破：突围
刑事辩护的本质：对抗
我们把中国古代的历史捋一遍会发现，大致在春秋战国时期，中国历史上就有了辩护。中国历史上的第一个辩护人应该是邓析，我们看看他的行为，就知道辩护是什么了。
邓析所在的国家也颁布法律，他所处的时代，颁布法律的时候也会公示告知。采用的方式是把要公布的法律写好，挂在城门墙上，广而告之，要让所有来来往往的人看到今天国家又颁布了什么法律。后来有一次，郑国制定了部法律，相当于我们现在的《道路交通安全法》，法律规定人走路必须先迈左脚，如果先迈右脚就是违法。这样的法律可能是出于当时的礼仪要求，即怎么样走才好看。
这对老百姓来说，就意味着出门之前要掂量好先迈左脚还是右脚，再加上有些人还分不清左右，实行起来就相当麻烦。邓析认为这个法律有点问题，觉得它不便于执行，就申请了相当于我们现在的“行政复议”。国家给的说法是：我们就是这么规定的。
这提醒我们什么呢？作为刑辩律师，在法律没有改的时候，我们就要想着怎么解读它，这涉及法律解释。邓析就说：你说先迈左脚，那么你从什么时候开始计算？我说我从家里出来的时候是先迈的左脚，走到这里，你却看到我是先迈的右脚，你无法用证据来锁定，这说明被告人有辩解的理由。他就从这个方面，在当时的法律框架下，为当事人或者被告人找到了辩护的理由。国家也觉得他说得有道理，确实不能随便处罚。
事实上，从邓析身上，我们就会发现，他不仅研究了这个问题，还研究了好多在当时的法律框架下如何变通、解释法律的技术，为看似违反法律规定的人进行了辩护。他甚至还干了类似现在的上访的事情（现在越级上访要被劝退、拦截，古代也有）。古时候经常发布法律，规定不能聚在一起议论国事，等等。但老百姓又要反映意见，怎么办呢？他就开始给大家写信，说有什么要反映的可以告诉我，由我去集中反映。后来比较悲惨的是，他经常去提这个规定不合理、那个规定不合适，他还有新的解读方式，认为很多行为应该出罪。次数多了，就招致了一些人的反感。后来邓析被杀了，被谁所杀，历史也无定论，但我们从辩护的角度来说，可以认为春秋时期就有了辩护的现象。
后来的唐宋元明清也有比较典型的案件：清朝有位律师很厉害。有个19岁的小姑娘，丈夫死了，想改嫁，公公不同意。这位律师就写了16个字的诉状：氏年十九，夫死无子，翁壮而鳏，叔大未娶。现在我们的律师写个诉状洋洋洒洒—感情破裂的情况，恋爱结婚的历史，家暴，财产分割，等等。人家16个字每个字收了100两银子，最重要的是抓住了案件的精髓。就是说：女孩年少，丈夫死了，自己也没有儿子，家里还有个公公，正值壮年。而且还有个小叔子，小叔子没结婚。在这种情况下，一个这么年轻的小姑娘在婆家，肯定会感到一种恐惧或者威胁。县太爷一看，就允许她改嫁了。这起婚姻官司，本质上体现出了一个律师的辩护思维。
中国古代其实是有类似律师辩护的制度的，只是没有“律师”这两个字的表达。一般认为，现代意义上的辩护制度是从英国来的。英国以前的刑事案件当中是不许被告人有辩护权的，指控你，你就接受审判。什么时候开始有辩护权的呢？大约是在1696年，当时有一个被告人涉嫌谋逆罪，这是一项重罪，国家就给他一项辩护的权利，给他指派辩护人。于是，人们开始思考，重罪有辩护权，轻罪该不该有辩护权？现代意义上的辩护的基础就在于：“控”是代表国家指控犯罪，“辩”是自己或委托他人辩护，因此必须有对抗式的诉讼，这也是我们说“控辩要平等武装”的原因。否则一方面是公权力，另一方面是个人涉嫌犯罪却不允许辩护，那么国家想说谁犯罪就说谁犯罪，这就不平衡，不符合一般的正义观。
