拒绝刑事“套路辩”

什么叫刑事辩护的“套路”？

最近一直强调打击“套路贷”，我就发现在刑事辩护领域中有相当部分的辩护是“套路辩”。提出这个说法是因为实践当中的确存在“套路辩”，大致就是根据公诉机关提交的证据在案卷里面翻翻，随便挑些错别字，找些证据之间的瑕疵和矛盾，然后就去法庭上发挥一下，甚至有的连这些表面功夫都没有做到，只是看看起诉书，上去就是“四要件”。不过这不是刑法当中的“四要件”，而是辩护的“四要件”—初犯、偶犯、社会危害性小、认罪态度好，并且希望从轻处理。

我觉得这样的辩护基本上是无效辩护，因为当事人自己认罪比律师作有罪辩护的效果要好。比如说广州原市委书记，我觉得他在法庭上的认罪效果就比较好。他就在被告席上痛心陈词：我对不起党，对不起人民，对不起组织的培养，对不起广州人民对我的信任。我有罪，我坚决不上诉。而且说着说着眼泪就唰地流下来了。当时还没有宣判，他也不知道是什么结果，可能是十几年也可能是无期甚至是死刑，他也坚决不上诉，这是最好的态度。但作为辩护律师，在法庭上辩护时说被告人对不起党对不起人民，肯定没有他自己说的效果好，而且律师也不会流泪。

所以我认为，如果是上面说的那种传统的辩护方法，基本上是没有效的。

很多人会说，律师的作用是要加强跟司法机关的沟通和协调。其实这里又有一个悖论—怎么理解控辩活动？我认为单从技术层面来看，控辩活动是一场战争，法庭是战场，在战场上，是你赢还是我赢的问题，对于被告人可能无罪的案件，怎么能沟通能协调呢？

刑辩律师在很多案件当中都可能感受到这样的一种场景—案件的事实说清楚了，证据也分析得非常有道理，在法律适用方面也援引了很明确的法律条款，那这是不是就可以辩成较轻的罪名，甚至就是无罪的？事实上，即便这样，也还是会有这种情况：法官依然不予采纳辩护意见，而判定公诉人指控成立。这就相当于在一个格斗场上，你明明已经把对方打倒在地，开始倒数读秒了，一直到零的时候对方也爬不起来。结果裁判把被打倒在地的人扶起来，然后把他的手举起来说，公诉人胜！这是很多律师都会遇到的一种场景：在法庭上，明明已经通过证据、逻辑推理和法律适用推导出无罪的结论，但最后的判决就是有罪。所以，在控辩双方不平等的背景和前提下，协商什么？根本没有协商的条件，协商是基于平等主体之间的行为，民事案件中原告和被告在法律地位上是平等的，是可以协商调解的。但是强迫交易不是协商。

比如说我曾办的一起黑社会性质的案件，是公安部督办的。我随便一翻起诉书，就发现案子很“精彩”，为什么呢？我发现有一个人被指控参加了一起寻衅滋事，但是他因前一犯罪直到2010年10月3日才刑满释放，而指控他参与聚众斗殴的时间居然是2010年7月23日，就是说他还没有出狱的时候—在出狱前三个月，又参加了一起犯罪，关键是还有证据证明他参加了，他自己也供认参加了。这种荒唐的认定居然是在公安部督办的案件当中出现的，大家会认为公诉机关认真地履行了审查的职责了吗？当时这个案件还是检察长亲自担任公诉人，当庭我都给他指出这些问题了，但检察机关就是不改。我当时跟他们讲，这样做是很危险的。2021年5月12日，中央纪委国家监察网站公布该检察院党委书记、检察长接受纪律审查和监察调查。

就在同一个起诉书里面，还有一个不满16岁的未成年人被指控寻衅滋事罪，根据《刑法》的规定，犯寻衅滋事罪的，不满16周岁不应追究刑事责任。

是不是很多人都觉得这个案子太简单了，这还不好辩护吗？

但是这样一起案件，居然是检察长亲自出庭。在法庭上，我问公诉人，请问你们有没有注意到，起诉书说被告人10月3日才出狱，但又被指控7月23日寻衅滋事，这是怎么回事呢？

我又补充发问被告人：“请问你是练过穿墙术吗？”我是很认真地在问他：“你练过吗？”被告人说没有。我说，没练过穿墙术你是怎么从监狱里面出来打架的？被告人说我没有参与打架。我又说，你说你没参与打架，那你的笔录里面怎么说你参加了呢？还有很多人证明也看到了你打架。

还有公诉人，请问是不是这个案件当中存在保护伞？监狱的管教把他偷偷放出来，让他去打个架又回去？

我在庭上这样发问，公诉人也无言以对。

在继续质证的过程中，关于公诉人指控的强迫交易罪，我又发现了一个非常重大的问题，涉及法律适用错误，我心里特别高兴，想着我是第一被告的辩护人，等下我上来就先发表这方面的质证意见，而且我还要上纲上线，讲一讲法理。但是很奇怪，审判长居然让我最后一个发表质证意见。

我就有些郁闷了，这个案子一共有40名律师，排到最后的话就肯定轮不到我来指出如此严重的错误，就没法显示我的水平高超了。没想到，轮到我了，前面39个律师没有一个人发现这个问题。

下午继续开庭，我组织了一下语言，想着怎么能够把这个问题突出出来。我说审判长、检察长，你们有没有注意到公诉人指控的强迫交易罪有一个重大的法律适用的错误—公诉人指控我的当事人跟当地的一家卖烟花爆竹的企业联合经营，因为当地原来只有这一家企业有经营烟花爆竹的资质，后来我们也申请到了资质，所以我们就找到原来这家企业，说你看原来只有你一家有资质，现在我们也有资质了，如果我们两家相互竞争，势必会形成恶性竞争，大家的利益都会受到损失。不如我们两家联合起来，是不是大家都可以多赚一点钱？对方的确同意跟我们联合经营，双方都赚了钱，而且加入我们新的企业联合经营以后的第二年、第三年，对方企业的盈利比以前要高。就是这么一件事情，公诉人说我们是强迫交易罪。

