第二节 合同的一般规定

1.定义与解释

一般来说，定义与解释是合同条款的第一部分，对于本合同中的重要概念、名称和问题等做出定义和解释，诸如业主、业主代表、业主工程师、承包商、承包商代表、项目、工程、现场、设备、调试、性能保证、接收等。这个看起来很普遍的章节经常得不到重视甚至忽视。在项目正常实施、考核并验收通过时，很少有人关注、在意甚至去阅读这样的条款，但是当项目执行遇到阻碍特别是考核、验收时和追究责任、争论罚则时，对于一些概念、名称和问题的定义、解释的科学性、准确性甚至唯一性，就显得十分重要，因为任何一个项目遇到问题、争议甚至追究部分工程责任乃至整个工程责任时，确定罚则、罚款额度是难以避免的。因此，为防患于未然，对于合同条款中重要问题在合同的“开篇”中科学、准确地加以定义和解释是十分重要的。

本书主要探讨EPC工程总承包项目的风险问题，在此作者要特别强调的一个观点是，在合同中任何部分、任何文字、任何图表的不准确、不清晰、不确定等是承包商在项目执行中的最大风险之一。因为，先不谈ICE或ACE、FIDIC等系列合同条款是更偏向于业主还是承包商，业主作为项目的投资人，在出现模糊问题的争端时，仲裁、判决的天平会更倾向于保护出资人。其次，从工程总承包的付款原则上，绝大多数是“先干活后付钱”，而这个“钱”是需要承包商提出申请并出具“证据”方可获批、获得。因此，既然项目执行中问题、争执在所难免，所以任何不清晰、不确定的合同条款都将成为承包商获得业主支付的最大风险。所以，在合同签署时承包商力求条款的科学、准确、清晰是规避项目执行风险的有效途径之一。由于可能对于文字理解的差异而导致在合同项下对工作范围、责任、数量等产生不同的理解，这一点在国际工程总承包项目上就更为重要。下面举例说明有关问题。

在同一合同中可能会同时出现项目（Project）、工程（Work）、设备（Equipment，有时也用Plant，因此要特别注意）、供货（Supply）和工厂（Plant）。下面是两个实际EPC合同条件中对有关概念的定义和解释：

1）项目（Project）：

【合同实例1】

"Project" means the×××project for the construction,erection and installation of the Plant.

“项目”是指×××项目中的施工、设备的组对和安装。

【合同实例2】

Project,in the context of the Contract,the Project shall be the elements and apparatus of all kinds in-tended to form or forming part of the Supplies,Services and the Works of the Contract.

项目是指在本合同范围内，所有将要或正在形成的合同中的供货、服务和工程的要素和设施。

2）工程（Work）：

【合同实例1】

"Works" shall mean the design (including the design of all applicable civil,structural,mechanical,electrical and architectural works) and engineering of the Equipment and Plant and the manufacturing and supply of the Equipment and Documents in connection with the Project in accordance with the technical specifications in this Contract and the Annexes.

“工程”是指工厂和设备的设计（包括所有适用的土木、结构、机械、电气及建筑工程的设计）和工程建设，以及与项目相关并符合本合同及附件技术规范要求的设备制造、供货及相关文件的提交。

【合同实例2】

Works,the Works shall be the Permanent Works and the Temporary Works,or either of them as ap-propriate,and shall include all works and services (including all design and Supplies) to be supplied or carried out by the Contractor in accordance with the Contract.

工程，工程为永久工程和临时工程，或为其中之一，并应包括所有由承包商按本合同要求将要完成或提供的工程及服务（包括所有设计和供货）。

3）设备（Equipment，有时也用Plant）、供货（Supply）和工厂（Plant）：

【合同实例1】

"Equipment" means any of the equipment,goods,spare parts and materials,including all necessary auxiliaries and associated equipment structural supports,in accordance with the type,amount and specifi-cation,as further described in the Annexes,to be supplied under this Contract.

“设备”是指本合同项下要提供的满足附件中进一步要求的类型、数量和规范规定的任何设备、物资、备件和材料，包括所有必要的辅助设备及与设备关联的结构支架。

"Supplies" means all apparatus,equipment,machinery,appliances and/or other items necessary for the execution and completion of the Works including the supply-only materials (if any) and the Spare Parts to be supplied by the Contractor and/or its Sub-Contractor(s) in accordance with the Contract.

“供货”是指承包商和（或）其分包商根据合同规定为执行和完成本工程，提供的所有仪器、设备、机器、装置和（或）其他必要物品，包括专供材料（如果有）和备件。

"Plant" means the plant with a production capacity of×××tons/day to be constructed,erected and installed at the Site.