这还涉及休谟的认识论。休谟提了一点，说人要有一种将心比心的能力，或者说设身处地的场景想象力：如果是我处在这样的情景下，那怎样才是合理的。大家会不会发现，休谟说的人的自我感知有一种天然正义：我觉得这样是对的，那样是不对的。
大家会不会想到法律职业资格考试？以前流行一种非常有意思的说法，大致是说博士考不过硕士、硕士考不过本科、本科考不过自考。事实上，我们的确发现了这样的规律，就是因为读书读得多，反而找不到天然的正义所在了。今天看这个专家的观点，明天看那个专家的观点，每个专家都有自己的观点，但每个专家都是基于自己的成长历程、生活阅历和教育背景才形成了自己的观点的。每个人的阅历都是不同的，天天跟着某个领域或者学派读某些专家的书，就会受到他的观点的影响。法考中为什么会产生上述的现象？就是因为自考生很多是没受过系统训练的，他们对问题的思考凭的是自己本能的价值判断。而硕士知道老师说了两个观点，博士知道更多的观点，甚至国际上还有几个不同流派，主流的又是什么，这就容易形成上面说的那种现象，失去自我，失去本能。
休谟说将心比心，所有规则和法律都要满足将心比心的认知。
从另一个角度，还可以看看霍布斯讲到的自然正义。人有自然权利，自然权利导致了自然法，自然法导致成文法。指控我犯罪总要允许我辩护吧，从古代到现在，从西方到东方，大家说的无非是最基本的认知。从休谟的将心比心，到霍布斯的自然正义，再到国家的法律规定，都认为应该给那些被追诉的人辩护的权利。
给了辩护权之后，又出现了新的问题，那就是辩护权要有价值取向。一般我们认为，刑事诉讼的价值包括追究犯罪，发现犯罪，也包括避免无罪的人受到追诉，保护人权。这涉及我们说的发现真实的两面性：发现犯罪，让所有犯罪的人不得逃脱法律的惩罚，这个层面叫积极真实；另一个层面是消极真实，也就是必须保障无辜的人不被错误定罪。这两个层面怎么权衡？我们中国特色的处理方式，在理论上比较好地解决了这个问题，那就是“不错放一个坏人，也不错抓一个好人”，但这是一个理想的状态，在实践当中很难实现。
一个案子，似乎能定，又好像不能定，这就是遇到了疑罪怎么办的问题。如果保障无罪的人不受错误追诉，就可能推导出无罪推定这个基本原则；但如果说宁可错杀三千也不放过一个，这也算一种原则。这涉及国家的、民族的价值取向。不同国家的价值取向是不同的，同一个国家不同时期的价值取向也是不同的。在社会管理层面，错杀还是错放存在程序上的选择，从逻辑层面讲，是选择两个错误还是一个错误的问题：如果我们抓了没有犯罪的人，又错误地把他定罪量刑，这样错抓了人之后也表明你该抓的人没抓到，这就犯了两个错误；如果这个人是真正的犯罪分子，但因为证据的问题或者追诉时效的问题，又必须把他放掉，公众会觉得他没有得到惩罚，这也是个错误。两害相权取其轻，用这样的标准分析可能就会得到答案：我们宁可犯一个错误，而不要犯两个错误。有了这样的分析和判断，你心里才有底，否则你很难说服自己。
接下来再看另一个问题，司法制度与律师是什么样的关系。
在刑事辩护层面，我们可以看到，世界上每个国家的形势都不一样。我经常会谈一个观点，可能某些人认为比较极端，但冷静下来想想也不是没有道理：社会科学不是有确定答案的学科，如果你搞明白了这一点，很多问题就能想通。如果你认为社会科学是精确的科学，可能就会出现严重的导向错误。
