五、合理使用规则之分析
(一)帕累托标准与正当使用
在微观经济学中，对效益本身的判断标准主要有帕累托标准与卡尔多标准。帕累托标准认为效益的提高必须是对各方都有利，以损害某一方利益为代价，改善他方利益的方法实质上是没有效益的。卡尔多标准认为，效益带来的改变，即使是在有人受损有人受益的情况下，也可能是可取的。法律经济学主张采用帕累托标准，因为效益并非是法律的唯一价值目标。帕累托标准在讲求效益的同时不允许损人利己，兼顾了公正或正义，因此比卡尔多标准更符合法律的需要。
帕累托效益(Pareto Efficiency)是根据19世纪经济学家和社会学家维尔弗雷多·帕累托的名字命名的。这一概念可用做评估资源配置的方法，它通常表述为：“如果没有方法可使一些人境况变得更好一些而又不致使另一些人境况变得更差一些，那么这种经济状况就是帕累托有效的。”注135在微观经济学家那里，关于帕累托效益实证分析的范例是住房分配：假设1：甲得到一套城区住房，而乙得到一套城外住房。但后者有取得城区住房的需求。假设2：乙愿意出价(即高于甲的主观价值，低于乙主观价值)注136与甲交换住房，甲并不注重城区住房，因此交换并取得“交易收益”。在这种情况下，甲和乙的需求都得到满足，交易中所有的收益都已经取尽，这种分配的结果即是帕累托效益。注137
著作权法学者在评价合理使用制度时，一般多从公平正义观念出发，仅仅作出“禁止权利滥用”，“对著作权进行必要限制”之类的法律分析。基于合理使用是自由使用、无偿使用的特点，人们极易得出这样的结论：该制度是作者权益的让渡，其结果仅对使用者有利。按照帕累托标准看来，合理使用只有对作者与使用者都有利时方属“合理”，否则将因“经济合理性”的欠缺而导致无效益。
合理使用制度的初衷，在于解决后任作者以创作新作品为目的而如何利用前任作者的作品的问题，我们知道，作品是作者创作的，它是作者个人的精神财富，同时又是社会财富的一部分，既体现了个人的创造精神，又吸取了前人的创作成果。就作者的创作活动来说，具有以下两个特点：(1)创作是人类大脑通过思维进行的知识变换过程。与物质生产那种重复再现型劳动不同，它是以依靠前人积累的知识为劳动资料，以抽象知识产品为劳动对象的精神生产劳动，劳动者的知识拥有量与创造性思维在劳动过程中紧密结合。在这里，创作活动表现了独创性探索的特点。(2)创作是继承前人知识基础上的人类认识的深化过程。个人拥有的知识量的大小在于他对前人知识的吸收程度。掌握知识在于创造新知识，新知识的形成是在前人知识基础上对知识本身的改造，创造活动具有连续性、继承性的特点。注138在这里，笔者尝试将以劳动者、劳动资料、劳动对象为要素的精神生产过程图示如下：
人类的创作活动是一个流动的过程。如果我们对此作出动态分析的话，每一作者在合理使用中都有“支出”同时又有“收益”。某一特定作者在创作过程中因利用其前任作者的作品而取得“收益”，而其作品又将为后任作者提供合理使用的材料而“支出”。就人类创作活动的总体而言，在合理使用基本规则界定的条件下各方都取得效益，并不存在损害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。以交易收益与合理使用为线索的交换过程图示如下：
在这里，笔者借用帕累托标准，不仅意在说明合理使用制度的“经济合理性”，更重要的是寻求合理使用规则的尺度，即正当使用。正当使用原则是关于著作权作品利用的目的及性质的规定。这种使用最初表述为“以创造新作品为目的”，以后又扩展为“以非营利的学习、研究、教育为目的”，即应符合著作权的立法宗旨：促进科学文化事业进步，有益于社会公众。在著作权领域中，日本学者古泽博曾经将对他人作品用之于自己作品的情形概括为三种类型：(1)本人“创作”的作品是他人已创作品的复制品(包括原封不动的复制与改头换面的复制)；(2)本人创作的作品是他人原始作品的二次作品(即对原作进行翻译、改编、摄制电影、广播以及其他演绎方式所创作的作品)；(3)本人创作的作品不从属于他人作品，是体现本人创作个性特征和表现本人思想的独特蕴义的新作品。注139在第一种情形中，复制品因不具备独创性而不能视为作品，复制行为构成对他人著作权的侵犯；在第二种情形中，二次作品虽含有后任作者的智力成果在内，但未改变原作之创作思想的基本表现形式，该类作品具有从属性。将原始作品改造成二次作品须取得原作者授权。与上述相反，在第三种情形中，虽然使用了他人作品提供的材料，但已改变原作的表达方式，从而形成了具有独立意义的新作品，属于合理使用范畴。因此，作者对于自由使用他人作品创作的独立作品可不经被使用的作品的著作权人的同意予以发表或使用。注140
