第三节 地方公权力机关是否为刑事政策主体应具体分析
在厘清市民社会以及社会公众、国际组织是否为刑事政策主体这一基本问题之后。接下来，就要具体分析到底哪些国家公权力机关可以称为刑事政策主体。学术界论争的焦点就是地方公权力机关能否成为刑事政策主体。
一 主要观点的争论
持“肯定说”观点认为，地方各级公权力机关可以成为刑事政策的主体。刘仁文研究员认为：“在我国，作为国家权力代表的梯级依次从中央到省（直辖市、自治区）到县（市）再到乡镇，我认为刑事政策决策权以县一级为最低级为宜，而且即使在县一级，其刑事政策决策权也是有限的，它只能在国家法律和上级刑事政策的框架内活动（省一级的刑事政策决策也是如此）。”[8]曲新久教授认为：“各级国家机关中，刑事政策决策主体主要为中央、省级和县级，地级市很少作出刑事政策决策，且越是基层独立性越小，决策能力越低，决策的权力也越小。”[9]
持“否定说”观点认为，地方权力机关不是刑事政策主体，只有中央一级的公权力机关可以称为刑事政策主体。柳忠卫教授认为：“如果认为地方国家机关可以制定刑事政策，那么不同的地方就会有不同的刑事政策，一个国家就会出现多个不同的甚至相互矛盾的刑事政策，这违背了公共政策的基本原理，也不可能实现刑事政策的目的和功能。”他还为此进一步举例，例如，2003年12月31日，河北省政法委出台《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》，这一红头文件被河北政法机关干部称为“30条”。2004年1月2日，河北省委、省政府以省委“冀字〔2004〕1号”文件形式批转了“30条”。其中，该文件与刑事政策问题有关的内容主要包括：第一，对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或者判处缓刑；第二，依法维护娱乐场所等特种行业及其从业人员的合法权益，公安机关在检查上述场所时，除必须立即处置的治安、刑事案件外，一切检查、调查工作，必须报经县级以上公安局批准，并持有载明具体事由的局长令；任何组织和个人不得随意进行检查和调查。[10]第三，要严格区分法律与政策、罪与非罪的界限。合理区分企业家的个人和职务行为、正常经营风险和违法犯罪活动的界限，提高企业家对其经营活动的法律预期，鼓励其大胆经营。对企业经营、承包、租赁等及改制过程中产生的纠纷，依法按照民事纠纷处理，不得启动刑事追诉程序；对引进的新技术、新工艺、新设备，由于不能熟练掌握而生产、销售一般质量瑕疵的商品，作为产品质量纠纷处理；对国有企业改制过程中因清产合资、资产评估、交易收购、价款支付、债券债务、职工利益等引发的纠纷，按照民事纠纷处理；对国有企业整体承包、租赁的经营者，在收益分配上、上交费用、资金使用等方面与国有资产出资人发生的争议，依法按照民事纠纷处理。可以看出，以上刑事政策规定与国家法律存在着不同程度的冲突[11]；并且其他省、自治区、直辖市有着不同的做法。在同一国家存在不同的刑事政策，不但严重贬损刑事政策的统一性和权威性，而且难以达到预防和控制犯罪的目的。
二 刑事政策主体的理论基础
笔者认为，上述两种观点都有合理之处；但是，其对于刑事政策主体的理解存在偏差，一则较为宽泛，二则浮于表面。刑事政策主体是一个比较复杂的概念，对其理解应当综合、辩证地看待，不能一概而论。首先，国家公权力机关肯定是刑事政策主体；其次，地方公权力机关是否能够成为刑事政策主体，则要具体问题具体分析。若想把这一问题考虑和解释清楚，必须借助政治学和立法学的有关知识加以深入分析和阐述。地方公权力机关能否成为刑事政策主体，实质上涉及的是“央地事权划分问题”，即中央事权和地方事权的具体划分问题。
所谓“事权”，主要是指政府（这里为广义上的政府）承担职能和事务的责任与权力。其中，事务是前提，权力是工具，职能是内容，责任是约束，合理是标尺。[12]央地事权划分的基础是特定国家不同区域范围和层级公民的公共利益需求，依据是满足公共利益需求产生的公共事务属性，途径是公共权力的合法合理配置，目标是满足社会对公共物品的多元需求。