请问在这个案件里，“强迫”体现在哪里？《刑法》第226条中关于强迫交易罪，指的是强买强卖商品，强迫他人接受或者提供服务。

这时，所有人都觉得我说错了，因为《刑法》第226条共有五项，其中第（五）项就是强迫他人参与或退出特定的经营活动。但是大家要注意，《刑法》第226条“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”这一项在原来的刑法中并没有，而是2011年《刑法修正案（八）》新增的。

但那个案件被指控的行为发生在2008年，那个时候强迫交易罪的罪状不包括这一项。这就涉及了刑法理论中的“从旧兼从轻”的刑法溯及力问题。

所以我想问一下公诉人，你是什么时候参加工作的？是不是你参加工作是在2011年以后，所以不知道此前的法律规定？

这样的案件我觉得我们肯定能赢，但是实际上能赢吗？赢不了。后来一审判决仍然认定这一起事实就是强迫交易。

所以我们刑事辩护律师面临的压力不仅仅是提高业务水平、辩护技术层面的，还有博弈的平台是否公正的问题，这是很重要的。

这又引申到另外一个领域，有人说有的律师喜欢炒作，有的人甚至说看了我的《无罪辩护》之后，发现我办的案件都有媒体的介入。那么，媒体介入有什么问题吗？没有问题，《宪法》第27条规定，一切国家机关和国家工作人员必须接受人民监督。舆论监督是人民监督的一种重要方式。其实最高人民法院早就发了通知，希望媒体对案件进行监督，如果有媒体想来，就可以来旁听，并且法院对此持欢迎态度。还有，媒体作为社会监督的重要力量，能够平衡社会的舆论。如果一起案件，被告人此前受到某些不公正的媒体的过度渲染，他可不可以有一个救济的渠道呢？有没有另外一种力量来平衡，让大家知道案件到底是怎么一种情形？

近十年以来市场化的媒体逐渐变多了，触角和广度也发生了变化，很多时候比传统媒体涉及得更深、更广，在报道的方式、角度方面也有所突破。在这样的情况下，正当的舆论监督会形成一种制衡。

比如贵阳小河案，一个黑社会性质组织案件，这是前些年发生的一起非常有影响的案件。非常值得关注的是，当年案发时，《贵阳晚报》有一整版报道说贵阳打掉了一个黑社会性质组织团伙“花梨帮”。但是巧的是同一天，《读者报》报道说，“贵阳黑打‘花梨帮’”。这就非常有意思了，同一天有两个不同地方的报纸都用整版的形式对被指控为黑社会性质组织犯罪的案件进行了报道，一个说是公安机关打掉了黑社会团伙，一个说是“黑打”。都是报纸媒体，所以就形成了争议，引起了社会各界的广泛关注。最后这个案件就引起了中央政法委的关注，开庭的时候中央政法委派了一个督导组来，督导组成员中有最高院、最高检、公安部、司法部的领导，还有每一个参与辩护的律师所在地的律管处的处长等。他们共同组成督导组来旁听，这说明中央高层对这个案件高度关注。

我们知道这个消息之后，都觉得好。阳光是最好的杀虫剂，你给我一个公开的庭审，就不可能出现那么多违反法律明文规定的做法，我们求得公正的可能性就大一些。所以我当时听说中央领导要来听这个案件，就特别高兴。北京市司法局的领导还跟我说，这个案件是全国关注的，要依法辩护。法庭辩论阶段，有很多律师旁听，最后的结果是我的当事人被宣告无罪，当庭释放。这个黑社会组织的领导者是父子俩，我辩护的是他父亲。从法庭出来之后，我就收到了一位领导发来的一条很长的短信，这条短信中用了十几个“最”字，大概是说“这是有史以来我所见到的最客观、最理性、最有理、最精彩……”之类的辩护，“辩出了我们北京律师的水平”。后来，到场旁听的很多公安司法人员都向我表达了同样的感受。

我想表达的意思是，对于案件来说，辩护水平高是律师业务能力的体现，但是要想打得赢，还要有公正、公开、可以施展才华的平台。所以，刚才讲的媒体的监督是非常重要的。尤其最近几年又发生了一些新的变化，自媒体有了蓬勃的发展，现在有大量的平台可以把案件的情况客观公正地展现给公众。毕竟一个案件受到的关注越多，公正审理的可能性就越大，本质上这也是司法公正的要求。

我们再说回套路，试想，如果你如此精彩的辩护可能都发挥不了应有的作用的时候，那个“套路辩”还可能有用吗？

同时，很多律师的辩护基本上还停留在四要件的辩护模式上。我好多年以前就说过不要搞这个了，已经过时了。每个案子上来就说主体、客体、主观要件、客观要件，等等。还有什么三阶层，从德国讲到日本，讲到哪里基本上都是没有用的。对中国的刑事辩护而言，什么是有用的？就是指控的犯罪事实不是被告人干的，你能证明不是你的当事人干的，那可能是有用的。或者事情是被告人干的，但是法律确实明文规定因为追诉时效、刑事责任年龄等原因不应当追究责任，或者不应当定罪的，也许有用。要么就是那种争议特别大的，社会关注度高的，又不涉及政治敏感的一些案件，比如说正当防卫，像昆山龙哥持刀砍人案，全民关注，最后引起全民讨论，引发法学理论界和实务界的普遍研讨，最终成为激活正当防卫条款的一个案例，并在此后一批类似案件的处理中起到了引导作用。