“工厂”是指将在现场施工、组对和安装的产能为×××吨/天的工厂。

【合同实例2】

"Equipment" means all of the equipment to be supplied by the Contractor under this Contract,as de-tailed in Annex I.

“设备”是指承包商将按照本合同规定（详见附件Ⅰ）提供的所有设备。

"Plant" means the apparatus,machinery,equipment,hardware,software,systems,spares and things (other than Contractor's Equipment and Materials) intended to form or forming part of the Permanent Work).

“工厂”是指仪器、机器、设备、硬件、软件，系统，备件和将要或正在形成永久性工程部分的物品（不包括承包商的设备和材料）

"Supplies" means all Materials,Plant and Spares provided by the Suppliers for the purposes of the Permanent Works.

“供货”是指由供货商提供的用于永久工程的材料、成套设备和备件。

从上面的合同实例中可以看出，同一个词可以用不同的表述去定义、解释在本合同中的含义，包括明示和暗示的部分，对于一个具体的合同执行来说是十分重要的，合同双方切不可按以往的经验或个人的理解去对待有关名词而忽视这些名词在本合同条款中的定义与解释。

2.合同生效日与工期计时日

（1）合同生效日（Effective Date of Contract） 在合同的谈判、签订过程中会涉及很多日期，如合同订立日期、合同生效日期、工程开工日期等。合同生效时间一般有以下三种情况：

1）依法成立的合同，自成立时生效，也就是说，合同的生效，原则上与合同的成立是一致的。

2）法律、法规规定应当办理批准、登记等手续后生效的合同，自批准、登记时生效。

3）附加生效条件的合同，则当条件满足时生效，如合同需双方董事会批准、需收到业主信用证等后生效。

因此，排除需要法律、法规批准外，工程总承包合同作为一般性经济合同，原则上有两种生效情况，一是无附加条件生效，即签字（盖章）生效，二是有条件生效（双方约定生效）。

关于合同生效的附加条件，只要在法律许可的范围内，合同当事人可以自愿约定任何自认为需要和必要的条件，如上级公司批准、董事会批准、某个具体时间或事件发生（结束）时等。但是需要注意的是，所设定的这些条件不能与合同生效相制约，即不能合同生效需要这个条件，而这个条件的成立又需要生效的合同。例如，会经常见到这样的合同生效条件：本合同经签字并收到预付款后生效。但是，从财务管理的角度，工程项目付款需要有效的项目合同及授权人签批作为条件，从法律的角度未生效的合同不具有效力，这样就进入一个“死循环”。工程总承包合同作为“承揽性合同”，预付款的重要作用之一在于可以启动“工作开始”和“工期计时”，因此，让合同在合法、合规的条件下生效，而支付预付款这样的条件作为“工作开始”和“工期计时”的前提，是破解这一例子中“死循环”的方法。另外，无论是对于业主还是承包商，合同生效意味着这份“要约和承诺”受法律的保护，无论该合同项下的工作是否开始，合同的任何一方都不能在本合同未失效或终止的情况下就同一“标的”与其他方签订（实施）该“标的”的合同。这一点对于投标花费很大的投标者（承包商）来说，是防止“合同丢失”风险的措施之一，因为从法律的角度，业主必须在终止本合同后方可与第三方签订同一“标的”的另一个合同。理论上讲，业主与第三方签订新合同而终止本合同是很可能的，这一点FIDIC合同条件有关“终止”的条款也支持这样的原则。FIDIC合同条件银皮书第15.5款【为雇主便利的终止】规定：“业主有权在对他方便的任何时候，通过向承包商发出终止合同的通知（通知应说明根据第15.5款予以终止），终止合同……”。当然在实际中，无论是业主还是承包商都应该严格限制任何一方“无正当理由”终止合同，因为一般情况下终止合同都会造成损失，是对“前期工作”的否定，特别是对于承包商来说防止“被终止合同”这一点更为重要，这一点将在后面的章节中讨论。

（2）工期计时日（Commence Day of Contract）“合同工期”或“竣工时间（Contract Peri-od或Time for Completion）是一个EPC工程总承包项目合同中最重要的条款之一。广义上，合同工期是指项目开工日到项目竣工日的时间，但是对于EPC工程总承包项目，这个开工日一般情况下既不会是合同生效日，也不是FIDIC合同条件银皮书第8.1款【工程的开工】中的“开工日”（该日期应该是指现场施工开始日），而是一个合同当事方根据项目具体情况专门约定一个日期，此日期会晚于合同生效日，但会远早于FIDIC条件银皮书第8.1款【工程的开工】中的“开工日”，这一点在双方签署合同、定义“工期计时日”时应该特别注意。