我们知道，世界上不同国家的政治制度不同，不同国家刑事审判制度不同，但是能确定地说哪个就特别好，哪个就特别差吗？科学是有终极的概念的，它的实验是可以重复实现的，比如，某种光的波长，中国和美国的研究结论是一样的；水的组成成分，全世界的科学家的结论都是一样的。但刑事辩护，北京和广东的律师一样吗？山东和浙江的一样吗？中国和美国的一样吗？针对相同的一个问题，北大教授和清华教授的观点一样吗？你说他们谁是绝对正确的吗？必须要厘清这一点，社会科学是基于人的知识甚至是智商、成长经历而形成的。它不是真正意义上的有精确、肯定答案的科学。
为什么要讲这些事情呢？
一些学者可能在讲法理，讲霍布斯，可能讲一些观点，但是你研究过霍布斯是什么样的人吗？有没有从霍布斯的成长经历，从他出生这一天开始研究他？有一种理论甚至认为，他的一些理念与他的出生有关。霍布斯是因为战争而早产的，所以他天生带着对社会的恐惧。对社会的恐惧导致了他在成长过程中有恐惧的心态，所以希望国家像家长一样管理、照顾我们。我们的学者有没有注意到这一点？
再说说另外一个不同的人，就是我们刑法、刑诉法学者常提到的贝卡里亚，他是意大利人，两百多年前的顶级刑法学家。其实他并不是学法律的，为什么他能写出不朽的著作—5万多字的《论犯罪与刑罚》呢？这个篇幅都比不上现在的博士论文，那为什么能影响刑事法学界几百年？
就像大家关注的余金平案件，我没太仔细地去研读这个案件，但核心的关键词我倒是注意到了。那么多专家去研究他，写文章，从古到今，从法理到实务，从法律规定到司法解释……分析判三缓四和两年实刑哪个轻哪个重。
分析来分析去，我就想说一句话：你问被告人他自己的感觉和意愿不就清楚了吗？
比如一个打工者，可能更愿意接受两年实刑的处置，反正关了半年了。但如果说五年缓刑，五年之内不准离开居住的地区，这就有些问题了。因为他居住的地区是农村，他得出去打工啊，他不打工家里就没法吃饭，他就会说干脆在监狱里待两年算了。而一些单位规定，员工犯罪被判处缓刑的不用开除，被判实刑的却要被开除。如果他不想被开除，那他就希望被判缓刑。还有些人，他们明年要出国，什么手续都办好了，但是在缓刑期间还能出国吗？出不了，那还不如服完实刑再出去。而且这件案子在程序上也没什么好分析的。第一，上诉不加刑，就是上诉不得加重被告人的刑罚，但二审法院说抗诉了就可以加刑。但大家都知道，这个案子检察院抗诉是因为一审判太重而不是太轻了，二审法官这样说，会让人质疑他是否具备基本的法学素养，没有专家学者从这个角度解释抗诉。如果觉得判轻了，也只能维持，通过审判监督再改—本着实体正义，可以改，但要通过审判监督来改。这种把问题复杂化的现象，在司法实践中时不时就会出现，当年的许霆案也是一样的。
再来说说司法制度与辩护。中国是什么样的司法制度？我们说是科层制度或者层级制度，上级法院一定要指导（实践中甚至是领导）下级法院。实践中有个词叫做内请制度，就是下级法院把自己的案件汇报到上级法院，希望上级法院给出指示，有的甚至是上级法院对定罪量刑有了明确的意见，下级法院才敢作出一审判决。这实际上破坏了我国宪法确定的两审终审制。
科层制度在中国特色的体制下，在实践中扩张得非常厉害，我们首先要关注有这样的现象，至于是否合理、怎么解决是另外一个话题。这个现象相当于：两个小孩打架，有时候不仅是爸爸妈妈要管，而且爷爷也要来参与。我们的二审程序，事实、罪名都可以改，有的起诉书中没有的罪名，判决的时候却有了—这种情形还不仅仅是起诉的时候是这个罪名，判决的时候改了另一个罪名。更奇葩的是，起诉的时候没有起诉这一起事实，也没有说应该判什么罪名，但是判决里却有了新的罪名，而且对应的是新的事实。我就遇到过这种事情。
