第二节　法律政策概述

法律政策的健全和完善为家族慈善的发展提供健康可持续的制度环境，对慈善家族提供有力的鼓励和支持，而在法律政策保障和推动下，家族行善活动的专业化、规范化运行和良好的机构治理也为家族行善的实效和影响力奠定了坚实的基础。随着我国经济社会的不断发展、慈善部门的日渐成熟和完善，国家出台了一系列法律法规来规范包括家族慈善在内的慈善事业活动，逐渐形成一套各有侧重、相互配套的法规体系，为家族慈善活动的健康发展提供了良好的法律环境。

如同企业的运转需要遵循不同方面的法律法规一样，家族慈善活动的法律制度也不是在某个单一法律规范中囊括的。从家族慈善机构的设立和管理、捐赠活动和慈善项目的开展以及进行财产保值增值、捐赠人享受税收优惠，家族行善的各个环节受到一系列法律政策规范。

在我国慈善事业发展的现阶段，财富家族可以通过设立家族基金会、慈善信托、捐赠者服务基金（Donor-advised Fund, DAF）或专项基金以及直接大额捐赠等方式参与公益慈善事业。这些慈善参与方式的共通之处在于，它们都是为实现特定的慈善性目的服务，捐赠人或发起人的财产通过捐赠或设立慈善组织、慈善信托等方式进行捐赠后，则转变为具有公益属性的社会财产，其管理和使用需要符合一定的规则，根据家族慈善行善方式的不同，适用的具体法律制度也有所差异。

随着家族慈善工具的不断多元化发展，规范相应组织形式和公益慈善模式的专门法律法规也陆续出台和发展，已经设立的家族基金会、捐赠者服务基金或家族慈善信托开展各项慈善活动，需要遵守慈善财产管理和使用的规则，履行信息公开和日常监管的各项责任，上述内容都属于《慈善法》管辖范畴。

《公益事业捐赠法》是《慈善法》出台前规范慈善捐赠领域的主要法律制度。《慈善法》所体现的公益性、无偿性等法律原则与《公益事业捐赠法》一脉相承。《慈善法》实施后，基于新法优于旧法的原则，如果两部法律对同一事项都有所规定，应依据《慈善法》执行。而对于政府及其部门、公益性非营利的事业单位接受捐赠的规则等仅在《公益事业捐赠法》中规定的内容，应仍然以相应条款为依据。

与家族慈善活动息息相关的另外一套法律体系是慈善税收法律制度。我国的《个人所得税法》《企业所得税法》以及相应的实施条例和财税部门发布的各项规范性文件都对捐赠人向公益慈善组织捐赠如何享受税收优惠制度，以及慈善组织自身享受的税收优惠进行了规定，也规定了申请非营利组织免税资格和获得公益性捐赠税前扣除资格的条件和程序。随着慈善捐赠模式尤其是家族行善模式的不断创新，相关的税收法律政策也在不断发展过程中。例如，2016年4月，财政部、税务总局发布的《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》优化了企业捐赠股权税收优惠的规定；2019年12月，财政部、税务总局发布《关于公益慈善事业捐赠个人所得税政策的公告》（财政部、税务总局公告2019年第99号），完善了个人慈善捐赠优惠政策。

一、家族基金会相关法律制度

登记注册慈善基金会是很多财富家族选择从事公益事业的首选工具，因为基金会具有独立的法人资格，可以长期、持续地专注于财富家族关注的慈善领域，形成一定的慈善品牌。家族基金会并非一个法律概念，各国对这一组织的判断标准各有不同。

参照中西方家族慈善基金会的定义，基于中国家族基金会现状判断，本文所指家族基金会是满足两个条件且不具有公开募捐资格的慈善基金会：①由个人、家族或由个人、家族控股的非公有制企业出资设立，且个人或家族成员在基金会担任重要职务的慈善基金会；②由在政治、经济、文化、科技等领域具有重大影响力的个人或家族成员发起设立，且个人或家族成员在基金会担任重要职务的慈善基金会。⁽³⁾