依照帕累托标准的评价，在对他人作品的利用中，擅自复制、演绎的结果均会使原创作品的作者的“收益”难以得到补偿，由此而引起的“损害”，即后任作者对原作者带来的“损害”大于该作者从前任作者那里取得的“收益”，不合帕累托效益原则。而基于合理使用创作的新作品并未取代原作品，对他人作品的利用既对自己有利，且对他人无损，因而符合帕累托标准。由此可以提出以下结论：正当使用原则，即以学习、研究、教育为目的的使用，应当作为作品使用是否合理的判断标准。这一规则的经济分析依据在于，目的正当的使用对原作者并无不利，目的非正当使用对原作者将造成利益损害，因而是没有效益的。
(二)均衡状态与公平诚信使用
微观经济学中有两个相互关联的基本概念，即最大化与均衡。最大化被看做是每个经济活动个体的目标：消费者的目标被假定为使效用达到最大，使利润达到最大；均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。注141均衡是一种普遍的社会现象，在经济活动中，每个人都想通过交换获得能提供最大满足欲望能力的物品组合，他们彼此之间就欲望的满足形成一定的价格，互相制约，逐步达到需求等于供给，从而出现价格不再变动而持久不变的情形，这是一种使社会财富持续、高效递增的状态。
均衡是法律制度所追求的效益目标。现代著作权法没有拘泥于18世纪那种绝对的、放任的“个人本位”，而是在保护作者的著作权与限制作者的著作权中寻求均衡，即合理地消除作品创造者、作品传播者、作品使用者之间的冲突，力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的均衡保护。因此，在为作者提供必要的创作条件和动力的同时，也保护传播者充分合理地利用作品传播的技术手段，保证大众广泛利用作品的渠道，从而推动整个社会创作繁荣与文化进步。
在这里，我们不妨采用法律的语言描述均衡的具体经济形态：(1)均衡状态中的作者。著作权法以维护作者权益作为其核心的立法原则。作者的权利是第一位的权利，是本源性权利。但这种权利既不是无限空间的绝对权利，也不是毫无期限的永恒权利。著作权的行使，以不违反公共利益或侵犯他人权益为限；著作权的保护对象，既不涵盖作品的思想内容本身，也不及于著作权作品的排除领域。(2)均衡状态中的传播者。传播媒介是联系作者与使用者之间的桥梁。传播者以物化与人化的形式再现了原创作品，他们或是付出了创造性劳动，或是支付了相当的物质代价，因而不同程度地受到法律保护。凡编辑、改编、翻译、摄制他人作品而创作了新作品，将依法享有著作权。凡表演、录制、广播而使用了他人作品，法律则授予其邻接权，传播者在行使上述权利时，不得侵犯原作者的利益。(3)均衡状态下的使用者，使用者是已有作品的消费者，也是未来作品的创造者。著作权法赋予其在一定范围内自由使用他人作品的利益，这种利益不是一种事实的占有状态而是法律认可的权利。西方一些著作权学者往往将其称之为“使用者权”注142。当然，使用者在利用他人作品时必须遵守相应的义务，尊重作者的其他权利。著作权(作者)、邻接权(传播者)、使用者权(使用者)的相继产生与完善，即是人们寻求最大化满足各方利益需求，进行创作作品与分配作品利益的制度安排的均衡结果。对此，著作权法学家曾这样宣称，自18世纪英国率先制定有关版权的《安娜法令》以来，著作权法已经发展成为协调作者、传播者、使用者三者利益关系的平衡器。注143