一般来说，工期开始计时会包括以下前提条件，如承包商收到合同预付款，业主开具付款保函或信用证（也可专门约定另一时间），业主提供了用于工程设计的地质资料等应由业主提供的必要数据和资料，业主其他要求或指令（如果有）以及合同当事人约定的其他条件。虽然在实际中，合同工期是从工期计时日开始计算，但合同中仍然会有其他条款约定这个合同工期的调整条件甚至用后续的补充协议来修改这一合同工期，但是，在原始合同中有关工期计时日的定义、确定仍然十分重要。

3.通信与语言

合同条款应明确规定（指定）本合同执行中各类工作联络人及地址、文件传递方式（如电子邮件、纸面书信等）等，以便合法合规、有效地进行交流联络，避免信息传递有误。

关于交流语言，对于国际工程总承包项目，合同中须规定正式语言和非正式语言。正式语言用于来往文件、正式会议等。由于EPC工程总承包项目无论是承包商还是业主方都会有大量人员参与，这些人员的文化程度差别很大，很难保证每个人都能使用合同中规定的“国际通用”语言，特别是在后期试生产和工程交接阶段，各方“工人层面”的人员相互交往比较多，为了交流方便、有利于工作开展，合同中应规定除文件、会议等活动使用“正式语言”外，允许在日常工作特别是工程现场交流中使用交流方认为方便的其他语言，如工程所在地语言。这样可以回避通常情况下合同中只规定“正式语言”带来的风险，同时有利于实际工作。

4.权益转让（ Assignment）

由于合同双方从开始接触，到合同谈判及合同签署，会是一个漫长的过程，是双方对彼此财务能力、技术能力、管理能力以及商业信誉等的认可过程，因此，合同的任何一方都不希望对方轻易将合同或合同项下的权益转让给他人。FIDIC银皮书第1.7款【权益转让】规定：“合同任一方都不应将合同的全部或任何部分，或合同中或根据合同所具有的任何利益或权益转让他人。但任一方：

（a）在另一方完全自主决定的情况下，事先征得其同意后，可以将全部或部分转让。（和）

（b）可以作为以银行或金融机构为受款人的担保，转让一方根据合同规定的任何到期或将到期应得款项的权利，无须征得另一方的事先同意。”

合同权益的转让是一个敏感而严肃的话题，但也是一个不可回避的话题。除公司或项目担保满足银行或金融机构需要外，这种转让需要征得对方同意。对于业主来说，在实际中如果业主是一个集团公司，由于多种原因，业主或业主母公司有可能希望将本合同的标的项目转移至其他子公司甚至其他地区，因此，业主出现这种需求属于正常情况，即要求对方将合同权益可以转让给其同一母公司的其他子公司，这一点对于承包商来说很难拒绝，但此条款应列入合同或后期的补充合同。

【合同实例】

Neither Party shall assign all or any of its rights or obligations hereunder to any third party without the prior written consent of the other Party provided however that the Buyer shall have the right at any time to as-sign its rights and obligations hereunder to any member company of the ABC group.

未经另一方事先书面同意，任何一方均不得将全部或任何部分的权利和义务转让给任何第三方，但买方应有权随时将其权利和义务转让给ABC集团的任何成员公司。

对于承包商来说，在实际中这一条款触及的风险是有关分包商（分供货商）问题。按照FIDIC银皮书第4.4款【分包商】规定：“承包商不得分包：（a）总累积价值超过合同协议有关合同价格的合同数据中规定百分比的工程（如果没有说明该百分比，则是整个工程）；或（b）合同数据中规定不允许分包工程的任何部分”；另外FIDIC银皮书第15.2款【由承包商违约的终止】中第15.2.1项【通知】的规定：“业主有权向承包商发出通知（需述明是根据本款第15.2.1项做出的），说明业主终止合同的意图，或在（f）、（g）或（h）段下发出终止合同通知：

……

（f）违反第4.4款【分包商】规定将全部或部分工程的分包，或未根据第1.7款【权益转让】的要求协议转让合同……”。

由此可见，“工程分包”和“权益转让”是一个十分严肃的问题，处理不好则变成一个非常严重的问题。然而分包和分包商的使用在实际中是需要的也是常见的，即使是在FIDIC系列合同条件中不管是银皮书、红皮书还是黄皮书中都有大量的有关“分包商”的条款。另外FIDIC合同条件银皮书第4.4款【分包商】的表述似乎又意味着如果业主同意并明示于合同条款之中工程的分包是允许的，因此分包及分包商选择的问题应引起EPC总承包商的高度重视。在实际中，工程总承包商应及早将拟选的施工分包商名单提交业主审批，以便有足够的时间选择合适的施工分包商并有更好的合同议价机会和能力。而对于采购部分的设备、材料分供货商短名单则应在合同签署时作为附件一并签署，因为不同品牌、不同产地的同一设备其价格差别很大，对采购成本会造成很大的影响。