我之前给一个大型国企的高管辩护，他被指控合同诈骗罪。他一审不认罪，但有自首情节，被判了8年，上诉，然后发回重审，又判了8年，我是在第二次上诉时介入的。无罪的理由我们讲得很清楚充分了，但法院又觉得，判无罪又涉及国家赔偿的问题，就别出心裁，判了个起诉书中没有指控的罪名，但是免除处罚了。
他本来被控合同诈骗罪，是说他跟其他的公司合作，骗取维修费，虽然这个罪没判成，但起诉书中提到了他收取了购物卡，于是法院判了他非国家工作人员受贿罪，但是免除处罚，当庭释放。事实上，大家去研究这个案子也没什么太大的意义，我们知道有这样很奇葩的现象就行了，我们要思考的是遇到这些问题怎么办。
从春秋战国时期到今天为止，刑事诉讼的整体发展趋势是越来越强调对抗性，这种对抗性就是把控辩双方的焦点呈现在庭审中。我们强调以审判为中心就是这个意思，这是基于事实越辩越明的逻辑基础，庭审对抗这是趋势。这其中既包括认罪认罚，也包括不认罪的更强烈的对抗。认罪认罚不是我们重点研究的问题，尽管很多刑诉法学者在关注，但我觉得，认罪认罚要尊重当事人的意愿：犯罪行为是你干的吗？你认罪吗？如果判这么重，能接受吗？这就够了。辩护律师要尊重当事人的意思，当事人的权利是最重要的，我们的辩护权来自当事人的委托，当事人认为可以，你就协助他谈判、协调量刑。在认罪认罚程序中，辩护律师的重点工作是罪名的确定和刑罚的协商。
但是要注意几种情形，比如他是真有罪还是假有罪：如果这件事情不是他干的，他却认罪，那又是为什么？可能他有想保护的人，如果他认罪认罚，可能从宽处理，不会把他要保护的人给调查揭发出来；他要是不认罪，可能就把这个人查出来了，实践当中是有这种情况的。还有一种情形是多罪，只查了轻罪，就认了，证据一点不扎实，他也认，要是不认，可能退回补充侦查，没准把重罪搞出来。所以认罪认罚制度是有天然缺陷的。
有几个方面也必须关注：一个是有的犯罪事实根本与被告人无关，就是通常我们说的冤假错案；还有的情况是事情是他干的，但本质上可能是口袋罪或者指鹿为马。
我举个例子：一个村民喝醉了酒，到他们当地的矿山去，把矿山的水管给砍破了，然后跑了，矿山的人去找他，结果没有找到，结束了。现在扫黑除恶，说这是寻衅滋事。那么请问，是村民砍了水管是寻衅滋事，还是矿山的人去找村民是寻衅滋事？
普通老百姓会认为，你把水管砍了，如果是矿上的排水管或者生活用水管道，都涉及生产、生活安全的问题了，这还不叫情节恶劣？但事实是矿山老板被追究了寻衅滋事的刑事责任，理由是他去找村民讨说法，给村民带来了心理恐惧。
所以你怎么辩护？对方指鹿为马，你不能只说这就是鹿不是马。我们要从方法论上去证明鹿与马是不是同一科，它们的皮肤、毛发，它们的基因成分、组合排列，还有身材大小、体型都不一样，否则就完全没有辩护空间。
我们再说说当下中国特色的刑事辩护的常态。
当下的刑事辩护是百花齐放、百家争鸣，是极具中国特色的。《刑事诉讼法》第37条有明确规定，就是辩护人的责任是为犯罪嫌疑人、被告人提出无罪、罪轻以及减轻、免除刑事责任的材料和意见。也就是说辩护人就是明确两件事的：是不是无罪，是不是罪轻。我们基本的思路就是看有没有无罪的可能。刑辩律师必须具备无罪推定思维的基本素养，任何案件在理论上都可以从无罪的角度分析，也就是说任何案件本质上都具有无罪辩护的可能。