我国政治学研究者认为，国家结构形式的不同是中央与地方事权划分多样性的重要政治制度和法律原因，也是中央与地方事权划分的约束性制度前提。不同的国家结构形式往往带来迥然相异的央地事权划分情况。一般而言，“国家结构形式”是指国家的中央国家机关和地方国家机关、整体与局部之间关系的构成方式，它是中央权力与地方权力的关系在国家组织结构形式和原则上的体现。按照中央权力与地方权力的不同构成方式，国家结构形式一般可分为单一制与复合制两种。单一制国家是由若干行政区域或者自治区域组成的统一主权国家，其基本特征在于：国家具有统一的宪法及其他基本法律；国家具有统一的立法、行政和司法体系；国家具有统一的中央政权机关，最高国家权力归中央掌握；全国行政单位和自治单位按地域划分，各地域的地方权力必须受中央权力的统辖；国民具有统一的国籍；由中央机关统一行使外交权，地方行政单位和自治单位对外不具有独立性，因而不具有独立的外交权。
复合制国家是由若干独立的国家或者政治实体（如共和国、州、盟、邦）等通过某种协议而组成的联合体。按照其联合程度不同，复合制国家又有联邦制和邦联制之分，联邦制是当前主要的复合制形式。联邦制国家的主要特点在于：国家具有最高立法、行政和司法机关，行使国家最高政治权力，各联邦组成单位也有自己独立的立法、行政和司法机关，这些机关与中央机关之间没有隶属关系，它们在各自的行政区域内行使政治权力；国家有统一宪法和基本法律，但是，在国家统一宪法和基本法律规范内，各联邦组成单位又有自己的宪法和法律；国民既有联邦国籍，又有组成联邦单位的国籍；在对外关系方面，联邦是国际政治中的主权国家，中央政府拥有外交权，不过，各联邦组成单位也具有一定的外交独立性，可以在联邦宪法允许的范围内，与外国政府就某些事项签约，有些联邦国家的组成单位还可以以独立资格加入国际组织。
这一国家结构形式主要围绕着国家主权产生、属性、配置和运行而形成，在首要意义上决定着中央与地方事权，尤其是主权事务的划分问题。具体到刑事政策主体层面，可以分为复合制国家模式和单一制国家模式。
（一）刑事政策主体的复合制国家模式
在复合制国家中，实质上存在着两套刑事政策系统，一套是中央层面的刑事政策系统；另一套是地方层面的刑事政策系统。两者既存在着关联性，又相对独立运行，这就决定了在复合制国家中，刑事政策主体既包括国家中央公权力机关，也包括地方公权力机关。国家中央公权力机关所制定的刑事政策适用于全国，但是地方公权力机关可以依法根据自身实际制定本区域内的刑事政策，也可以对中央权力机关制定的刑事政策进行相应变通。比如，以美国为例，在死刑政策问题上，联邦政府和地方州之间、各州之间都存在着较大差异。总而言之，中央公权力机关和地方公权力机关均可称为刑事政策主体。
（二）刑事政策主体的单一制国家模式
从上文分析可知，单一制国家往往具有中央集权性的主要特征。地方公权力机关的权力实质上主要来自中央的授权。“从政治思想上看，单一制国家甚至对地方政府是否可以被称为‘政府’都有疑问，最典型的要数战后初期日本流行的‘传来说’。在该学派看来，日本的地方政府经中央委托执行部分国家事务，它仅有执行权，在国家大政无决定权。因而，地方机构（自治体）不是‘政府’，而是‘地方公共团体’。该学派还认为，中央政府既然有权委托事务和授权于地方，那么，也可以收回相关事务。”[13]因此，相比复合制国家而言，单一制国家更加突出强调政策制定与执行的统一性和集中性，体现中央的权威性。就刑事政策主体内容而言，刑事政策的决策权主要集中于中央公权力机关层面，只有在部分特殊情况下，中央公权力机关转移部分决策权力给予地方，以关照地方的具体情况。因此，在单一制国家中，中央公权力机关是完全意义上的刑事政策主体；地方公权力机关有可能成为主体，但并非完全主体，这需要中央公权力机关予以明确授权。