基金会是家族慈善所采取的常见法律形式，也是捐赠者服务基金或专项基金所依托的类型，因此《基金会管理条例》是家族慈善活动中一项重要法规。2004年，我国《基金会管理条例》正式颁布，该行政法规规定了基金会的定义、设立条件、登记要求、内部组织架构要求以及日常开展活动需要遵守的准则、主管部门如何对基金会进行监管等多项内容，是确立基金会运转过程中各项制度的基本法规。随着基金会实践经验不断积累，相关主管部门也出台了一系列与《基金会管理条例》相配套的部门规章、规范性文件，涵盖基金会下设专项基金、财产管理、财务制度、年度检查等一系列具体事项，主要涵盖的政策文件，见表2-1。

表2-1　规范基金会的主要规章与文件

文件名称         出台时间

《民政部关于进一步加强基金会专项基金管理工作的通知》         2015-12-24

《民政部关于印发〈关于规范基金会行为的若干规定（试行）〉的通知》         2012-07-10

《财政部　民政部关于加强和完善基金会注册会计师审计制度的通知》         2011-12-26

《民政部关于基金会等社会组织不得提供公益捐赠回扣有关问题的通知》         2009-04-21

《基金会信息公布办法》（民政部令第31号）         2006-01-12

《基金会年度检查办法》（民政部令第30号）         2006-01-12

《基金会名称管理规定》（民政部令第26号）         2004-06-21

《基金会章程示范文本》         2004-05-27

随着《慈善法》等相关法律的更新和变化，以及一系列鼓励规范慈善领域的中央政策需要以法律法规的形式予以落实，《基金会管理条例》也在近两年进入了修订程序。目前规范三类社会组织的行政法规同时在进行修订，并计划合并为一部规范社会组织的条例。

根据现行《基金会管理条例》的规定，基金会应当以从事公益事业为目的，具有独立法人资格。按照是否有权面向公众开展募捐活动，分为公募基金会和非公募基金会两种类型。对于最低原始基金要求，全国性公募基金会为800万元，地方性公募基金会为400万元，非公募基金会为200万元。[最低资金要求在正在修订的《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》中增加至800万元。]在财产使用方面，对公募与非公募基金会的年度公益事业支出比例要求也有所不同：公募基金会应不低于上一年总收入的70%，非公募基金会则应不低于上一年基金余额的8%。同时，两类基金会都要满足年行政管理费用不高于当年总支出10%的要求。如果基金会具有慈善组织资格，财产使用的比例按照《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》执行。

《基金会管理条例》也对基金会的内部治理架构提出了法定要求，理事会人数要求为5至25人，领取报酬的理事不超过1/3，每年至少召开两次会议，并且理事会的召开和表决机制也需要符合该条例的要求。基金会同时也应设监事或监事会。秘书长从理事中选举产生，并应当符合条例规定的任职要求。基金会还应当履行信息公开责任，依据监管部门的要求提交年度报告，接受登记管理机关（民政部门）和业务主管单位的日常监管。在财产使用过程中，除了符合上述公益支出和行政管理费用比例要求外，还应当遵守公益性原则，任何单位和个人不得私分、侵占、挪用基金会财产，进行保值增值需要符合合法、安全和有效的原则。对于基金会涉及关联交易的行为要求、保值增值的具体规则以及行政管理费用的具体计算方法等细化性规则，则在上述《基金会管理条例》的配套规章和规范性文件中予以明确。由于条例将基金会的公益性要求列明在定义中，基金会成功获得公益性捐赠税前扣除资格和非营利组织免税资格的比例在三类社会组织中最高，捐赠人和基金会自身可以依法享受税收优惠。

二、捐赠者服务基金（DAF）相关法律制度

捐赠者服务基金（DAF）发源于美国，是一种下设在公共慈善组织下具有特有捐赠模式的子基金，具有设立和管理成本低、享受优厚的税收优惠以及捐赠人享有充分话语权等制度特点。

近年来，DAF为我国的慈善实践者和地方政府部门所借鉴引进，进行了各类探索，如深圳市递爱福公益基金会。从法律政策的层面上而言，DAF在我国还不是一个正式的法律概念。鉴于其下设在一家基金会下，作为一个子基金同样也需要遵守基金会管理的相关法律要求，DAF在当前我国的法律适用可以参照专项基金的法律规范。根据《关于进一步加强基金会专项基金管理工作的通知》的要求，专项基金对外应使用带有基金会全称的规范名称，而不得以独立组织的名义开展募捐、与其他组织和个人签订协议或开展其他活动。基金会也需要健全对专项基金的管理制度，对专项基金的活动实施全过程监管。对于同样作为下设子基金的DAF而言，也应当在开展活动的过程中符合法律法规对基金会的要求，并遵守所在基金会的管理规定。