我注意到，有的专家学者提出不要动不动就做无罪辩护。但我认为，辩护人必须先从无罪的角度分析，因为任何定罪都和事实、证据、法律有关系。
事实能不能认定的第一个问题就是证据，要用证明资格、证明力、证明标准去解决这个问题。可能这个事实是犯罪，但是也要靠证据证明。不但要有证据，还要看有没有链条漏洞，能不能排除合理怀疑。有时候这个链条表面上看起来是闭环的，但其实闭环是有裂痕的，稍微一撬就会断裂。那你就会发现，虽然指控的是犯罪，但得不出唯一的结论，还能得出另外的结论，那么这是不是无罪？
还有法律适用，可能事实没有问题—事实清楚，证据确实、充分，但法律适用却各种各样。比如说强迫交易罪，我们本能地想到交易就是买卖商品、提供和接受服务，现在的问题是，假如有一个人被指控犯强迫交易罪，但他既不是买卖商品，也不是接受服务，而是要求合作，关键是公诉人认为这符合“强迫他人参与或退出特定经营活动”的罪状描述。可能有的律师一看：还真有这一条，平常怎么没注意呢？但是你有没有进一步往下分析？这个条款是后来经过《刑法修正案（八）》的修订才增加的，是2011年5月开始实施的。这就是提醒律师，要看被指控的行为发生在什么时候，如果发生在新法实施以前，那就适用从旧兼从轻的原则，自然就是无罪。
我有个观点是，中国的刑事辩护律师必须要明白一个道理：同样的案件，当事人是固定的、法官是固定的，唯一的变量因素是辩护律师。北京的律师、上海的律师，知名律师、资深律师、新手律师都可以介入，不同的律师的辩护是影响整个刑事案件走向的很重要的变量。律师的知识、能力、智慧乃至胆量，还有律师的抗争性，当然会导致案件的不同走向。你必须承认，不同律师对相同案件的影响是完全不同的，甚至是天壤之别。有的案件一审是死刑，二审能改判死缓，甚至还可能改判无罪。
我们之前办理的张氏叔侄案，一审是死刑，后来改判无罪；安徽的张虎案，原来也是死刑，后来改判无罪；还有安徽周继坤案，同样一审死刑，最后也是无罪；还有福清的司法局长，一审被判11年，二审我给他辩成无罪，当庭释放。我们能说是原来的律师不负责任吗？也不能。所以说一个刑事案件的走向是多种因素在起作用，但不可否认，在这中间律师是一种不可忽略的变量因素。
在一些重大案件中，有的律师说这个案件已经内定了，但就是因为这样，才需要有强力的介入来破解它、拆分它，才会导致这个认定不能成立。很多人不理解，其实这和医生看病是一个道理，知名专家和普通医生能一样吗？现在我们能看到“大三长”定案，甚至强制措施的采取都要“大三长”会议决定，以至于还没侦查终结的时候连量刑都确定了。此时如果还是常态化的、走过场的辩护，显然是没有意义的。
当下的刑事辩护还存在“套路辩”：辩护词洋洋洒洒几万字，念完了就结束了，法官都不听，该怎么判还怎么判。
“套路辩”肯定是不行的，你要根据具体的案件事实，案件发生的背景，以及这个案件背后的干扰因素，还有他的成长背景、他的朋友圈，以及这个案件在当地的影响力来判断。甚至他的竞争对手、合作伙伴都可能左右案件的走向。
我们发现，这几年在经济类犯罪中的职务侵占罪、挪用资金罪等罪名，往往涉及企业股东相互告状的情况。要想套你入罪，很简单，这还不是指鹿为马的问题，而是用机械的法条给你套就行。比如你把公司资金拿走，就是侵占，还回来了就是挪用。我们最近常说企业合规，有人说企业合规是伪命题，甚至会把律师带进沟里。你给企业这样那样的“防火墙”，就能规避刑事犯罪吗？规避只有一个结果，企业关门不要干了。有的当事人自己公司内部制定了严谨的规定（这几年我们看到的案件当中经常出现），比如不准赌博、不准吸毒、不准受贿的规定，这是不是合规？但这往往却被认为是黑社会性质组织的帮规和纪律，这就非常值得注意。
