如果人们养成爱护动物的习惯，从人对动物作为同类的职责出发来保护其生命和生活质量，何况人对人呢？

在生态保护上，德国也做得比较细致。对人的尊重是现代国家的基本要求，对动物的尊重是现代国家的更高形态。

第一，环保立法详细合理。

他们的环保法有很厚的一摞，处罚也都算得很明确，一定要让企业感到不达到标准是不值得的。

今天，我们都知道，法治有个基本原则，叫无罪推定，就是没有正式判决之前，都要假定嫌疑人是无罪的；但是在环保领域，德国实行有“罪”推定，也就是有排污嫌疑的企业必须主动举证来保障查明受害者的损害原因。你说不是我的企业污染造成了你的身体健康的损害，你需要举出证据来，毕竟受害者的技术、知识、信息和检验手段都不够。这样规定的好处是，排污者会有更大的损害赔偿的风险，这有助于促使人们小心地避免损害行为的发生，有助于企业和个人遵循预防污染原则。

联邦制下，德国各地区可以根据立法把规则定得更为细致。以水资源保护为例，各州根据法律规定制定了具体的法规，对取水的数量、时间、地点等又做了详细规定。

第二，执法严格，监督到位。

立法把能够想到的都想到了，标准统一。毕竟人都不傻，企业就会到那个底线低、处罚少的地方去污染。此外，不能这个地方的政府管，而另外的地方政府不管，企业也会跑到不管的地方去，而地方为了竞争就有可能睁一只眼闭一只眼，整个社会的污染就得不到解决。

此外，德国不是GDP驱动型国家，当地百姓的选票决定了地方政府不敢不管。我们曾参观德国环保部，同行的一位老师问环保部门的部长，说朋友的企业管不管？部长说，管。如果不管他们，下次民众就不选他们管了，可见约束机制很重要。

第三，设立环保警察。

环保警察的任务是在发现环境污染时，立即采取补救行动。从化学毒素外泄到不卫生食品的销售，都在他们的管辖范围之内。环保警察行动迅速，他们通过巡逻和使用遥测工具检查环境的污染情况，一旦发现环境污染的现象，立即采取有效的手段，把污染控制在最小范围内。任何一条小溪泛起泡沫，环保警察都会前往取样；凡是已经立法的环保事项，警察在其辖区内一概严格执法，比如鱼类死亡、垃圾箱冒烟、废油渗漏或废气聚集成雾等，都属于禁令之列。

第四，大众媒体和非政府组织的监督作用也不可小觑。

德国大众关心环境，加之媒体多是个人的，要想吸引大众眼球，有料必报是个原则。德国的大众媒体对环境保护的监督作用之大在全世界也是闻名的。大众媒体对环保问题的跟踪和采访，拥有完全独立的权利，不受政府和其他组织的干扰。如《西德意志汇报》对2008年鲁尔河发生的PTF污染事件进行了连续报道，并对政府、企业、专家和读者各方的反应进行全方位跟踪报道，直到相关责任人受到处罚。在德国民间，环保非政府组织数量众多，影响巨大。

第五，鼓励各方参与合作，并能尝到甜头。

在杜伊斯堡，两家大型药厂和一家造纸厂合作建造了一家污水处理厂，每家占20%左右的股份，另外30%多的股份由政府占有，政府负责污水处理厂的管理和监督。如果有别的企业想新建污水处理厂，政府会建议他们缴纳很少的费用，和这三家企业合用污水处理厂。并且，经过这家污水处理厂处理的水会被这些企业循环利用，也可以按照相关要求以低于地下水的价格出售给园林和绿化部门。由此，污水处理厂不仅承担了公益责任，而且成了有经济效益的市场主体。这样一来，建污水处理厂不仅不是负担，而且能带来收益，企业建污水处理厂的积极性很高。

其次是政府与公民合作，以莱茵河的治理为例，政府让莱茵河两岸的居民入股，成立莱茵河治理股份制管理机构，对所关联的河段生态环境进行日常维护，居民也能获得一定的股份收益。因此，居民在生态效益和经济效益的双重吸引下，会积极主动地投入到生态治理全过程中。

第六，加强环境教育。

德国的环境教育内容直接写入有关中小学教学大纲，同时，注重学生的生活体验，强化生态治理的公民责任和义务，使公民环境保护意识成为一种自觉。德国公民较高的生态觉悟使他们能够主动积极地参与环境保护活动，使环境保护变成了一种全民自觉行动。孩子经常去大自然，这本身就是一种言传身教，对大自然的爱，比死读书本要深刻得多。

另外，即使是像德国这样的“世外桃源”也不是天生就存在的，仍然是法治保护的结果。20世纪70年代前，莱茵河号称“毒河”，随着人们认知的提升，形势所迫并不断建立科学的制度，才有了今天的水清山幽，小松鼠到处跑的美丽景象。德国几乎每个社区附近都有一片树林或者绿地，我租住的房屋附近还有一个湖，湖上的天鹅、野鸭都不怕人。

三、权利的限制与公民的宪法义务

宪法中的权利是公民权利体系的核心部分，之所以规定在宪法中，就是怕这些权利被轻易地限制，尽管权利都是有限度的。中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。

限制也要谨慎，特别是限制宪法中的权利。在宪法中，有些权利是不能被限制的，比如人的尊严。美国则规定宗教和言论自由也属于这一类，但德国只保护正常的宗教活动。有些权利可以审慎地被限制，但限制的幅度也各不相同，比如德国的集会权，室内集会只要是不携带武器的和平集会，无须报告或许可；室外和平集会，须经法定程序批准，即只能通过立法的方式予以限制。德国还规定，限制基本权利的措施，必须有宪法的授权，且不得违背宪法的实质，即不得以任何形式以限制为名剥夺基本权利，不得侵害自由民主的基本秩序。同时，各国都设计了有效的宪法审查机构进行保障。

