建筑工程招标投标与合同管理案头书
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第三节 建筑工程招标投标的原则与管理

建筑工程招标投标是指以建筑产品作为商品进行交换的一种交易形式,它由唯一的卖主设定标准,招请若干个买主通过秘密报价进行竞争,卖主从中选择优胜者并与之达成交易协议,随后按照协议实现招标。

工程招标是指建设单位(业主)就拟建的工程发布通告,用法定方式吸引项目的承包单位参加竞争,进而通过法定程序从中选择条件优越者来完成工程建设任务的一种法律行为。

工程投标是指经过特定审查而获得投标资格的项目承包单位,按照招标文件的要求,在规定的时间内向招标单位填报投标书,争取中标的法律行为。

工程招标投标是在社会主义市场经济条件下进行工程活动的一种主要的竞争形式和交易方式,是引入竞争机制订立合同的一种法律形式。建设工程招标投标是以工程勘察、设计或施工等为对象,在招标人和若干个投标人之间进行的交易方式,是商品经济发展到一定阶段的产物。招标人通过招标活动来选择条件优越者,使其力争用最优的技术、最佳的质量、最低的价格和最短的周期完成工程项目任务。投标人也通过这种方式选择建设项目和招标人,使自己获得丰厚的利润。

《中华人民共和国招标投标法》经国务院指标,国家计委明确规定在我国境内进行的项目,包括项目勘察、设计、施工、监理及与工程有关的重要设备、材料等采购必须进行招标投标。

一、工程招标投标的特点

工程招标投标的目的是在工程建设中引入竞争机制,择优选定勘察、设计、设备安装、施工、装饰装修、材料设备供应、监理和工程总承包单位,以保证缩短工期、提高工程质量和节约建设资金。一般来说,工程招标投标总的特点:一是通过竞争机制,实行交易公开;二是鼓励竞争、防止垄断、优胜劣汰,实现投资效益;三是通过科学合理和规范化的监管机制与运作程序,有效地杜绝不正之风,保证交易的公正和公平。

但是,工程招标投标按照标的内容不同具体可以分为工程勘察设计招标投标、施工招标投标、工程监理招标投标、材料设备采购招标投标、工程总承包招标投标等几类。由于各类建设工程招标投标的内容不尽相同,因而有不同的招标投标意图或侧重点,在具体操作上也有细微的差别,呈现出不同的特点。下面将对不同种类的工程招标投标的具体特点做一简单介绍。

1.工程勘察设计招标投标的特点

工程勘察和工程设计是两个既有密切联系但又不同的工作。工程勘察是指依据工程建设目标,通过对地形、地质、水文等要素进入测绘、勘探及综合分析测定,查明建设场地和有关范围内的地质地理环境特征,提供工程建设所需的资料及与其相关的活动。具体包括工程测量、水文土质勘察和工程地质勘察。工程设计是指依据工程建设目标,运用工程技术和经济方法,对建设工程的工艺、技术、经济、资源、环境等系统进行综合策划、论证,编制工程建设所需要的文件及与其相关的活动。具体包括总体规划设计(或总体设计)、初步设计、技术设计、施工图设计和设计概(预)算编制。

(1)工程勘察招标投标的主要特点。

1)有批准的项目建议书或者可行性研究报告、规划部门同意的用地范围许可文件和要求的地形图。

2)采用公开招标或邀请招标方式。

3)申请办理招标登记,招标人自己组织招标或委托招标代理机构代理招标,编制招标文件,对投标单位进行资格审查,发放招标文件,组织勘察现场和进行答疑,投标人编制的递交投标书,开标、评标、定标,发出中标通知书,签订勘察合同。

4)在评标、定标上,着重考虑勘察方案的优劣,同时也考虑勘察进度的快慢,勘察收费依据与取费的合理性、正确性,以及勘察资历和社会信誉等因素。

(2)工程设计招标投标的主要特点。

1)设计招标在招标的条件、程序、方式上,与勘察招标相同。

2)在招标的范围和形式上,主要实行设计方案招标,可以一次性总招标,也可以分单项、分专业招标。

3)在评标、定标上,强调把设计方案的优劣作为择优、确定中标的主要依据,同时也考虑设计经济效益的好坏、设计进度的快慢、设计费报价的高低,以及设计资历和社会信誉等因素。

4)中标人应承担初步设计和施工图设计,经招标人同意也可以向其他具有相应资格的设计单位进行一次性委托分包。

2.施工招标投标的特点

建设工程施工是指把设计图纸变成预期的建筑产品的活动。施工招标投标是目前我国建设工程招标投标中开展得比较早、比较多、比较好的一类,其程序和相关制度具有代表性、典型性,甚至可以说,建设工程其他类型的招标投标制度,都是承袭施工招标投标制度而来的。就施工招标投标本身而言,其特点主要是:

(1)在招标条件上,比较强调建设资金的充分到位。

(2)在招标方式上,强调公开招标、邀请招标,议标方式受到严格限制甚至被禁止。

(3)在投标和评标、定标中,要综合考虑价格、工期、技术、质量、安全、信誉等因素,价格因素所占分量比较突出,可以说是关键的一环,常常起决定性作用。

3.工程建设监理招标投标的特点

工程建设监理是指具有相应资质的监理单位和监理工程师,受建设单位或个人的委托,独立对工程建设过程进行组织、协调、监督、控制和服务的专业化活动。工程建设监理招标投标的主要特点是:

(1)在性质上,属工程咨询招标投标的范畴。

(2)在招标的范围上,可以包括工程建设过程中的全部工作,如项目建设前期的可行性研究、项目评估等,项目实施阶段的勘察、设计、施工等,也可以只包括工程建设过程中的部分工作,通常主要是施工监理工作。

(3)在评标、定标上,综合考虑监理规划(或监理大纲)、人员素质、监理业绩、监理取费、检测手段等因素,但其中最主要的考虑因素是人员素质,分值所占比重较大。

4.材料设备采购招标投标的特点

建设工程材料设备是指用于建设工程的各种建筑材料和设备。材料设备采购招标投标的主要特点是:

(1)在招标形式上,一般应优先考虑在国内招标。

(2)在招标范围上,一般为大宗的而不是零星的建设工程材料设备采购,如锅炉、电梯、空调等的采购。

(3)在招标内容上,可以就整个工程建设项目所需的全部材料设备进行总招标;也可以就单项工程所需材料设备进行分项招标或者就单件(台)材料设备进行招标;还可以进行从项目的设计,材料设备生产、制造、供应和安装调试到试用投产的工程技术材料设备的成套招标。

(4)在招标中,一般要求做标底,标底在评标、定标中具有重要意义。

(5)允许具有相应资质的投标人就部分或者全部招标内容进行投标,也可以联合投标,但应在投标文件中明确一个总牵头单位承担全部责任。

5.工程总承包招标投标的特点

工程总承包,简单地讲,是指对工程全过程的承包。按其具体范围,可分为三种情况:一是对工程建设项目从可行性研究、勘察、设计、材料设备采购、施工、安装,直到竣工验收、交付使用、质量保修等的全过程实行总承包,由一个承包商对建设单位或个人负总责任,建设单位或个人一般只负责提供项目投资、使用要求,以及竣工、交付使用期限,这也就是所谓的交钥匙工程。二是对工程建设项目实施阶段从勘察、设计、材料设备采购、施工、安装,直到交付使用等的全过程实行一次性总承包。三是对整个工程建设项目的某一阶段(如施工)或某几个阶段(如设计、施工、材料设备采购等)实行一次性总承包。工程总承包招投标的主要特点是:

(1)它是一种带有综合性的全过程的一次性招标投标。

(2)投标人在中标后应当自行完成中标工程的主要部分(如主体结构等),对中标工程范围内的其他部分,经发包人同意,有权作为招标人组织分包招标投标或依法委托具有相应资质的招标代理机构组织分包招标投标,并与中标的分包投标人签订工程分包合同。

(3)分包招标投标的运作一般按照有关总承包招标投标的规定执行。

二、建设工程招标投标的基本原则

建设工程招标投标的基本原则是指在建设工程招标投标过程中自始至终应该遵循的最基本的原则。《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第十六条规定:“建筑工程发包与承包的招标投标活动,应当遵循公开、公正、平等竞争的原则,择优选择承包单位”。这两部法律明确确定了我国招标投标活动的基本原则。

1.公开原则

招标投标活动的公开原则,首先是进行招标活动的信息要公开。采用公开招标方式,必须依法发布招标项目的招标公告,必须通过国家指定的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布。无论是招标公告、资格预审公告,还是投标邀请书,都应当载明能大体满足潜在投标人决定是否参加投标竞争所需要的信息。另外,开标的程序、评标的标准和程序、中标的结果等都应当公开。

但是,信息的公开是相对的,对于一些需要保密的信息是绝对不可以公开的。例如,评标委员会成员的名单在确定中标结果以前不可以公开。

2.公平原则

招标投标活动的公平原则,要求招标人或评标委员会严格按照规定的条件和程序办事,同等地对待每一个投标竞争者,不得对不同的投标竞争者采用不同的标准。招标人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。