《刑法》第294条规定的四大特征：组织特征—每个企业都有总经理、副总经理，各个部门设置都具备组织特征；经济特征—企业的目的就是追求经济利益，而且司法解释还提到，如果说是黑社会组织，合法的财产都可以被视为黑社会的财产；危害性特征—企业做大了就形成影响力了，容易形成垄断；行为特征—有的企业放贷款，一些贷款人不还钱，甚至被法院列入失信被执行人名单，成了“老赖”，但在涉黑恶案的办理中，债权人成了黑恶势力，成了诈骗犯，欠钱不还的“老赖”成了被害人。但是，这些行为是黑社会行为吗？我们要抓住它的本质，黑社会性质组织要有反社会性才行，不是企业的人打了几次架就是黑社会，如果没有典型的反社会性，就不应轻易地被定为黑社会，这是我们要注意的。如果找不到辩护的切入点，洋洋洒洒地写七八十页的辩护词没有任何意义。
另外，很多案件有无穷多的法外因素，其中之一就是舆情影响。有些案件会因为舆情的影响，走向变得不一样了，这方面的例子非常多了。比如许霆案，银行卡插到提款机就出钱，再一插，又出钱，出来了十七万五千块钱，被抓了，定了盗窃罪。法官把自动提款机解释为金融机构，那么他就是盗窃金融机构，起点就是无期，你觉得这公正吗？你只能说许霆这个人占便宜，你会不会本能地认为这不应该是盗窃罪？你会不会本能地认为提款机不能算是金融机构？但是法院就会机械地适用法律，把他给判了个无期徒刑。此案后来引起广泛舆情，在最高院关注之下改判5年。
有人说，法官水平都那么差吗？不，中国的法官水平都很高，现在的法官都是法学科班出身，公务员考试也很难。但问题是，考进去之后他可能无法完全遵从自己的内心判断案件，有些甚至都不是基于良知的判断，而是要受到诸多方面的影响和干预。这是非常值得注意和思考的问题。
回过头看，还有些案件因受政策发展、变化的影响，会作出适当调整。比如张文中，是在服刑12年之后改判无罪的。我们看看裁判理由：他是个民营企业家，用国有企业下属单位的名义去套资金，套来了挪用了。这样的案件其实从普通老百姓的朴素价值观来看，就是典型的犯罪行为—挪用资金、诈骗罪，至少民企冒充国企会不会还涉及伪造公文、印章，等等。但作为刑事辩护律师，你有没有敏锐的洞察力，能不能想到什么样的案件应该参考或者学习国家政策，并把它们引入辩护中，这也是很重要的。近两年我们办理的很多民营企业家的案件都是这样，都会引用习总书记2018年11月在民营企业座谈会上的讲话，还要强调最高院党组、最高检的党组部署落实总书记讲话精神，再接着可能重申最高院的周强院长、最高检的张军检察长又说了什么。比如张军在成都“大检察官研讨班”上又讲了什么，等等。这是一种信号，特别是张军说的“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”，这就是一种方向。我们要了解和掌握这些政策，并熟练运用它们开展工作。
辩护的本质是控辩双方的对抗。对抗的目标就是要赢—控方要打赢，辩方也要打赢。但根据大数据统计，辩方不容易打赢。在我国，近年来刑事公诉案件大概是万分之五的无罪率。一线的刑辩律师自己可以回忆一下，你办理的刑事案件中有几个无罪案例？有的学者希望和美国的相关数据做一下对比，但我们首先要考虑的是美国有95%，甚至97%的刑事案件采用辩诉交易，并且美国辩诉交易有筹码可谈，也就是本质上是辩诉之间可以进行“交易”。而我国的“认罪认罚”制度，在实践中演化成了对指控的罪必须全认，而且还要对量刑全部认罚，没有交易，甚至没有协商。美国不仅有罪名的交易，还有量刑的交易。比如一个罪名，检察官建议判6年，律师说重了，应当是4年半，检察官说5年，律师说不同意。这和我国的“认罪认罚”是有区别的。所以，不能简单地把不同制度下的案件和数据拿来比较，它们不具有可比性，因为两国制度的基础、前提和条件不一样。