而传统的“套路辩”，在实践当中真的是一点用也没有，尤其很多律师连刑法的基本条文都没有掌握好，基本功都是欠缺的，那就更没用了。当然，还有的律师是过于看重社会舆论的宣传和炒作，反而专业方面不是太精，案件研究得也不够细致。我们遇到很多律师，号称是某方面的辩护专家，有时候我遇到一些比较复杂的案件，或者涉及某个专业性很强的问题，就想请教一些自己宣传是某些方面的专家的知名律师，结果我发现，问得多了，他们就蒙了。这就比较尴尬。

一些号称全国最厉害的专家，怎么对自己专业领域的问题一问三不知？而且看宣传好像他们每天都有无罪辩护成功的案例一样。这的确是令人遗憾的事情。

比如说毒品案件，什么叫毒品？《刑法》中对毒品是怎么界定的？其实很多人都没完全搞明白。

有没有人认真研读过《刑法》第357条？除了鸦片、海洛因、冰毒，也就是甲基苯丙胺，还有吗？是不是记不住了？还有吗啡、大麻、可卡因，还有吗？还有什么精神药品、麻醉药品？

有一年我给某省公安厅各地市的缉毒支队做讲座，我问《刑法》第357条列举的毒品有6种，分别是什么？大家七嘴八舌说了半天居然没有一个人能答全。还有这一条最后半句规定的“以及其他国家规定管制的能使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”这部分几乎就更没有一个人能说全。辩护律师也是一样，我在很多场合都发现几乎没有人能将这后半句记全。这里面有很多关键词：第一个，“麻醉药品和精神药品”；前面还有一个限制性的定语，“能使人形成瘾癖的”；再前面还有一个定语，叫“国家规定管制的”。

在讲座上，我又问大家，什么叫国家规定？“就是有文件规定，有个名单”。我说是哪个名单？有人说公安部的还有人说是卫计委的，总之就是没有人能说准确。所以首先是不是要研究什么叫“国家规定管制”呢？很多人认为只要是有个管制药品目录，这个目录里的药品就是国家规定管制的，但这是不够的。要进一步解读这里面的关键词，“国家规定”是什么意思？公安部的规定是国家规定吗？我们再回到《刑法》第96条去看，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。这个是很明确的，也就是说国家规定指的是全国人大和国务院这个层面发布的。这是没有争议的，公安部的规定不叫国家规定，而叫部门规章，即使是公安部和卫计委联合发布的，也不叫国家规定。

不要说这两家联合发布的不是国家规定，就算再加上一个食药监督总局联合发布，也还是一样，用的都是公安部的同一个文号。那是不是国务院授权给公安部发布的就可以了？根据我们查到的规定，公安部没有获得授权，但文件是以公安部的名义发布的。还有，就算公安部有授权，国务院授权给公安部发布，授权就对吗？根据《立法法》第12条规定，“被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关”。很多人不知道有这样的规定，所以我们把几个法律规定条文—就像中国传统建筑的榫卯结构一样—非常严丝合缝地拼起来，得出一个结论：公安司法机关根据公安部等公布的目录直接认定名单里产品的都是毒品是不对的，这样的问题有多大？我们也向最高院以及全国人大反映，说我们发现：中国有史以来到今天为止，所有把精神药品和麻醉药品当毒品类犯罪处理的案件全是错的，这违反了罪刑法定原则，这样问题就大了。

我这么费心地研究这个事情要干什么用呢？是要放到我办的案件当中去。

“绝命毒师案”中，媒体报道称武汉华中科技大学的教授开“制毒工厂”，中央电视台也报道了，一审还分别判了几名被告人无期、死缓，我们认为有问题。的确，他们生产的产品，后来被收录在公安部规定的目录里面。但是我们就提出一个观点，这只是公安部的规定，不是“国家规定”。

大家可能会怀疑，这么辩护，有可能成功吗？全国类似案件都是根据这个判的，这么提出来就能改判吗？但是我要说，不管最终能否成功，作为辩护律师，至少要提出来，让法官意识到你说得好像有道理，虽然以前都是这么判了，但是确实说不过去。而且如果判了，也确实不符合罪责刑相适应的原则，所以要请示要汇报。

在这起案件中，我的当事人是海归博士后，他老老实实地当着大学教授，认认真真地搞科学研究，为什么会跑去开制毒工厂，目的是什么？大家可以看媒体是怎么宣传他的：海归博士后、重点大学的教授“开制毒工厂月赚60万美金”。可是案卷当中完全没有一份证据证明他月赚60万美金，只有证据证明他每个月领5000块钱工资。那这个月赚60万美金的信息是从哪里来的？不知道。谁都不知道从哪里来的。所以我们把问题都深挖出来，把这些内容都通过不同的方法体现出来，可能对案件是有用的，所以湖北高院最后就很慎重了，二审撤销原判，发回重审。

但你知道，我第一次去湖北高院跟法官见面的时候，法官是怎么样对待我的吗？

我到了湖北高院之后，法官一见到我就问，这个案子你辩护？辩护词有吗？交过来。我说这二审案件刚来交手续，直接交辩护词，不开庭吗？他说我们决定不开庭。我说这是死刑案件，《刑事诉讼法》规定二审必须开庭。他说这是死缓不是死刑。

死缓不是死刑吗？所以我第一反应是这位法官难道不是科班出身的？

然后他又接着说，这么大的案子，一审都能保住头了，你还有什么幻想？我说，这个案件问题很严重，我们认为是无罪的。他说你们不就是想收当事人的一点钱吗，然后想着能不能做点从轻的辩护，减轻一点刑罚。这个案子没有可能，我告诉你，还有新的线索，正在侦查。他的意思好像一审还判轻了似的。而且他还动员几名被告人撤回上诉，事实上已经有一位被告人被劝得撤回上诉了。他说完了就把我打发走了。