3.公正原则

在招标投标活动中招标人或评标委员会的行为应当公正,对所有的投标竞争者都应平等对待,不能有特殊。特别是在评标时,评标标准应当明确、严格,对所有在投标截止日期以后送到的投标书都应拒收,与投标人有利害关系的人员都不得作为评标委员会的成员。招标人和投标人双方在招标投标活动中的地位平等,任何一方不得向另一方提出不合理的要求,不得将自己的意志强加给对方。

4.诚实信用原则

诚实信用是民事活动的一项基本原则,招标投标活动是以订立采购合同为目的的民事活动,当然也适用这一原则。诚实信用原则要求招标投标各方都要诚实守信,不得有欺骗、背信的行为。

严格意义上说,诚实信用原则是市场经济交易当事人应该严格遵循的道德准则。将道德规范的诚实信用通过法律规定被确认为法律规则以后,虽然没有失去伦理道德的内涵,但是已经使之成为法律上的一项重要原则。在法律上,诚实信用原则属于强制性规范,当事人不得以任何理由加以排除和规避。

5.求效、择优原则

求效、择优原则,是建设工程招标投标的终极原则。实行建设工程招标投标的目的就是追求最佳的投资效益,在众多的竞争者中选择出最优秀、最理想的投标人作为中标人。讲求效益和择优定标是建设工程招标投标活动的主要目标。在建设工程招标投标活动中,除了要坚持合法、公开、公正等前提性、基础性原则外,还必须贯彻求效、择优的目的性原则。贯彻求效、择优原则,最重要的是要有一套科学合理的招标投标程序和评标、定标办法。

三、建设工程招标投标主体的权利与义务

1.招标人

建设工程招标人是指依法提出招标项目,进行招标的法人或者其他组织,通常为该建设工程的投资人即项目业主或建设单位。建设工程招标人在建设工程招标投标活动中起主导作用。

在我国,随着投资管理体制的改革,投资主体已由过去单一的政府投资发展为国家、集体、个人多元化投资。与投资主体多元化相适应,建设工程招标人也多种多样,出现了多样化趋势,包括各类企业单位、机关、事业单位、社会团体、合伙企业、个人独资企业、外国企业及企业的分支机构等。下面将与招标人有关的知识做一简单介绍。

(1)建设工程招标人的招标资质。

建设工程招标人的招标资质又称招标资格,是指建设工程招标人能够自己组织招标活动所必须具备的条件和素质。由于招标人自己组织招标是通过其设立的招标组织进行的,因此招标人的招标资质实质上就是招标人设立的招标组织的资质。建设工程招标人自行办理招标必须具备的条件有下面几点:

1)具有法人资格,或依法成立的其他组织。

2)有与招标工程相适应的经济、技术管理人员。

3)有组织编制招标文件的能力。

4)有审查投标单位资质的能力。

5)有组织开标、评标、定标的能力。

从条件要求来看,主要指招标人必须设立专门的招标组织;必须有与招标工程规模和复杂程度相适应的工程技术、预算、财务和工程式管理等方面的专业技术力量;有从事同类工程建设招标的经验;熟悉和掌握招标投标法及有关法律规章。凡符合上述要求的,招标人应向招标投标管理机构备案后组织招标。招标投标管理机构可以通过申报备案制度审查招标人是否符合条件。招标人不具备上述1)~5)项条件的,不得自行组织招标,只能委托招标代理机构或代理组织招标。

对建设工程招标人招标资质的管理,目前国家只是通过向招标投标管理机构备案进行监督和管理,没有具体的等级划分和资质认定标准,随着建设工程项目招标投标制度的进一步完善,我国应该建立一套完整的对招标人进行资质认定和管理的办法。

(2)建设工程招标人的权利。

1)自行组织招标或者委托招标的权利。招标人是工程建设项目的投资责任者和利益主体,也是项目的发包人。招标人发包工程项目,凡具备招标资格的,有权自己组织招标,自行办理招标事宜;不具有招标资格的,则要委托具备相应资质的招标代理机构或代理组织招标、代为办理招标事宜的权利。招标人委托招标代理机构进行招标时,享有自由选择招标代理机构并核验其资质证书的权利,同时享有参与整个招标过程的权利,招标人代表有权参加评标组织。任何机关、社会团体、企事业单位和个人不得以任何理由为招标人指定或变相指定招标代理机构,招标代理机构只能由招标人选定。在招标人委托招标代理机构代理招标的情况下,招标人对招标代理机构办理的招标事务要承担法律后果,因此不能随便委托了事,必须对招标代理机构的代理活动,特别是评标、定标代理活动进行必要的监督,这就要求招标人在委托招标时仍需保留参与招标全过程的权利,其代表可以进入评标组织,作为评标组织的组成人员之一。