我们可以探讨的是美国不认罪的案件，也就是陪审团审理的案件中无罪辩护的比例有多大。100起案件中，还有5%的不认罪，这5%里可能有50%是无罪辩护成功的。大家应该注意到前段时间发生的某集团创始人涉嫌强奸案件，在女方报警指认的情况下，最后无罪。特别是周立波涉嫌非法持有枪支、毒品案件，经历了11次庭审，最终无罪。但如果他在中国，在他的车中查获了枪和毒品，那基本上就是铁证如山。至于毒品，有没有他本人的指纹，可能都不影响对他的定罪。中国对证据的审查、判断，对犯罪嫌疑人、被告人沉默权的把握与其他国家都有不同的制度基础。包括我们了解到的泰国，无罪辩护的成功率基本是百分之几，和我们的万分之几差一百倍。这就说明我们刑事辩护律师的空间非常大，我们做的努力还不够。我们要时常检讨自己的辩护方法是不是对路，是不是穷尽了合理合法的手段。
那么，刑事辩护的边界到底在哪里？可以发挥的空间有多大呢？我的观点是，刑事辩护没有边界。
有的律师会说，律师辩护的战场是法庭，这有没有错呢，也不能说错，但不全面。道理非常简单：如果不开庭呢？现在绝大多数二审案件都不开庭审理，即便是法律明文规定死刑案件必须开庭的背景下，有些法院对死刑缓期二年执行的案件也决定不开庭。
举个例子，武汉“绝命毒师”案件，有个科学家搞药品中间体开发，美国很多企业都让他来开发新的产品。而他开发的产品在正常生产十年之后一夜之间被列入精神药品管理目录，他也在一夜之间变成了犯罪嫌疑人。这个逻辑太荒唐了吧？根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）的规定，如果查明生产、销售的精神和麻醉药品不是用于毒品目的的，就不能按照毒品犯罪来处理。但是这么厉害的科学家，一审还是被判了无期徒刑，同案第一被告被判了死缓。各位学过法律的都知道，死刑缓期二年执行和死刑立即执行相比，只是执行方式的不同，其刑罚本质仍是死刑。可是湖北高院的法官却说这不是死刑案件，所以二审不开庭。谁告诉你死缓不是死刑？我国刑法中的主刑中并没有“死缓”，这是学生都知道的常识。
作为辩护律师，会遇到很多二审法院的常规做法是不开庭，只是让我们提交辩护词，或者谈下辩护观点。你觉得这样的辩护会有效吗？这个案件都上了中央电视台了，那么辩护词你交还是不交？如果为了抗争，选择不交，法院在判决书里写辩护人拒绝提供辩护意见，当事人如果不理解，可能会说你怎么不交辩护词呢？遇到这样的情况，我们会和当事人协商要不要交，有的当事人说不交不会投诉你，是因为不开庭没法保证上诉权利。这时候，你怎么办？
所以说，辩护的边界不仅在法庭，也在法庭之外，只要不违法，不违背道德伦理，我们都要尝试。美国著名刑事辩护律师、哈佛大学教授德肖维茨说过，“我们接到每一个案件，那就只有一个日程，用一切合理、合法的方法把委托人解救出来”。这讲的也是同样的道理，他那么多成功的辩护不是靠走过场，也不是靠慷慨陈词的表演式辩护所能达到的效果。