遇到这样的案件，所有的律师都希望二审开庭审理，毕竟开庭的话能把事实和证据讲得更清楚，也能把辩护观点阐述得很充分。而且，当事人请了你，你到法院去，法官让你交个辩护词就把你给撵出来了，不负责任的律师可能觉得交完辩护词工作就结束了。甚至很有可能是把一审的辩护词修改一下就交上去了。我就遇到过多起这样的律师办的案子，我把它们叫“事故”，为什么叫“事故”？因为我发现有些案件二审的辩护词，是二审律师抄的一审律师的辩护词，而且还没有完全改过来：一审的“被告人”，二审要叫“上诉人”，他们没改过来，写的还是“被告人”不构成犯罪，这不明显是抄一审的辩护词吗？

换一个角度来说，既然法院决定不开庭，我为什么非坚持要求开这个庭呢？坚持开庭是增加我的工作量，我让助理写个辩护词然后邮寄过去，就结束了这个案件的辩护工作，不是更加轻松吗？但是，从负责任的角度讲，我总觉得案件有问题，我务必穷尽所有的努力，凭借我的智慧和能力，作出一点超越传统的贡献，那么法院就可能改判。对当事人来说，即使由死缓改判无期，无期改为有期，也是相差了十几年，这其中的差别是巨大的，所以我觉得有一线希望就要去努力。

话又说回来，该怎么努力呢？法官都说你不要抱幻想，也不理你，说不开庭了甚至说还有可能判得更重，那不就成了死刑立即执行了吗？我就想，你不给我开庭，我到哪去寻求公平正义？有问题的案件只有公开了才能促进公正。我怎么实现呢？我们既不能“炒作”，也不能刻意扩大“宣传”。我的这位当事人的爱人也是教授，有媒体说她老公是“绝命毒师”，那她不就是“绝命师太”吗？她准备以“绝命师太”的名义，把这个案件的全部事实、前因后果讲清楚，让社会知晓。因为她也是搞化学的，可以把专业问题说得很清楚，本案绝不是毒品犯罪。但是后来是当事人的姐姐以“绝命师姐”的名义公开写了一些材料，说她弟弟的行为不构成毒品犯罪。但是这样一个法律适用问题，篇幅太短，内容也比较单薄，可能不能引发太多关注，那接着发什么呢？于是她就把这位海归博士从小学习优秀，积极向上，天天看武侠小说还考第一名，还有到海外去留学，学成归国，搞了几项发明专利等等这些内容发出来。可能其他地方的很多人并没关注他，但在当地特殊的环境下，一个比较重大的案件受到媒体的关注，很多人都会去了解真相到底是什么，慢慢地，这个案件反映的情况就有了一定的影响力。

我并不确信家属这样的做法是否有用，事实上还真有用，案子最后发回重审了。发回重审后，我们就去跟一审法官讲必须认真审理。开庭审理时我讲了20点辩护理由，最后就改判了，4个被告全部改判，连撤回上诉的被告人，也被改判并减轻了刑罚。

我认为，只要有一点改判的可能，也要去努力。二审要想有改判的机会，就要去努力想各种办法，可能就会有效果。所以我说，一方面，我们要打击传统的“套路辩”；另一方面，也要有所创新。每一个领域都在搞创新，刑辩界也不例外。

千篇一律地从四要件还有认罪态度的角度辩护，基本上没有效果。特别是现在认罪认罚问题已经出现了，我国的认罪认罚跟西方国家，特别是美国的辩诉交易，完全不是一个概念。辩诉交易大致是说，你指控我5个罪名，我说两个可以认，另外3个去掉，判5年到6年我可以接受，判25年我就不接受。那如果没谈妥怎么办？没谈妥就请陪审团审理，12名陪审团成员，他们共同一致决定有罪才能定罪，有一个人认为无罪就不能判有罪，有罪认定是比较艰难的过程。事实上，在美国超过95%的刑事案件都交易掉了。

现在很多人都把我国的认罪认罚制度等同于美国的辩诉交易，但是他们研究的视角不够，忽略了另外一方面。其实我们要关注的是那些没有辩诉交易的案件，关注那些启动了陪审团审理的案件的审判结果是什么。我们发现，在美国，经过大陪审团审理的案件，有一半左右的结果是无罪判决。有些知名律师的无罪辩护成功率达到了九成，比如辛普森案的律师贝利，他在辛普森律师团队中被认为是最有价值的。他在命案辩护中的成功率达到了97%。

美国是可协商的辩诉交易，而我国的认罪认罚实践中反而变成了公诉机关掌握生杀予夺的大权。当事人认罪认罚，公诉机关可以提出量刑建议，比如故意伤害罪，认罪的话，3年以下有期徒刑，不认罪的话就3年，那以前没有施行这个制度的时候，不认罪，顶多也就是一年半，如果对方谅解的话，可能会是1年、半年，缓刑都有可能。现在因为有认罪认罚制度，不认罪，3年。你认不认？这是目前出现的一个弊端，可能跟制度设计有关，大家都崇尚权力，体制改革下每个部门都在争权力，在检察院这里，可能就体现为量刑建议权。我们必须要警惕这种制度被实践中的权力异化了。

律师的辩护是一种私权，需要去跟公权力抗争，这本身就是不平等的力量在对抗，如果再没有一些创新的方法，肯定会一败涂地。为什么有人说我辩护了一辈子，从来没有见过无罪判决？你老是“套路”式的辩护，怎么获得无罪判决，对吧？你要知道判决都是谁作出的，你以为只是法庭上审判长和旁边的两个人民陪审员或者两个审判员作出的吗？有些案件，比如说两个普通老百姓打架，那判决可能是他们作出的。如果是在当地稍微有一点影响的案件，那有可能就不是他们作出的，因为还有庭长，有审判长联席会议，还有主管刑事的副院长，最后还有一个院长，还有审委会，背后还有政法委，还有上级法院和上上级法院……不同的案件是由不同人决定的。