均衡的法律要求在合理使用制度中表现为公平原则。“公平”一语具有强烈的道德色彩，普遍被认为是道德观念对法律的渗透。但在经济分析的透视下，这一原则却充满了经济理性的光华。所谓公平即是“以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体的物质利益关系，确定其民事权利和民事责任的要求”注144。在权利资源的配置过程中，协调使用者权与著作权的冲突，不能偏离均衡模式的坐标，而公平则是校正这个坐标的尺度。合理使用在价值评价的意义上说来，应是一种公平使用，其具体表现是：利用他人作品创造的新作品，在进入市场后必须是与原作品公平竞争，不能损害原作者的利益注145；对他人作品的利用，实质上是一种财产权的使用，与创作者的精神权利无涉，由于精神权利的不可转让性，因而不得利用，也就无法用公平价值尺度衡量；利用他人作品限于法律规定的方式。传播技术的涌现与使用方法的增多，只是昭示作者权益系统日益丰富，并不当然意味着使用者可以对上述方式自由利用。在考察使用是否公平的问题上，主要评判创作者的支出与收益是否均衡，使用者与创作者所获取的利益是否均衡。倘若使用者得到很大效用而创作者得到的效用较小，那么这种权利配置是无效益的，也是不会持久的。可见，公平是著作权领域达到帕累托最优化的内在要求。
诚信是均衡的另一法律要求，亦为合理使用制度的原则。从语义上说，诚信是对民事活动的参加者不进行任何诈欺、恪守信用的要求。注146但作为“一般条款”而言，它具有内涵的模糊性与外延的不确定性特征，且具有强制性的法律效力。因此可表述为，要求主体在民事活动中维持双方利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之，诚信原则是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。注147在合理使用制度中，诚信原则在两个方面发挥着作用。首先，它是对使用人利用他人作品时必须具备诚实、善意的内心状态的要求。所谓善意是指无损害原作著作权利益之心，凡意在简单的复制而不进行创新，即推定为恶意，这就意味着背离了作品使用中的公平尺度，违反了当事人对交易权利的主观需求。其次，它是对使用人利用他人作品时必须适度有限的行为规范的要求，主要用以评价使用行为对均衡状态的影响效果。就合理使用而言，使用者与创作者的权利交易不是一对一的对手交易，而是社会制度安排下的特定创作者与不特定的使用者之间就权利资源分配所进行的交换。由于作品的非物质性或说是公共产品属性，创作者很难控制自己的作品在公众中的使用情况，在有关交易权利信息不充分的情况下，当事人会因此增加交易成本，从而使权利交易受阻，从而无法达到帕累托效益。这即是说，如果使用者向作者隐瞒作品使用信息或提供虚假作品使用信息，就意味着使用者以信息偏在为基础，而将创作者置于不确定的状态中，这样的权利资源利用显然就是不公平的。为了保障当事人在信息上的均衡以致实现利益的均衡，使用人对他人作品的利用必须遵守诚信原则。
在合理使用制度中，公平是均衡状态的交易价值内容，是平衡使用者与创作者利益关系的尺度，而诚信原则是均衡状态的交易行为内容，是规范使用者正确进行交易行为的尺度。概言之，公平、诚信原则是均衡概念在合理使用制度中的法律表现。
(三)成本收益模型与有限使用
在微观经济学那里，诸如著作权合理使用制度与著作权合同制度、侵犯著作权制度的设定，都可视为是某种经济行为，因而可以置入一个成本收益模型中加以考察。上述制度通过产权设定、利用、保护等多种手段，改变了信息资源的分配方式，由此激励信息的精神生产活动，促使信息产品效用的充分实现，给社会带来某些利益，这即是收益评价。同时，上述制度又需要由社会进行监督和实施，因而要支出一定的费用。它可能是社会所实际负担的著作权立法及实施的费用，如因执法者行为而使市场主体承担的著作权管理规费、著作权纠纷诉讼费等；也可能是社会在著作权制度选择中所产生的社会成本，如不选择市场自发调节而选择一项特定的著作权制度进行交易所带来的利益差别，这即是成本评价。