三 我国刑事政策主体的具体分析
我国属于比较典型的单一制国家，加之中国特色社会主义制度体系的作用影响，这都决定了我国刑事政策主体具有自身的独特性。概言之，我国中央公权力机关是刑事政策的完全意义主体，地方公权力机关是刑事政策的部分意义主体。具体来说：
（一）我国中央公权力机关是刑事政策的完全意义主体
正如有学者所言：“刑事政策的内涵和外延在不断丰富和扩展，但是，刑法依然是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点。”[14]在刑事政策体系中，刑事惩治政策始终是占据着基础和主导地位。而刑事惩治政策的科学制定和顺利实施始终需要刑事权主要是刑罚权等公权力作为基本依托。我国学者严励教授曾论述道：“刑罚权是和平时期一个国家具有暴力性和工具性的国家权力，其特有的暴力性决定了国家刑罚权的行使，不仅关系到法益的保护与秩序的维护，而且关系到公民的名誉、财产、自由乃至生命的保护。其特有的工具性则决定了刑罚权往往存在本能的扩张欲望。”[15]德国法学家耶林教授指出：“刑罚犹如一把双刃剑，用之不当，则国家和人民两受其害。”因此，在我国语境下，中央公权力机关是刑事惩治政策的主体。这里的中央公权力机关比较广泛，不仅包括中共中央，也包括全国人大及其常委会、国务院、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院以及其他机关等。比如，就金融犯罪刑事政策而言，其主体应当包括：一是执政党中央，即中共中央；二是最高行政机关及其相关组成部门，即国务院以及公安部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会、中国银行保险监督管理委员会、国务院金融发展稳定委员会等；三是最高审判机关，即最高人民法院；四是最高检察机关，即最高人民检察院。当前，需要注意的是地方公权力机关的“越权”问题，在此举两个例子加以详细说明。
举例一：据统计，2003年至2006年，某省“两抢”（抢劫和抢夺）犯罪案件增长率连续3年保持在两位数以上，年均增长17.37%，“两抢”犯罪人数也连续3年超过全省刑事犯罪人总数的13。为遏制“两抢”犯罪的高发势头，该省高级人民法院、省人民检察院和公安厅联合下发了《关于依法严厉打击抢劫、抢夺犯罪适用法律的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》就“飞车抢夺”作出了专门规定，应当以抢劫罪定罪处罚，借以实现对飞车抢夺的“从重打击”。《意见》还明确，对抢夺老年人财物，抢夺未成年人财物，抢夺孕妇或者携带婴儿的妇女财物，抢夺残疾人财物等抢夺行为从重处罚。对此，有关观点认为，将部分飞车抢夺行为转化为抢劫罪的做法属于改变抢劫罪的犯罪构成，具体而言，是扩张抢劫罪的客观方面要件，增加危害行为的表现形式，从而使原来仅按抢夺罪处罚的行为变为受到更重的处罚，以体现严厉惩治飞车抢夺行为的态度。从形式上看，该《意见》的内容意见涉及犯罪与刑罚；从实质上看，属于运用刑事权的刑事立法权。根据宪法与立法法规定，即便要出台类似规定，至少应由全国人大常委会作出。如果认可该省这种做法，那么其他省级行政区划也可以某种理由来出台刑事法律规范，这样一来，刑事法治的统一性将遭到破坏。[16]对此，笔者表示赞同。该省出台的《意见》实质上属于刑事惩治政策的范畴，因为其实质上在压缩公民的权利与自由。而刑事惩治政策的主体应为中央公权力机关，由中央公权力机关统一制定。显然，该省制定此项政策的举动已经涉及越权。
