四、合理使用构建理由之分析

(一) 不相容使用与权利安排

财产从自然的事实占有状态到产权归属的界定，表明了人类权利观念的进化。但是，传统的财产权理论的价值取向和思维模式，崇尚物的归属性，强调以所有权为重心，其运用法律调整经济的方式，从起点到回归都落脚于所有权。罗马法学家将所有权视为一种最完全的物权，并抽象出其绝对性、排他性、永续性三个特点。近代学者认为“所有权是文明人民组织经济的基础”，将权属界定看做是一切法律关系的前提。^注128然而，现代著作权制度不能将其支撑点架构于精神产品保护的静态归属之上，而要在确认创作者占有与支配财产的同时，促进财产的动态利用。著作权概念是对社会精神财富的法律抽象，它是对创作者独占地位的评价，其本身并不意味着精神财富的增值。社会精神财富的增长是以财产的高速运动和资源的合理使用与优化配置为条件的，摆脱传统财产权理论的窠臼使财产由抽象的支配转向具体的利用(包括他人利用)，是现代著作权立法的重要课题。

著作权的立法目的，在于保护作者的合法权益，促进作品的广泛传播。著作权的这种双重作用相辅相成。正如世界知识产权组织总干事鲍格胥博士在《伯尔尼公约指南》一书前言中所指出的那样，“民族文化遗产的丰富程度取决于对文学艺术作品的保护水平，保护水平越高，对作者创作的鼓励就越大；一个国家智力作品的数量越大，它的名望就越高；文学艺术作品生产量越大，图书、唱片制造业和文化娱乐事业就越兴旺发达”。可见，著作权法担负着保护作者权益和促进文化交流的重要任务。它调整着作者行使“专有权利”与促进作品广泛传播的矛盾，协调着作者个人利益与消费者群体利益的关系，是促进社会经济和文化发展的一个重要因素。

传统的理论研究，将著作权法仅仅理解为一种个人权利法，将著作权法功能的视野局限于作者权益的保护是不够的。法律经济学曾对信息产权的设定提出一个悖论。它认为，在信息方面确立产权的每一种方法的显著经济特征，在于这些产权都是垄断权。一般来说，垄断性产业比竞争性产业缺乏效益。一方面，新信息的生产者在一个不受管制的市场中回收其价值是困难的。通过给予信息的生产者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新信息。另一方面，垄断者对产品索取高价将阻止该产品使用，消费者可能难以支付费用去充分使用信息，从而无法实现资源配置的最优效益。简而言之，这一问题的困惑在于，“ 没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”^注129。笔者认为，解决这一两难困境的法律途径是，在保护著作权的基础上对著作权实行必要的限制，在保证作者独占使用其作品的前提下允许他人合理使用其著作权作品。

关于市场运行中实际摩擦的必然性以及由此形成的交易费用对经济行为的影响，科斯理论作出了深刻的说明。这一理论对于我们分析合理使用制度的经济合理性或许是大有裨益的。科斯理论认为，在未经产权界定的情况下，交易无法进行，相关行为的效益最差。虽然在私有制社会中，财产的所有权关系是十分明晰的，但在某些经济区域内，往往出现“不相容使用”(incompatible use)的情况，由此产生权利利用的冲突。例如，工厂排放烟尘的权利与附近居民保持空气洁净的权利；对同一作品，创作者、传播者、使用者(即消费者，下同)所享有的著作权、邻接权与使用者权，往往存在着权利的分配与利用的冲突。随着信息资源利用方式的拓展，诸如静电复印技术的出现，音像录制设备的产生，公共图书馆的普及，将使得侵权使用与合法使用的权利界限变得模糊起来，因此有必要从法律上对各主体的权利作出重新安排。

科斯理论主张，在不相容使用的关系中，权利的安排或分配应以效益最大化为依据。解决不相容使用可以有多种配置模式：在上例中，可以确认工厂排放烟尘的权利而否认居民保持空气洁净的权利，也可以作出相反安排。此外，还可以保持工厂的烟尘排放，而同时授予居民获得损害补偿的权利，或者可以作出相反安排。由于不同的权利资源配置方式会产生不同的效益，因而效益最大化应是选择某种模式的出发点。合理使用制度及其相关制度的创设，正是解决不相容使用的一种途径。我们知道，著作权效益的实现，既不可能产生于静态归属，也大抵不来自于创作者自己使用。创作者要取得精神生产成本的回报，取得最大限度的利润，要凭借出版者、表演者、音像制作者和广播组织的广泛传播，要依赖社会公众对作品的广泛使用。作品传播的范围越为广泛，使用的方式与数量越是充分，创作者的收益就越见丰硕。著作权法关于权利的一般配置方式是：创作者享有复制、公演、播放、展览、发行、摄制、演绎等独占使用作品并由此获得报酬的权利；传播者通过自愿交易与法定许可，在付酬的条件下以各种传播方式再现原创作品，并对自己的传播成果享有利益；社会公众作为消费者，可以通过各种途径，有偿或无偿地获得著作权作品，供个人学习、研究、娱乐之用，或满足文化教育、司法公务、慈善事业等公共利益的需要。合理使用制度的效益价值在于：在著作权作品中，划出有限的范围，供非著作权人无偿使用，虽使自己受益，但并未损害创作者，因而在此情形下每个成员的欲望都得到最大限度的满足。