制度选择隐含着社会成本问题。机会成本是指把一定的资源用于生产某种产品时所放弃的生产另一种产品的产量的价值，或说是利用一定的资源获得某种收入时所放弃的另一种收入。微观经济学的任务之一，就是研究把稀缺的资源分配于相抗衡的各个目标之间的过程。对于权利配置与制度安排决策者来说，机会成本理论的意义在于：在追求效益最大化的同时，必须考虑选择某种制度产品而非另一种制度产品所放弃的机会。对于上述问题，“相对优势定律”断言，“人们应该从事某机会成本低于其他所有事情的事情”注148。例如某个老练的律师同时又是个熟练的打字员，在职业选择方面，相对优势定律主张“专注”，即在法律事务收益较高的情况下，应专注于法律事务而放弃打字。循此例，在著作权立法中，合理使用制度的构建则意味着相关市场自发调节手段的放弃。同样是对他人作品的利用，法律监控下的有限利用，与无相关制度下使用者不能合理利用的情形相比，显然，前者的机会成本要小。
机会成本的分析是回答制度产品选择问题，如果考察某一法律制度的实施效益，还必须分析“市场失灵”带来的外在成本。与生产经营中所耗费的投入即私人成本不同，外在成本是外部强加于生产经营者的额外费用。微观经济学家认为，外部因素是市场失灵的来源。市场内部交换是自愿和互利的，而外在市场交换的经济效应则可能是非自愿和有害的。注149通常的事例是任意排放污染给他人带来净化水质的额外费用，而外部因素制造者不必为损害付出代价，因此导致市场失灵。现在的问题是，在著作权作品的利用中也有“污染”的情形：使用者为了追求自身效益的最大化，可能超越合理的界限(或是因合理界限不明而行为失范，或是有意规避制度而行为非法)，擅自扩大自由使用的范围，增加无偿使用的方式，这就使得合理使用制度实施的成本加大。
对于市场主体来说，外部不经济性因素将导致私人成本与社会成本之间的差异。社会成本即是上述私人成本与外在成本之和。在私人成本一定的情况下，社会成本大小是由外在成本的大小决定的。降低外在成本的方法主要有两个：一是求助于著作权法其他制度(机会成本最小化)。即国家可以强化著作权的保护，制止侵权行为。加强产权转让和许可使用制度，规范有偿使用行为；对于外部不经济性行为，可以制定公共政策征税(如西方国家在传统的合理使用范围内，对作品使用征收的“公共借阅版税”、“复印版税”、“录制版税”等)，使得信息生产经营的私人成本接近社会成本，迫使使用者与创作者回到权利有效配置的水平上。二是有赖于合理使用制度本身的健全与完善(外在成本内部化)。立法者必须提高著作权立法质量，完善合理使用制度的规定，如明晰合理使用的识别标准，确认自由使用的有效区域，减少不合理使用带来的“污染”成本，使使用者与创作者比较容易交易各自依法产生的法定权利。由此可见，外在成本的内部化，要求合理使用制度确立有限使用原则。如果外在成本不能通过合理使用制度的“内部化”而降低，即造成合理使用制度失灵以及外在成本增加，就会迫使人们不得不作出新的立法决策，按照效益原理重新配置权利资源。
有限使用原则意味着必须严格合理使用制度的效力范围。在著作权法中，有三种基本的使用制度，即授权许可使用、法定许可使用、合理使用。根据法律经济学原理，凡授权许可使用范围的著作权，可以适用财产规则和责任规则，以保护创作者的利益。财产规则以使权利所有者能够以禁止他人损害的方式来保护权利，除非所有者愿意以相互可以接受的代价放弃权利(如许可使用合同)。责任规则则允许无权使用者以客观上确定的代价，按照损害补偿的原则，去取得他人的权利(如侵权损害行为)。注150凡法定许可使用范围的著作权，仅适用责任原则，即他人无须取得所有者同意，在给予相应代价补偿的条件下自行使用。这是因为法定许可使用的情形，主要涉及创作者与传播者的关系，交易成本很高，适用财产规则很可能无效，从而阻滞权利向更有效益的方面转换。合理使用的范围则是著作权的“排除领域”，使用者既不要征得创作者同意，又无须向其支付代价。相比较而言，著作权授权许可使用的范围最大，由创作者享有利益；法定许可使用的范围较小，由传播者与创作者分享利益；合理使用的范围最受限制，系创作者让渡利益，使用者取得利益。因此，使用者只能在有限区域使用他人的作品，一旦步入法律误区，将损害创作者权利，即承担侵权责任。 