举例二：某省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅和省监狱管理局于2017年6月召开联席会议，研究讨论社区服刑人员被行政拘留、司法拘留应如何适用《社区矫正实施办法》第二十五条第（五）项和第二十六条第（八）项规定，即“其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的”问题达成共识，形成会议纪要如下：“一、缓刑、假释、暂予监外执行社区矫正人员具有下列情形之一的，应当认定为属于《社区矫正实施办法》第二十五条第（五）项、第二十六条第（八）项‘其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的’情形：（一）因违反法律、行政法规或者国务院有关部门监督管理规定，被公安机关行政拘留的；（二）实施妨碍刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的行为，尚不构成犯罪，但被人民法院司法拘留的；（三）确有履行能力拒不履行人民法院生效判决所确定的义务，被人民法院司法拘留后仍不履行的。对符合上述情形的社区矫正人员，司法行政机关应当及时提请原作出判决、裁定和决定机关撤销缓刑、假释或者收监执行。二、原作出判决、裁定和决定机关应当及时审查司法行政机关的提请，依法作出裁定缓刑、假释或者对暂予监外执行罪犯决定收监执行。三、本纪要自发文之日起施行。”笔者认为，上述省级公权力机关通过联席会议的会议纪要实质上就是一种地方刑事政策。通过仔细分析，上述的政策规定涉及一个比较核心的问题就是刑事执行权实施问题，而这正属于刑事惩治政策的重要范畴，理应由中央公权力机关在没有相关专门立法的情况下来作出相应的政策指导。而《社区矫正实施办法》是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2012年1月10日联合印发在全国范围内施行。虽然《社区矫正实施办法》第二十五条第（五）项和第二十六条第（八）项规定，即“其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的”，属于“兜底条款”，但是具体的解释也应该由中央公权力机关来予以进一步明确。显然该省公权力机关出台的上述政策已经构成了对中央公权力机关政策部分内容的“实质性解释扩张”。因此，笔者认为，此项刑事政策的主体问题将会导致刑事政策的合法性与有效性问题，亦破坏了刑事政策的统一性和完整性，不利于具体操作实践的统一开展。
（二）我国地方公权力机关是刑事政策的部分主体
为了更好地说明这一问题，笔者在此借鉴社会政策的相关研究成果加以进一步的阐述。社会政策分为“国家层面的社会政策”和“地方层面的社会政策”。国家层面的社会政策出台路径的原动力主要体现了国家的意志力及目标设定，其驱动力是国家的政策设计和推行能力；地方层面的社会政策的原动力是地方实践发生的，其核心内容进入国家视野后成为国家制度性政策，而其推行能力仍然保留了依靠“典型”力量带动的作用，整个过程具有一种地方制度“移植、扩散”的特点。具体而言，改革开放后，社会政策规定中一般都有“属地管理原则”的条款，这一条款在事实上显然将地方政府作为最主要的主体纳入社会政策体系中来。其中许多地方社会政策并不是以国家相关政策为依据，而是在“地方创新”的旗号下先于国家政策而出台的，具有所谓的“超前性”。实际上在社会福利领域，作出先行制定某类社会政策的各级地方政府不在少数，仅新农保一项，在国家政策出台前，东（如北京、江苏）、中（如安徽、山西）、西（如四川、陕西）地区皆有不少地方出台了地方性新农保政策。这些政策先行者有将地方政策上升为国家层面政策的意图，但是只有少数的地方政策会通过某种选优途径进入国家级别政策制定的参考视野，经过对其核心内容的吸收、修订，最后作为国家政策出台。上述地方社会政策上升为国家社会政策的路径可以总结为图3—1。
图3—1 地方政府贡献政策蓝图的路径