这又涉及另一个问题：辩护词说给谁听？说给裁判者听？说给法官听？请注意，这种说法是理想化的说法。为什么？第一，坐在法庭上的裁判者听还是不听，是听你的还是听背后其他人的？第二，他听了你的会不会根据你说的来裁判？第三，即使他认可你的辩护观点，他能不能、敢不敢按照你的观点去判？怎么判才符合当下的政策以及他自己的背景和经历？比如他在提拔期间，领导说怎么判，他会怎么办？有的内卷里还会有上级的详细批示。在这种情况下你还说律师的战场在法庭，辩护理由要说给裁判者听，请问有用吗？
你说给裁判者听，必须基于一个前提：听的人有权作出裁判。
实践中，一个案件会不会得到公正审理，可以用两个标准参考：一个是有没有网络直播，最高院在十多年前就提倡引领和示范庭审网络直播，比如江苏、浙江、广东，这些硬件基础比较好的地方都在做，甚至律师顶撞法官、法官训斥律师的庭审都可以在全程直播中看到。另一个标准就是案件核心的关键证人是否准许出庭作证。法院不同意网络直播，也不允许证人出庭作证的案件，很难说这个案件会得公正的审理。
还有一个问题是，案卷能不能给当事人看？我认为必须给他看。这就涉及哪些案卷可以给他看的问题。我觉得全部都能给他看，包括其他证人的证言也要给他看。年轻律师要从法治的基本精神、辩护的本质来思考如何进行辩护。有些专家说应该这样不应该那样，但你要思考这种说法是不是一定对。很有可能是在这个案件里对，在那个案件里就不对了。有些专家与实务的距离还很遥远，所以有人说要让专家去法庭上感受一下，他们才会知道真实的法庭是什么样的。案卷必须要给当事人看，甚至全部复印好给他看，这是没任何法律问题的，法律并没有限制。但很多年轻律师不知道，明明法律规定辩护律师可以向被告人核实有关证据，你还要自己给自己限定，再把这个证据理解为哪个可以哪个不可以，完全是作茧自缚。
还有，能不能公开地对案件发声？我觉得这也是有边界和原则的。如果是法律规定不公开审理的案件，那绝对不允许公开。但不涉及国家机密，又不涉及个人隐私、商业机密的，或者说虽然涉及个人隐私但是当事人愿意公开的，就另当别论。
可以评论的范围是什么？客观真实地介绍案件进展，这是没问题的。这一点北京律协做得就很好，北京律协认为律师正当地对案件发声是没问题的，合情合理合法合规，也没有对律师作出处理。有个别敏感的案件，辩护律师在网上公开写文章披露，被当地法院投诉，但是北京律协经过审查认为，律师发言并无不当，驳回投诉。我们还是要感谢北京律协的做法，这在很大程度上维护了律师的合法权利。至于能不能接受媒体采访，有两个参照点：一个是前期媒体已经对案件进行了大量报道，有些是片面性的，只对被告人涉嫌犯罪和指控内容进行报道，没有报道被告人的辩解，也没有报道辩护人的观点，这时候就要及时地补正。既然公诉意见被曝光了，律师完全可以、也应该，甚至有义务去披露案件的进展和被告人的辩解理由。另一个是有的案件的确存在相关部门不允许公开披露的问题，那就要进行甄别。只要律师没有捏造事实、虚假陈述，或者无边界地渲染，只要是对案件事实的客观描述，对案件法律适用问题的合理探讨，包括辩护观点都是可以说的。这一点我还是希望大家能够明白，不然的话你就会觉得这个不能干、那个也不能干，那你还能干什么？
辩护律师要做到的是真正具有对抗性的辩护，而不是让当事人上法庭就哭一场，认罪说对不起党对不起组织，怎么处理我都坚决不上诉。这样的辩护不能称之为真正的辩护。我们辩护律师追求的是对抗中的胜利，而简单的“有罪辩护”从一开始就没有使控辩双方处于平等地位，必然无法取得好的辩护效果。