2)进行投标资格审查的权利。对于要求参加投标的潜在投标人,招标人有权要求其提供资质情况的资料,进行资质审查、筛选,拒绝不合格的潜在投标人参加投标。

招标单位对参加投标的承包商进行资格审查,是招标过程中的重要一环。招标单位(或委托咨询、监理单位)对投标人的审查,要着重掌握投标者的财政状况、技术能力、管理水平、资信能力和商业信誉,以确保投标人能胜任投标的工程项目承揽工作。招标单位对投标人的资格审查内容主要包括:①企业注册证明和技术等级;②主要施工经历;③质量保证措施;④技术力量简况;⑤正在施工的承建项目;⑥施工机械设备简况;⑦资金或财务状况;⑧企业的商业信誉;⑨准备在招标工程上使用的施工机械设备;⑩准备在招标工程上采用的施工方法和施工进度安排。

3)择优选定中标人的权利。招标的目的是通过公平、公开、公正的市场竞争,确定最优中标人,以顺利地完成工程建设项目。招标过程其实就是一个优选过程。择优选定中标人,就是根据评标组织的评审意见和推荐建议确定中标人。这是招标人最重要的权利。

4)享有依法约定的其他各项权利。建设工程招标人的权利是依据法律规定而确定的,法律、法规有规定的应该依据法律、法规;法律、法规无规定时,则依双方约定,但双方的约定不得违法或损害社会公共利益和公共秩序。

(3)建设工程招标人的义务。

1)遵守法律、法规、规章和方针、政策。社会主义市场经济是法治经济,在社会主义市场经济条件下,任何行为都必须依法进行,建设工程招标行为也不例外。建设工程招标人的招标活动必须依法进行,违法或违规、违章的行为不仅不受法律保护,而且还要承担相应的法律责任。遵纪守法是建设工程招标人的首要义务。

2)接受招标投标管理机构管理和监督的义务。为了保证建设工程招标投标活动公开、公平、公正,建设工程招标投标活动必须在招标投标管理机构的行政监督管理下进行。

3)不侵犯投标人合法权益的义务。招标人、投标人是招投标活动的双方,他们在招标投标中的地位是完全平等的,各方在招标投标过程中都是为了自身利益而努力的,因此,招标人在行使自己权利的时候,不得侵犯投标人的合法权益,不得妨碍投标人公平竞争。

4)委托代理招标时向代理机构提供招标所需资料、支付委托费用等义务。

招标人委托招标代理机构进行招标时,应承担的义务主要包括:①招标人对于招标代理机构在委托授权的范围内所办理的招标事务的后果直接接受并承担民事责任;②招标人应向招标代理机构提供招标所需的有关资料,提供为办理受托事务必需的费用;③招标人应向招标代理机构支付委托费或报酬。支付委托费或报酬的标准和期限依法律规定或合同的约定;④招标人应赔偿招标代理机构在执行受托任务中非因自己过错所遭受的损失。

5)保密的义务。建设工程招标投标活动应当遵循公开原则,但对可能影响公平竞争的信息,招标人必须保密。招标人设有标底的,标底必须保密。尤其在现阶段市场竞争日益激烈的情况下,保密义务尤显重要。

6)与中标人签订并履行合同的义务。招标投标的最终结果是择优确定中标人,与中标人签订并履行合同。如果无故不签订和履行合同,则应该依法承担法律责任。

7)承担依法约定的其他各项义务。在建设工程招标投标过程中,招标人与他人依法约定的义务,也应认真履行。但是,需要注意的是,约定不能违反法律规定,违反法律的约定属于无效约定;并且,约定必须双方自愿,不得强迫或欺诈。

2.投标人

建设工程投标人是建设工程招标投标活动中的另一主体,是指响应招标并购买招标文件参加投标的法人或其他组织。投标人应当具备承担招标项目的能力。参加投标活动必须具备一定的条件,不是所有感兴趣的法人或其他组织都可以参加投标的。《招标投标法》第二十六条规定:“投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件有要求或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。”投标人通常应具备的基本条件主要有下面几点:①必须有与招标文件要求相适应的人力、物力和财力;②必须有符合招标文件要求的资质证书和相应的工作经验与业绩证明;③必须有符合法律、法规规定的其他条件。