DAF因其并不具有独立的主体资格，基金设立后账户内的公益资金所有权还是属于基金会，基金会也需要对下设DAF开展的慈善项目承担主体责任。由于DAF是基金会下设的内部子基金，在法律限度内，DAF具体的管理制度更多是依据基金会和DAF发起人之间的约定，基金会内部管理制度一般对设立的资金条件、年度筹款额以及监管机制设定一定的条件，也会收取一定的管理费用。

在美国，DAF主要发挥的是捐赠者服务基金的捐赠（Give）、增值（Grow）、资助（Grant）功能，即一方面捐赠人在捐赠时即可立即享受税收抵扣的优惠，另一方面所在的基金会通过投资保值增值实现基金的增值，而慈善财产的使用则主要通过资助实现，并且可以根据捐赠人意愿在其希望的时间用于特定领域的项目。在我国的现有法律法规框架下，DAF在设立时捐赠先享受税收优惠的制度设计并不存在太多障碍，只要选择具有公益性捐赠税前扣除资格的基金会来设立，符合慈善捐赠的无偿性、自愿性和公益性的基本要求，即可享受相应的税收优惠。《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》出台后，我国的基金会慈善组织保值增值活动有了更为明确的依据，相应的DAF进行投资保值增值也有了政策保障。但对于善款使用期限不限这一点，我国现行制度与美国存在一定差异。在美国，由于公共慈善组织（public charities）不同于私立基金会（private foundations），无须受年度最低公益支出的约束，设在这类慈善组织下的DAF可以使捐赠人在优先享受捐赠税收优惠的同时，按照自己的意愿决定善款在什么时间使用。在我国，公募型基金会的年度慈善活动支出也有一定的比例要求，DAF如果要实现和美国在善款使用时限上同样的灵活度，则需要所在的基金会有充分的意愿和很强的整体资产筹划调配能力，来做到保证基金会整体的公益支出水平符合法律的要求。

三、慈善信托相关法律制度

慈善信托发源于英美法系国家，在我国属于较新的家族慈善方式。2016年出台的《慈善法》设专章对慈善信托进行界定和规范，标志着财富家族通过信托方式实现慈善价值正式在我国成为一项法律模式。2017年7月，在《慈善法》“慈善信托”一章较为框架性的规定的基础上，银监会、民政部联合印发了《慈善信托管理办法》，明确细化了慈善信托条件、备案程序和材料要求、慈善信托财产的使用规则和保值增值制度，进一步明确受托人义务以及慈善信托的促进、监管和信息公开措施，为慈善信托实践提供了更为有利的政策保障和指引。

根据《慈善法》和《慈善信托管理办法》及相关规范性文件的规定，在我国慈善信托指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。与英美法系国家将慈善信托作为慈善组织的一种法律形式不同，根据上述定义，慈善信托在我国被界定为一种慈善行为，是一种类组织，其设立与监管制度与慈善组织的登记认定和日常管理体系相对独立，而现行税法有关非营利组织免税和公益性捐赠税前扣除的优惠待遇也不适用于慈善信托。《慈善信托管理办法》明确慈善信托的委托人、受托人和受益人有权享受税收优惠，但具体办法还有待完善。

根据现行法律法规，设立慈善信托应当以开展《慈善法》所规定的慈善活动为目的，由慈善组织或信托公司担任受托人，其他主体则无权担任慈善信托受托人。慈善信托并不需要像慈善组织一样登记和认定，而是应当由受托人在慈善信托文件签订之日起7日内，将相关文件向受托人所在地民政部门备案。不同于基金会的管理要求，慈善信托财产总规模、年度慈善支出比例和信托报酬标准由信托文件确定，法律法规并没有做硬性的限制。但慈善信托同样需要履行信息公开义务，接受主管部门的监管，每年应当向备案的民政部门报送慈善信托事务处理情况和慈善信托财产状况的年度报告，慈善信托备案事项、慈善信托终止事项、慈善信托检查和评估的结果以及年度报告等内容都属于应当公开的信息。在保值增值方面，《慈善信托管理办法》规定慈善信托财产运用应当遵循合法、安全、有效的原则，可以运用于银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等低风险资产，但委托人和信托公司另有约定的除外。可见，由信托公司担任受托人的慈善信托在投资方面可以享受更大的灵活性。