因此，通过上述的分析，给予我们的启示是社会政策因其体系的复杂性，加之我国央地事权划分的具体情况，存在着国家层面的社会政策与地方层面的社会政策，而且地方层面的社会政策也会被吸收成为国家层面的社会政策，体现了央地社会政策的彼此联系和有效互动。
那么，对于我国刑事政策而言，其实同样存在着类似的情况。刑事政策体系也具有复杂性，中央公权力机关不可能顾及刑事政策的方方面面，加之我国地域环境的广阔复杂，需要地方公权力机关承担起某些刑事政策的制定和执行任务。地方公权力机关不能成为刑事惩治政策的主体，但可以成为刑事预防政策和刑事人权保障政策的主体。一方面，刑事预防政策和刑事人权保障政策并不涉及“罪与罚”这样带有全国性、基础性、统一性的问题，其更多地涉及社会生活方方面面以及具体的个体，而不需要中央公权力机关来作出明确统一安排。另一方面，承认和授予地方公权力机关以部分刑事政策的主体地位，能够很好地适应我国地方不同的实际情况，有助于充分调动地方公权力机关在预防犯罪和保障人权方面的积极作用，从而减轻中央公权力在此方面的压力和负担。再一方面，在一定的条件下，地方所制定和施行的某些刑事政策可以通过一定的途径和渠道上升转变为国家层面的刑事政策，用于指导全国各地的具体实践。
此处，需要强调的是，考虑到我国国家结构形式、央地事权的划分习惯以及刑事司法的具体实践，笔者认为，我国地方刑事政策主体主要集中在省级层面，也就是各省、自治区、直辖市层面，不宜再予以扩大。省级以下公权力机关只是刑事政策的参与者和具体执行者。
以上海市探索刑事预防政策为例。2003年年初，上海市政法委提出构建全市预防犯罪工作体系思路，制定“政府主导推动、社团自主运作、社会各方参与”的预防犯罪模式，由政府出钱购买服务，引入社团和社工来帮助吸毒者、社区青少年、社区矫正人员三类特殊人群树立生活的信心和能力，从源头上预防犯罪。这种预防犯罪模式更加契合上海市具体情况和市场经济需求，改变了原先依靠街道和居委会干部的传统工作模式。2003年6月起，这场变革拉开序幕，上海市“自强社会服务总社”（禁毒）、“新航社区服务总站”（社区矫正）和“阳光青少年事务中心”（青少年事务管理）三个民间社团的1300多名社会工作者，走进全市260个街镇、社区承担起相应的预防犯罪职能。政府部门加强宏观调控和提供服务是政府主动推动的表现之一，在市级层面成立了“禁毒办”“矫正办”“青少年事务办”三个职能部门，在区级层面成立了“预防办”，负责对口社团的政策制定、理论研究和社工工作指导；市综治办通过建立“预防犯罪工作例会制度”和“预防犯罪工作联席会议制度”，进行社团间的经验交流，检查工作进度，协调具体问题；同时，市、区两级财政、劳动、民政等政府部门，调动优势资源，为社工工作提供全方位的支持。政府负责制定各项工作目标，社团组织社工开展工作以确保各项目标的实现。三个社团一经成立，便自主开展了招募社工、执业培训、业务指导、人事管理和资金募集等工作，通过建立专业化标准和科学评估机制等一系列措施，对社工进行专业化管理，并在19个区县建立了57个社工站，负责社工的日常管理、业务指导和绩效评估，在全市220个街道、乡镇设立了社工工作点。在自主运作过程中，闸北社工站制定了接案、预估、计划、介入、评估、结案、跟进7个工作阶段流程，并提炼出了团体康复、任务中心、行为学习、家庭治疗、社区支持和增能模式6种工作方法；原卢湾区（已撤销的市辖区）开创了三色预警机制，根据案主的行为和心理偏差及出现违法犯罪问题可能性大小进行分类管理。据统计，仅徐汇区查处的吸毒案件和吸毒人员同比下降70%、79%；304名社区矫正对象中有101人获得司法行政奖励；224名刑满释放和解除劳动教养的人员中有98%由社工落实了帮教，无一人重新违法犯罪。这种社团自主运作的工作成果，正是政府购买服务的主要内容。[17]上述的上海市关于预防犯罪模式政策后来被全国其他地方予以借鉴，取得了较好的法律效果和社会效果，体现了地方国家公权力机关在部分刑事政策制定与实施过程中的积极作为。