所以我一直在强调：实事求是，就是要摸清真实的情况是什么。这个案件到底是谁决定可以改判，如果是法庭上的三个人，那你就要争取开庭，并在法庭上跟他们讲道理。如果法庭上的三个人实际上没有权力决定，律师在法庭上滔滔不绝地说，意义就不大了。但这不是让你不说，有些话明知说了没有用也要说，但你必须要知道谁才是真正决定这个案件结果的人，你的辩护必须让他成为受众，要让他知道这个案件有问题，否则就没有效果。

比如，大家认为职务犯罪案件目前比较难办，特别是高官案件—什么叫高官？厅级以上的干部叫高级干部，这是有规定的。高官职务犯罪案件不好辩护，特别是二审，基本上没有改判的可能性。二审厅级干部案件不开庭，拿到这样的案件之后，你能干什么？厅级干部自身的人脉资源比你的人脉资源要高好几个层次，他们平日里接触的都是厅级干部，甚至是省部级干部。你说你一个普通的刑事律师，去协调关系，能改变这种厅级干部的职务犯罪案件吗？基本没有可能。但这并不是说这种案子就没法辩护了。

前段时间，我办理了一个广东的厅级干部受贿的二审案件。这个案件非常有意思，一审的时候就找过我，但是出于种种考虑，他们最终一审没请我，我没介入。后来机缘巧合，在美国我又遇到了当事人的大哥，我们经常讨论这个案子。尽管我不是辩护人，但我也毫不保留地跟他交流探讨。后来他们家又形成一致意见，二审又要请我辩护，我就背负重任回国辩护。

我到二审法院递交手续的第二天，书记员打电话说，你的手续收到了，你把辩护词交过来。我就知道接下来的流程和结果很可能就是“八字真经”：“驳回上诉，维持原判。”这位当事人的家里人告诉我，广东有很多的职务犯罪案件，特别是厅级干部的案子，二审没有一个改判的，所以我们这也没抱什么希望。那他们为什么还请我呢？也许请到他们认为最好的律师，才能彻底不会后悔。就像他们的职业领域（医生）一样，病人尽管看不到希望，但还是希望能找到最好的医生努力一下。

那该怎么辩护呢？

不开庭，法官都见不到，广东省的法院管理很规范，有交手续的大厅，工作人员会很认真地给你盖个章，再给你一个收据。问题是太规范了，不开庭，连法官的面也见不到了。怎么办？这样的案件你怎么去辩护？其实是无解的。

我可以说，在这种情况下，90%的律师都是会见完当事人，把一审的辩护词改改交给法官，可能就结束了。如果时间充足就再多会见两趟，让当事人感到你很认真很敬业。但这种形式上的敬业并不一定是有效的工作方式，关键还是要善于发现案件的核心焦点。

那这里面就又有一个问题了，很多时候我都会告诉委托人，不是说我跟当事人商量好我认同当事人的意见他就无罪了。现实是，只有法官同意我的无罪辩护的意见，他能够信服我的观点，那才可能判无罪。这需要我们掌握提炼核心焦点的能力。

那还能怎么办？我就想办法挖掘当事人所有可用的信息，我跟他聊，跟他家里人要他的资料，又找到他的学生聊。这些信息和资料可能有用：我发现他是2013年中国工程院院士的有效候选人，而且是中医药领域的唯一一个候选人；并且他的导师很厉害，那时候已经一百多岁了，是中医界的泰斗。

我的当事人也是一名博士生导师，他带了好多博士，其中有3个博士生了解到导师的情况后，表示想做点什么。后来他们写了一封联名信，在教师节的前夜，公开发到网上。没过几天，中秋节到了，又有6个博士联名写了一封信，大致是说六博士中秋节夜上书省高院，要求法院公正处理这个案件。后来广东、江苏、广西三地的公安同时介入，向几名博士了解案件情况。目前这些文章还在网上，说明文章本身并没有问题。如果文章内容本身有问题，那监管部门会第一时间处理掉。因此，一个基本的判断是，这两篇文章没有问题，没有政治问题，也没有炒作问题，说的就是师生感情和案件的事实证据问题。

那就耐心等进展。

过了一段时间好像又没动静了，家属就拜访了当事人的导师—103岁的中医泰斗。见到老先生的时候，家属简要介绍了一下事情：案件的基本情况，目前是什么进展，希望老先生能予以关注。老先生103岁了，接待我们那一天早上还特意沐浴更衣，正襟危坐。大家还担心他的思路跟不上，结果老先生比大家的思路还清晰。他说：“我说，你们记录，一定要有一个录音，因为我已经一百多岁了。”

说完之后，根据记录的内容，家属整理了一份材料给他，他做了细致的修改：“我们现在不要说是冤假错案，二审还没有判，怎么能够说冤假错案呢？”老先生思路非常清晰，他说我们只能说希望政府对这种高科技人才，对我们中医药领域里面的科学家多加关注。全世界都在关注中医中药，我们自己怎么能把专家都关到监狱里面去呢？要对他们宽大处理，从宽处理。

之后我们也按照他的说法改，改完之后他签字了。老先生说我签字的时候，你们录个像拍个照，留个证据吧。没想到一百多岁的老人如此认真对待这件事。

因此，就有了一篇《百岁中医泰斗为关门弟子喊冤》的文章得以及时发布，引起了很多人的关注。这篇文章的影响力很大，因为很多人都知道这位老先生。据我了解，很多高级别的领导都找老先生看过病，一说老先生亲自出面给他关门弟子喊冤，大家都关注了。