5.保密与知识产权

在FIDIC合同条件银皮书第1.11款【保密】、第1.9款【雇主使用承包商文件】、第1.10款【承包商使用雇主文件】和第17.3款【知识产权和工业产权】等部分均对保密和知识产权问题做出了规定。

上述关于保密和知识产权保护的条款，其要义有四点：

1）未经同意，除法律要求外，任何一方不得向第三方透露本合同的详情。

2）业主有权使用承包商提供的文件及其修改版，但仅限于本合同标的的用途，包括建设、操作、维修及改造等。

3）承包商仅因本合同需要的目的有权使用业主提供的文件。

4）业主不能因为承包商侵犯第三方知识产权而受到损害。

关于保密性问题，除上述双方同意和法律因素外，对于上市公司作为合同的一方来说，合同条款中应特别添加有关“因上市公司规则要求需对外公布的部分”除外，以防止因上市公司信息披露而造成违反工程项目合同条款的风险，因为上市公司的交易规则不一定属于国家法律层面的要求。

【合同实例】

Subject to the confidentiality,it does not apply to information which is required to be disclosed by law,or by any stock exchange or governmental or regulatory authority having jurisdiction over the disclosing Par-ty,as long as the disclosing Party consults the other Party first (where reasonably practicable) on the pro-posed form,timing,nature and purpose of the disclosure.

关于保密条款，只要披露方首先（在合理可行的情况下）就披露的形式、时间、性质和目的征求了另一方当事人的意见，它不适用于法律要求披露的信息，也不适用于向对披露方拥有管辖权的任何证券交易所或政府或监管机构的披露。

关于知识（工业）产权，除了关注合同双方之间互不侵犯的风险，还要注意因一方对第三方侵犯知识（工业）产权而造成对另一方的伤害。FIDIC合同条件银皮书第17.3款【知识产权和工业产权】中规定，无论是业主还是承包商均应保障不因自己的过失而对另一方产生损害，包括来自第三方的索赔等。特别是承包商向业主提供的产品包括软件和硬件不能因侵害第三方知识产权而使业主遭受索赔或其他损害，同时要特别注意的是这些侵权产生的风险不能通过保险加以转移，也没有赔偿的最高限额。在国际工程总承包项目中最常遇到的风险是承包商使用“非正版软件”作为工具或基础向业主提供信息或产品等，对此承包商应予以高度重视并加以防范。

6.法律与仲裁

尽管合同的签署是一个友好、信任的结果，但是合同的执行过程是一个漫长、复杂和“不一定是友好、信任”的过程，矛盾、争议甚至冲突经常发生。矛盾发展从轻微到严重的顺序一般为：事件——索赔——争端——仲裁——诉讼。

工程总承包的执行作为一个一般性的经济活动，既受法律保护也受法律制约，工程总承包的合同是该工程项目的法律性文件。在这个文件中明确规定该项目适用的法律是一个非常重要的条款，这一点在国际工程总承包项目合同中尤为重要。在国际总承包项目中合同当事人一般会选择被国际社会比较认可的、独立而公平于当事人各方的第三国法律系统作为本合同适用法律。但是，应该高度注意的是，合同履约地即合同项下工程总承包项目的所在地的法律是合同当事人各方在实施工程项目中必须遵守的，不管合同中约定该合同适用哪个国家的法律。实际中，在法律层面上对于承包商来说，日常的合同执行中一般都会适用项目所在地的法律，所以在合同当事人发生争议而进入仲裁、诉讼程序时这两个法律体系都可能被引用。对此，承包商应高度重视。

仲裁就是当事人事先协议将彼此的争端交给指定的第三方仲裁机构做出裁决，而且双方遵从裁决结果并履行相应的义务的过程。

仲裁是国际EPC工程总承包项目合同解决争端的一种手段。因此，在合同条款中通常会列入有关仲裁条款，例如仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则等。有一点需要当事方特别注意，除特殊约定外绝大多数情况下，上述仲裁的裁决是最终的裁决，对各方具有约束力且不得上诉。有关仲裁问题将在后面的第十五章第八节“争端与仲裁”中详细讨论。