(二)交易成本与权利利用

在创作—传播—使用的著作权法律链环中，对他人有著作权作品的利用，可能是正当的使用(合理使用)，也可能是不正当的使用(侵权使用)，这一现象在微观经济学中表述为，某个生产者或消费者的行为会影响到其他生产者或消费者的利益。这即是庇古所提出的外部性问题。

所谓外部性，是指“一人或多人的自愿行为在未经第三方同意的情况下强加于或给予他们的成本或收益”^注130。外部性造成的问题实质是导致消费者的效用最大化和生产者的利润最大化行为的无效益。信息的生产者拥有天然的优良资源(创造能力)，在精神产品紧缺的条件下，可能运用精神产权的垄断性，而获取各种“经济学租金”(economic rent，即垄断利润)。他们力图使自己的私人利益达到最大化，却可能忽视其行为所带来的社会后果；而信息的使用者基于使用与消费信息的需求，可能利用信息的公共产品属性，去追逐信息利用的最大化，从而损害信息生产者的利益。总之，采用损害他人利益的方法来增加自己的利益，是不符合帕累托效益原则的。对这种情况采取什么对策，正是法律所要回答的问题。

科斯理论运用交易成本概念分析法律制度对资源配置的影响，提出了权利的界定与权利的安排在经济交易中的重要性。当人们在面对甲损害乙这类问题(即外部性问题)时，往往因袭庇古在《福利经济学》中提出的方式，考虑应如何阻止甲的行为。其阻止方法：(1)要求甲向乙赔偿损失；(2)根据致损情况向甲征税；(3)责令甲停止损害行为。但是上述方法并非适宜，其结果既不是人们所需要，也不是人们所满意的。这是因为阻止甲的行为，可能使乙免遭损害，但却有可能使甲遭受损失。正确的考虑是，要使当事人所遭受的损失都尽可能的小。科斯指出：“我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”^注131妨害行为具有相互性，如何避免较严重的损害，科斯对此作了实证分析。假设：某一农场主与另一牧场主在毗邻土地上经营。当土地之间没有任何栅栏的情形下，牛群规模扩大增加了农场主谷物的损失。假定：在市场运作充分完好，即零交易费用的情况下，存在着牧场主对农场主的损失承担赔偿责任(即牧场主无权让牛群去吃农场主的谷物)，或牧场主不向农场主进行补偿(即牧场主有权让牛群吃农场主的谷物)的两种结果。^注132由此科斯得出的结论是：两种结果相同，即都能使生产总价值最大化。因为在有对权利的最初明确界定后，参加谈判的双方就会利用市场机制，通过订立协议，而寻求使各自利益损失最小化的协议安排。换言之，如果市场交易是有费用的，在产权已有明确界定的情况下，相互作用的各方也会通过协议寻求到费用较低的制度安排。制度安排的选择以他所能带来的生产价值的增加大于其运作所带来的费用而定。

在零交易成本的情况下，效益最大化与法律状况无关。科斯理论的本意不在于此，其论证所要揭示的是，“我们应该明确地将实在的交易成本引入经济分析领域，以便研究实在的世界”^注133。科斯认为，在有交易成本的情况下，法律权利的初始界定具有十分重要的意义。如果有交易成本甚至交易成本很高，人们就要从实现资源配置最优化的原则出发，选择合适的责任制度(即权利初始界定)，以减少不必要的交易成本。

就著作权领域而言，社会在权利界定与分配上实行“专有区域”(exclusive zones)与“自由区域”(free zones)的划分。^注134“专有区域”在权利资源中涵盖面极广，作者是这一领地的“独占者”，他人使用著作权作品既要征得作者同意，又要向其付酬(如著作权转让与使用许可)。这一区域的设定，带来创作成本的回报，维系作者的创作激情，因而是有效益的。“自由区域”在权利资源中所占比例较小，使用者是这一范围的“自由人”。在法律规定的条件下，使用他人著作权作品，既无须征得创作者同意，又无须向其支付报酬(即合理使用)。这一区域的构建，并不导致作者的利益损害，却有助于公众的创作活动，促进信息畅通与文化传播，因此也是有效益的。反之，任由“专有区域”独占全部权利资源，悉由创作者控制作品传播与使用，将会造成过高的交换代价；或是消费者无力每次取得授权或支付垄断价格，从而拒绝使用作品(假定1)；或要付出诸如获得作品市场信息、讨价还价与签订合同、诉请法律监督执行等各种成本(假定2)。显然，这是一种无效益的选择。著作权法的当代使命不仅要保护“蛋糕”分享的公正性(合理分配社会成员的权利、义务、资源、收益)，更需要促使人们努力增加“蛋糕”的总量(有效利用资源，增加社会精神财富)。

由此推论，人们在设计与选择著作权保护与限制的制度安排时，要权衡各方面得失，以求得总的效益最大化。合理使用制度的构建，减少了额外的交易成本，合理划分了作者与使用者的权利区域，以“侵权抗辩”为理由解决了著作权妨害问题，从而带来信息资源优化配置的良好效益。