我们总是期待大家的努力能在不同的层面上产生共振，能通过各种途径影响到能够做出决定性结果的人。

那么，省监察委办的案子究竟能不能改判呢？努力到这个份儿上，可能很多人就会放弃了。但是我觉得只要案件未结，就还有希望，就不能放弃，那还有什么途径？

2019年元旦过后没几天，老先生仙逝了，我也很悲痛。我马上跟当事人会见，告诉他导师去世了，他泪流满面，想申请去参加葬礼，但是看守所不同意。

他就彻夜未眠，为老先生写了一篇情真意切的悼词，在我第二天又去看守所会见他的时候转交给我。因为老先生的葬礼在广州隆重举行，省委省政府都有领导来了，北京这边也有领导参加。我就想办法将当事人写好的悼词交给他儿子，让他的儿子代表他父亲，在葬礼上把悼词念一遍，送老先生最后一程。导师去世的悲痛之情，自己被冤之情，通过这份悼词弥散开来，感动了在场的人。

有人说，这是辩护律师要做的工作吗？我们觉得是，而且还做成功了，据说这篇悼词感动了在场的很多人。

至此，我觉得这应该差不多了，因为到场的该知道的人都知道了。没过多久，案子也有消息了，没开庭，甚至都没找律师沟通协调，就直接改判了，刑期减少了4年。我的当事人被称为广东近10年以来厅级干部改判第一人。本书付梓之际，我的这位当事人已经出狱，投身于新的事业。

这样的一个案件，如果搞“套路辩”，能行得通吗？因为本案第一审就是当地律协领导介入辩护的，论技术、论人脉、论资源都应该说不差。但一起明显有问题的案件，为什么在一审还是被判了十多年呢？

所以我说，刑事辩护律师担负着这种职业本身所特有的职责和荣耀，不仅仅是把这个案件事实或者法律适用在法庭上说清楚就行了，而是要带着职业的神圣荣誉感，尽一切可能维护当事人的合法利益。当事人的生命和自由受到威胁的时候，他把他自己托付给你，这绝不能和一般的商业贸易等同。

我认为，刑辩还有一个黑箱理论，是说这个箱子里面是怎么运作的，我们不知道。我们只知道这是一个黑色的箱子，输入某些要素，就一定会输出一个产品。但你不知道决定和影响案件结果的人作出决定的过程，也不知道各方的利益是如何权衡的。但是，即使我们不知道这一系列的操作过程，也要知道我可以做哪些黑箱以外的努力，这样就有可能出现一个改变原审判决或者改变起诉指控的结果。我能做的，就是尽可能多地输入有可能使结果符合当事人利益最大化的变量，并使它们发挥作用。新的变量多了，也许结果就变了。

我办的福建省福清市司法局原局长的案子，还出现了这样的情况。我认为当事人是无罪的，但当事人自己认为他是有罪的。

我说，为什么你认为自己是有罪的？他说因为他们追究了我12年，这期间逮捕了我4次，又放了4次，甚至还通缉了两次，取保候审也有4次。就这么一次一次地抓了放，放了抓，一共折腾了12年，难道我是无罪的吗？我说如果你是有罪的，为什么现在还没判？现在又为什么要请我辩护？他说我本来认为自己是无罪的，但是他们反复追诉我，我就觉得似乎我必须有罪。

当时这个案件的二审也是说不开庭，让律师提交辩护词。我说这个被告人是无罪的，法院怎么能不开庭审理，而只让交辩护词？

后来经过一番努力，我们争取到二审开庭审理，开庭之后我就做了无罪辩护，但是我感觉没有什么效果，因为开完庭之后就没有动静了。当时家属就告诉我说不行，好像要维持原判。我说哪里来的小道消息？宣判前夜又听说要改判，从11年有期徒刑改为10年有期徒刑。而且还说是官方消息，说是第二天早上就宣判。我说这案件应该是无罪，你们去买一束鲜花准备接人吧。结果第二天早晨一开庭，法庭就宣判无罪，当事人当庭释放。

这样特殊的案件，这样一起最终作出无罪判决的案件，被告人被追诉了12年。在这段时间里，也有请示汇报，据说请示汇报了十几次，协调会也开了很多次。很多律师可能从这方面判断，没有可能无罪了。但我们就要树立一个信念，如果被告人本身是无罪的，或者你确信他无罪，就不要打退堂鼓，你坚持去努力，最后就很有可能无罪。

最后，我把案件存在的问题向法院提出，法院开庭审理，最终作出了无罪判决。

通过上面这些案件，大家可能会发现，我所说的律师要做的“有用功”，可能不仅仅在案件的事实和证据层面，还要关注舆论的导向。有人就会问，这是炒作吗？我只能说，我特别不喜欢炒作案件，但客观的舆论宣传和引导，是有利于案件得到公正的解决的。作为专业的律师，我希望并追求纯粹的技术性辩护。

就像江苏张家港的案件，这是公安部督办的新中国成立以来最大的非法买卖制毒物品案，这个案件此前还有庭审直播，大家可以找出来看。检察院一共出了三份不同的起诉书，换了三个罪名指控我的当事人，但最终也没能成功，检察院还是撤诉了。

上面梳理的我办理的一些案子的心得，也不一定是很成熟的经验，但至少说明在遇到一些比较棘手的问题的时候，我们没有放弃。我们会不断地问：还有其他的办法吗？还有另外一种思维方式吗？还有其他路径能实现一般的渠道达不到的效果吗？当然，这些方式和方法，原则是在合理、合法的框架下。