关于公民的宪法义务，我与蒋清华先生曾经合著了一本学术著作《论公民的宪法义务》，这是一本比较系统研究宪法规定的义务的学术著作。本书中不探讨那些学术问题，只介绍一个结论，不是所有的公民义务都可以放在宪法中。宪法义务是指为维护宪法权利和秩序，应由宪法所规定公民必须履行的，建立民主国家并保证民主国家持续发展必不可少的义务，包括依法服兵役、依法纳税、受教育、环境保护等义务。在我们看来，唯有与民主国家持久存续密切相关的义务才有必要放入宪法，仅仅为了一时的义务不宜放入宪法中。

当然，也有一些学者走得更远，认为宪法根本没有必要对义务进行规定，只规定权利就够了。我们还是认为，宪法是一部平衡法，“一个人只要宣称自己是自由的，就会同时感到他是受约束的。如果他敢于宣称自己是受约束的，他就会感到自己是自由的”（歌德）。宪法中规定的公民义务主要有以下几类。

（一）依法服兵役的义务

服兵役的思想源远流长，奥古斯丁、阿奎那的正义战争论，霍布斯的卫国理论等都涉及服兵役的必要性以及条件等问题。关于服兵役的实践我们可以追溯得更远。早在中国夏商周时期，履行服兵役的义务就和公民的地位紧密地结合在一起。在那时，并非任何人都有服兵役的义务，只有那些被称为“国人”（即奴隶主和平民）的人才有正式服兵役的义务，“野人”（即奴隶）只能随军服杂役，没有资格当兵。这种情形一直延续到春秋的中后期。古希腊也有类似的规定，即除无财产者和奴隶外，18—60岁的公民都应服役。

通过部门法制定志愿兵役制不排除战时的义务兵役制，志愿兵役制不能够完全替代义务兵役制。宪法规定公民有依法服兵役的义务，包含可以依法服志愿兵役，在特殊时期，为保证国家安全，强制服义务兵役的内容。

（二）依法纳税的义务

在夏威夷和澳大利亚之间，有一个只有24平方公里的在地图上几乎看不见的小岛。英国人初上该岛时，见民风淳朴，命名为“快乐岛”，也就是今天的瑙鲁共和国。由于瑙鲁岛上有历经千万年来形成的厚厚的鸟粪（主要成分为磷酸盐），这些鸟粪可以用作肥料且效果奇佳，该岛上的居民仅以卖鸟粪就过上了十分富足的生活，人均收入居世界前列。起初这个国家不收取公民任何税费，并免费提供医疗、教育等公共产品，但久而久之，鸟粪被开采殆尽，瑙鲁人民没有了生活来源。由于国家没有税收，国家也面临“破产”边缘，最近的消息称瑙鲁政府已经没有能力支付雇员的工资。

在公民觉醒的大背景下，通过权利与权力的近、现代博弈，逐渐建立了分权与制衡的政治制度、宪法监督体系和包括“租税法定主义”“普遍性”“公平税负、量力负担”和“比例原则”等在内的各项宪法义务制度、体系和原则。这些制度、体系和原则涵盖宪法义务的内容并进一步保障了依法纳税宪法义务的实施。

（三）受教育的义务

公民受教育的义务与纳税、服兵役等义务有所不同，它并不是随着国家的产生而产生，却随着国家和人类文明的发展而变得越来越必不可少。国家富强进步，个人安宁康乐，民主制度的实施，都与公民受教育紧密相关。

（四）环境保护的义务

在20世纪70年代中期以前，环境保护的义务在各国宪法中还很少被涉及，就我们所掌握的155部宪法中，只有1949年的印度宪法规定了保护环境的义务。然而进入20世纪70年代中后期，环境问题可预见地成为威胁人类可持续发展的关键问题，许多国家纷纷把公民享有环境权、履行环境保护的义务规定写入宪法中。如《西班牙宪法》第四十五条第一款规定：所有人有权利享受属于人发展的环境，并有义务保护环境。正如有学者把环境权称为人类的第三代人权一样，宪法义务经历了第一代依法服兵役和依法纳税的义务，第二代受教育的义务和第三代环境保护义务的嬗变。

（五）其他义务

1．遵守宪法和法律的义务

该项义务被世界一些国家的宪法所认可，比如1978年《斯里兰卡民主社会主义共和国宪法》、1987年《海地共和国宪法》、1994年《玻利维亚共和国宪法》等。

2．劳动的义务

关于劳动的义务是各国宪法规定较多且争议较大的义务，如1946年的《日本国宪法》、1948年的《哥斯达黎加共和国宪法》、1978年《古巴共和国宪法》、《大韩民国宪法》等都直接规定了劳动的义务；有一些国家宪法则明确禁止强迫劳动，如《圣克里斯托弗和尼维斯宪法》第六条规定不得强迫任何人进行劳动。

3．除上述规定较多的义务外，各国宪法中还有形形色色的其他义务

包括：第一，道德性义务。如遵守公民的纪律的义务、遵守劳动纪律的义务、发扬集体主义精神的义务等。李步云先生曾言：“见诸法律的义务必须是必不可少的义务、其他方法难以为保障履行的义务。”道德性义务不具有这样的特征，它们过于含混，不具法律性，不适合规定在包括宪法在内的任何法律文件中。最重要的是这些义务规定进来的效果不大。第二，法律义务。这些义务混淆了宪法义务与法律义务的界分，也不宜于规定在宪法中，如欠债还钱的义务、保守国家秘密的义务、“禁酒”的义务等。