四、慈善捐赠相关法律制度

财富家族除通过上述设立机构或类机构参与公益慈善之外，还可以直接进行大额捐赠。根据《慈善法》等法律法规规定，慈善捐赠具有“基于慈善目的、自愿性和无偿性”这几点特征。基于慈善目的，意味着慈善捐赠是为了开展《慈善法》第三条所规定的扶贫济困、扶老救孤、教科文卫等公益活动。而自愿性则要求慈善捐赠必须是基于捐赠人的自愿，不得强行摊派。此外，无偿性是慈善捐赠的本质属性。无偿意味着慈善捐赠不可以有对价、不可以有实质性的回报。

在慈善捐赠关系中，捐赠人是捐赠财产的提供者，是出于自身的意愿为慈善活动提供支持的人。财富家族作为捐赠人在慈善捐赠中享受多项权利。

第一，取得票据并依法享受税收优惠。捐赠人将捐赠财产交付慈善组织后，慈善组织应向捐赠人出具合法有效的捐赠票据。捐赠人取得捐赠票据的行为本身就是监督慈善组织规范管理捐赠财产的行为。受赠人具有公益性捐赠税前扣除资格的，捐赠人享有将捐赠额从应纳税所得中扣除的权利，个人捐赠人的扣除限额是应纳税所得额的30%，企业捐赠支出在年度利润12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除，并且可以在三年内结转。

第二，约定捐赠财产的用途和受益人范围。这是捐赠自愿性的体现，可以由捐赠者选择。但捐赠人选择受益人应符合慈善目的的要求，在基金会的业务范围内选择财产使用的方向，而不是全权处理其捐赠的财产，不能选择其利害关系人作为受益人。

第三，知情权。捐赠人有权查询、复制捐赠财产管理使用的有关资料，慈善组织应当及时主动向捐赠人反馈有关情况。

第四，监督权。捐赠人有权监督捐赠财产的使用情况。慈善组织违反捐赠协议约定的用途，滥用捐赠财产的，捐赠人有权要求其改正；拒不改正的，捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。

五、家族慈善设立组织的方式比较

如上所述，以上家族行善的不同方式的共通之处在于，它们都是为实现特定的慈善性目的服务，一旦进行慈善捐赠后，所捐财产都具有公益慈善属性，管理和使用都需要符合一定的规则并受到相应的监督管理。不同家族慈善工具的比较，见表2-2。由于设立基金会、DAF和委托财产设立慈善信托在广义上都属于慈善捐赠行为，本节主要比较家族慈善设立组织或类组织的三种方式。

表2-2　不同家族慈善工具的比较

对比维度         基金会         捐赠者服务基金（DAF）         慈善信托

法律地位         法人，以自己名义独立开展活动         不具有法人资格，不能独立以自己名义开展活动         不具有法人资格，《慈善法》界定慈善信托为一种行为

设立资金要求         根据层级和类型有所区分，最低为200万元         无法定门槛，基金会自主决定或双方约定，很多基金会的内部管理规定会设置最低限额         无法定门槛，由委托人与受托人在信托协议中约定

组织机构         理事会（5～25名理事组成）、监事或监事会、秘书长等         无法定要求，按基金会管理规定或按需要决定是否设立管理委员会，通常由捐赠方、基金会等几方组成         委托人、受托人、按需要可以确定信托监察人

年度支出和管理         非公募基金会≥上年末净资产的8%，管理费用≤当年总支出的10%⁽⁴⁾         可由捐赠协议约定，但基金会整体慈善活动支出和管理费用，仍需遵守法律规定         信托协议约定，无法定要求

自身税收优惠         可申请免税资格，享受所得税优惠         依托基金会的税收待遇         不备案不享受税收优惠，但尚未出台针对慈善信托的税收优惠政策

捐赠人（委托人）税收优惠         向具备公益性捐赠税前扣除资格的基金会捐赠，捐赠人可享受税前扣除         如果专项基金依托的基金会有公益性捐赠税前扣除资格，则捐赠人可享受税前扣除         尚未出台针对慈善信托委托人的税收优惠政策