为什么大家都说辛普森这个案件的影响力很大？辛普森案件的辩护律师是哈佛大学的教授，他有一句名言，“我们接到每一个案件，那就保有一个日程，用一切合理合法的方法把委托人解救出来”。我觉得把这句话放在中国也没问题，只要是合理合法的方法就都没问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，律师的职责是什么？—根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的意见和材料，使他们获得无罪判决或减轻、免除处罚！辩护律师就是干这个的。这才是辩护律师的本来面目。

接下来的问题就是怎么合理合法地干好这件事，想明白做哪些工作最有用。

在刑事辩护中，我们要纠正几个问题。第一个就是在证据当中去找一点点的矛盾。我不是说这种方法根本没有用，而是说它不是辩护律师的唯一出路和方向，甚至它不是最重要的一个工作习惯。很多时候，找到更多的矛盾也没有用。我曾给广东的一个市政法委书记辩护过，证人证言和被告人的供述里有1500个字的内容，包括标点符号，甚至括号里面备注的内容都一模一样，错字也一样。这说明了什么？笔录是伪造的。但抓住了这一点矛盾也无济于事啊。

所以我一再强调，作为刑事辩护律师，我们能不能在现有的这种制度条件和司法状况下，尽可能做到无一遗漏的努力？这是我们应该反思的。

但是我前面提到的那些操作，不是每个案件都可以照搬这种模式。我是通过讲一点我的经历和体会来告诉大家，启发大家不断思考：案件是不是还可以从另外一个角度去突破？刑事辩护没有固定的、绝对的标准，衡量一位律师是否是好的刑事辩护律师的标准之一就是看他是否穷尽了一切合理、合法的手段。我们能做的，不仅是专注于具体的专业技术、技巧、能力，开拓思维的培养同样至关重要。

比如看到我上面讲的例子，很多人就会感慨，为什么我没想到？！不是你没想到，是你压根就没跳出“套跳辩”的圈子。

有位律师给我打电话，说跟我请教点问题。他说现在代理的案子，二审法院决定不开庭，有什么招？我说二审你有新证据吗？你可以提交新证据，《刑事诉讼法》规定二审如果有新的证据可以开庭，但是里面有一条是要求“足以影响定罪量刑的”，也就说这个新证据要够分量。

前些年我有一个案子，当事人涉案金额一个多亿，二审非要找我辩护，我跟他说没有希望也没有可能，因为两个罪名，受贿罪和巨额财产来源不明罪，数额这么大，数罪并罚一审判了13年，其实已经是相当好的一个结果了。但他非要上诉，还一定找我辩护。

在这个案件中，同样的问题又出现了。委托辩护手续一交，书记员就打电话来让交辩护词。我问，不开庭吗？答，不开庭。而且让这周就把辩护词交过来。我说现在已经是周四下午了，这周工作日就剩下明天一天了。他说你明天先发个传真过来。意思就是说明天必须交了。我说你是书记员是吧？你给我记录，我是辩护人，我提出以下几个问题：第一，我申请本案开庭审理；第二，辩护人提交了新的证据。我先说这两条，我觉得法院应该给我一个回应。

后来法官问我，朱律师，你说有新的证据？我说有，我们正在调取，已经有线索了。法官让我交过来给书记员，我交证据，请书记员给个收据。但是书记员不给，他不给，那我就走了。书记员就问：你怎么不交了？我说，因为我交了这个新证据，你不给我打收据，万一我交了之后你就扔了或者搞丢了怎么办？我提交的新证据对当事人有重大影响。法官说你连我们法院都不相信了，你还当什么律师？我说我相信法律，法律规定我可以提交新证据，但是我需要你给我一个收据，就像你送达文书需要送达回证一样。他说哪个法律规定要开收据？我说哪有法律规定要交辩护词？（当然，最新的司法解释要求“应当提交书面辩护意见”了。）

像这种你明知道没有什么空间，也没有什么工作可以做的案子，当事人也不强求结果，辩护人就要想尽办法争取权利。

我跟法官说，为什么不开庭？我明明有新的证据。

他说，你提交的新证据都是英文的，我看不懂。

我说，这不是英文，这应该是德文（瑞士官方语言为德语）。

他又问，那是什么材料？

我说，这是我的当事人在瑞士买手表的一张发票。

他说，要证明什么内容？

我说，证明那张发票的金额是12000瑞士法郎，按当时的汇率兑换成人民币是84000块钱，但是在一审判决书中认定这个表经鉴定机构的鉴定，价值18万，比实际价值翻了一倍还多。这还仅仅是一块表，这起案子里面还有很多块表，甚至有的表还鉴定成价值500多万，那么是不是每一块表的鉴定都可能出现类似的问题？不是说这一块表去掉10万，剩下的几千万不影响整个案件的定罪和量刑，就不重要。而是这充分反映出鉴定机构的鉴定结论可能有错误，导致至少这一块表的价值出现错误。并且，被告人自己买的手表明明有发票，为什么要拿去鉴定？

法官说，你有发票，但是这是国外的发票。国外的发票要认证之后才能作为证据用。可见这位法官知识面挺广，还知道国外发票要有认证，这就提示我们在刑事诉讼中要做好相关预案。

我说这是刑事案件，不是民事案件谁主张谁举证。我提交了一个证据，要去认证也好公证也好，至少这是一个新的线索，我申请法院到瑞士那个表行去调查取证，看看是不是我当事人买的，因为发票上有我当事人的名字，还有退税的时候有护照号码，这不可能是假的。这样一来，我顺着法官的说法，申请法院去调查取证，然后完成认证，把问题给他送回去。

法官说，那你还有什么问题呢？我说，二审要开庭。

法官又说，要有“足以影响定罪量刑”的新证据才会开庭，你这才10万块钱，一个几千万的案件，能影响什么？他说，你把你所有的意见和想法都写在书面的辩护词里。我说申请调取证据、质证意见和辩护词是不同的内容，不能写在一起的。他说，那你就全部提交书面的材料过来吧。

这时候，还有什么办法呢？你应该想到，二审还有检察院要参与，我提交了新的证据，检察院对我提交的新证据是什么观点和态度？检察院会不会认为这个证据有用，从而建议法院把一审的判决改掉？即便不改变定罪和量刑，恐怕也不能径直“驳回上诉，维持原判”吧，起码对认定的部分事实要作出改变，至少要去掉10万。这样，二审的判决书就不能用简简单单的8个字就搞定了。我就对法官说，至少你要把这部分改过来。

法官先是说这很棘手，但是过两天又说你还是先交个辩护词过来，我说我不交辩护词。他说：“我们已经通知三次了，你还是不交辩护词，合议庭会把这个情况如实记录在裁判文书当中。”

我说我善意地提醒你，到目前为止，你还没有告诉我二审合议庭的组成人员是谁，你知道这意味着什么吗？这意味着你严重侵害了被告人和辩护人的合法诉讼权利。当事人及其辩护人在二审期间有权对合议庭组成成员包括书记员提出回避申请，但是我们现在都不知道合议庭成员是谁，法院就决定二审不开庭，让交辩护词，还搞什么最后通牒，这是违法的。

他说，我可以告诉你，现在告诉你。

我说，你不是“可以”告诉我，而是“必须”告诉我。

他说，我现在告诉你，你记一下。

我说，你要给我发书面的。

他说哪有法律规定要发书面的？我也跟他说，哪有法律规定要先交辩护词？他说你不是说你有辩护观点吗？你就写一份给我。我说法律规定的是即便二审不开庭审理，也要“听取”辩护人的意见，可不是“看取”辩护人的辩护词，听和看是两个不同的感观。我说为什么中国自古以来讲“五听”断狱，最高院也倡导司法的亲历性和庭审实质化？你作为主审法官不能听听我作为辩护人的辩护意见吗？

他说，好，你说我听。我又说，请问本案二审是合议庭审理还是独任审判？我说给你一个人听就行了吗？那合议庭还有两个人呢？他说我转述给他们，我说你要是不转述呢，或者转述错了呢？我说我希望你们即便不开庭，也还是组织合议庭成员来听一下我的辩护意见。他说我组织合议庭成员听一下跟开庭有什么区别？我说，所以我要求开庭审理啊。你为什么不敢开这个庭？

这也真是没办法，把我逼得跟法官反复较真。但是我们一定要注意，这种较真不是胡搅蛮缠，律师说的每一句话都要有法律依据。法律是怎么具体规定的？就是要“听取”辩护人的意见，是“听”，不是“看”，而且二审肯定是合议庭审理啊。

这个案件在实体上并不具有代表性，但对于二审不开庭的案件而言，它们是具有共性的。至少对于二审走过场的案件而言，这种抗争会争取到一定的时间、空间。

我原来讲过一个观点，有些案件随着时间的变化，会发生 “情势变更”（后文也有专题讨论）。这原本是合同法里的概念，但是在刑事诉讼中也会有情势变更，最简单的一个例子大家都知道，《刑法修正案（九）》实施之后，受贿300万元才判10年，之前受贿10万元就可以判10年，当时很多人都面临这种情况的变化。

现在会不会发生情势变更？比如说当前处于扫黑除恶阶段，最近的涉黑案件辩护，大家都觉得没有辩护空间，很多律师都不接了，律师费出得再高也不接了。

不接其实也不全对，我们作为法律工作者，国家赋予的职责就是利用辩护律师的身份，通过另外一种渠道对公权力的运行形成制约和监督。国家要通过扫黑除恶打击犯罪分子，但是也要让律师在旁边看看，发现问题我们也可以及时提出来。如果真的是很严重的问题，也许会引起高层的关注。比如说有人借着扫黑除恶去打击报复，或者是成为利益双方当事人的一方的关联者，借机互相打击，这种情况已经出现了，那么律师的作用还是有的。不能说涉黑恶案件一概都不参与了或者不辩护了，那样，辩护制度也就没有存在的必要了。

当然，有些案件基本上没有辩护空间，我们都会劝当事人服判息诉，维护社会稳定，不要费财费力地折腾，我特别不赞成明知不可为，案件也没有问题，而有些律师还为了利益去鼓动当事人反复申诉、缠诉的做法。

说一千道一万，刑事辩护律师这个职业充满了无限魅力和自由发挥的空间。如果真的喜欢就用心去做，当然要在法律框架内。

控辩，在我看来，是一种比较“文气”的格斗。这是一种富有挑战性的活动，赢就赢得成就满满，输也输得明明白白，在重大案件中能发表非常精彩的辩护意见，无论成败，其价值都是不言而喻的。

近年来，我们看到了很多公检法的公职人员辞职出来做律师，我觉得这种现象非常好。他们在机关里受到了长期的专业训练，严谨的工作作风在刑事辩护里非常有用。而很多法学专业的学生一毕业就做律师，没有受到机关的这种训练，在严谨性，包括文字的写作以及对各方面问题的分析，以及最重要的组织纪律性方面，或多或少都有些缺失。同时，从学校毕业就做律师，也缺少必要的社会历练，不利于客观、全面地认知案件。

总之，近期中国刑事辩护的领域，尤其是近五年以来异常地热闹，这是一个蓬勃发展的时期。越是这样，我们越要冷静，刑辩律师的基本功、心态和价值追求都是很重要的要素。把这一切都融合起来之后，再经过几年的潜心历练，不要急功近利，把接到的每一个案件都做扎实，做出效果，你就一定会有所收获。