建设工程项目投标人主要是指勘察设计企业、施工单位、建筑装饰装修企业、工程材料设备供应(采购)单位、工程总承包单位及咨询、监理单位等。

(1)建设工程投标人的投标资质。根据《建筑法》的有关规定,承包建筑工程的企业应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工单位超越本企业资质登记许可的业务范围或以任何形式用其他施工单位的名义承揽工程。《建筑业企业资质管理规定》和《建设工程勘察设计企业资质管理规定》中规定各等级具有不同的承担工程项目的能力,各企业应当在其资质等级范围内承揽工程。

建设工程投标人的投标资质又称投标资格,是指建设工程投标人参加投标所必须具备的条件和素质,包括资历、业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术力量、技术装备、社会信誉等几个方面的因素。对建设工程投标人的投标资质进行管理,主要是政府主管机构对建设工程投标人的投标资质提出认定和划分标准,确定具体等级,发放相应证书,并对证书的使用进行监督检查。由于我国已对从事勘察、设计、施工、建筑装饰装修、工程材料设备供应、工程总承包及咨询、监理等活动的企业实行了从业资格认证制度,以上企业必须依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内从事相应的工程建设活动。应禁止无相应资质的企业进入工程建设市场。所以,在建设工程招标投标管理中,一般可不再对勘察设计企业、施工单位、建筑装饰装修企业、工程材料设备供应单位、工程总承包单位及咨询、监理单位等发放专门的投标资质证书,只需对它们已取得的相应等级的资质证书进行验证,即将工程勘察、设计、施工、建筑装饰装修、工程材料设备供应、工程总承包及咨询、监理等资质证书直接确认为相应的投标资质证书。实践中也有核发投标许可证的,对外地的承包商审核其资质后发放投标许可证。这种投标许可证实际上是一种地方保护措施,而不是对投标资质进行管理的手段。还有一种投标许可证,是根据承包商已取得的勘察、设计、施工、监理和材料设备采购等从业资质的情况对所有承包商核发的,是一种专门对承包商投标资质进行管理的措施。承包商在实际参加投标时,只要持有这种投标许可证即可,不需要再提交勘察、设计、施工、监理、材料设备采购等从业资质证件,这对投标人和招标投标管理者来说都比较方便。

1)建设工程勘察设计企业:建设工程勘察设计企业参加建设工程勘察设计招标投标活动必须持有相应的勘察设计资质证书,并在其资质证书许可的范围内进行。建设工程勘察设计企业的专业技术人员参加建设工程勘察设计招标投标活动应持有相应的执业资格证书,并在其执业资格证书许可的范围内进行。

建设工程勘察设计企业资质管理的法律依据为建设部2001年7月25日发布并实施的第93号令《建设工程勘察设计企业资质管理规定》。根据该规定,工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质;工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质,每种资质各有其相应等级(如工程勘察、设计综合资质只设甲级)。

2)施工单位和项目经理:施工单位参加建设工程招标投标活动,应当在其资质证书许可范围内进行。少数市场信誉好、素质较高的企业,经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市建设行政主管部门批准后,可适度超出资质证书所核定的承包工程范围,投标承揽工程。施工单位的专业技术人员参加建设工程施工招标投标活动,应持有相应的执业资格证书,并在其执业资格证书许可范围内进行。

此外,在建设工程项目招标中,国内实行项目经理认证制度。项目经理是一种岗位职务,指受企业法定代表人委托对工程项目全过程全面负责的项目管理者,是企业法定代表人在工程项目上的代表。因此,要求企业在投标承包工程时,应同时报出承担工程项目管理的项目经理的资质情况,接受招标人的审查和招投标管理机构的复查。没有与工程规模相适应的项目经理资质证书的,不得参与投标和承接工程任务。

在我国,项目经理资质分为一级、二级、三级。工作年限、施工经验和职称符合住建部有关规定的施工单位人员,必须参加有关单位举办的项目经理培训班并经考试合格后,才能向有关部门申请相应级别的项目经理资质证书。

为了保证建设工程的质量,并考虑项目经理的工作精力,一个项目经理原则上只能承担一个与其资质等级相适应的工程项目的管理工作,不得同时兼管多个工程。但当其负责管理的施工项目临近竣工阶段,经建设单位同意,可以兼任另一项工程的项目管理工作,否则不得私自让一个项目经理兼管多个工程。

在中标工程的实施过程中,因施工项目发生重大安全、质量事故或项目经理违法、违纪时需要更换项目经理的,企业应提出具有与工程规模相适应的资质证书的项目经理人选,征得建设单位的同意后方可更换,并报原招标投标管理机构备案。

各级项目经理的资质证书核发单位和承担建设工程项目管理的范围必须严格依据法律规定执行,如表1-1所示。

表1-1 项目经理的资质证书核发单位与承担工程项目管理范围

(续)

注:施工单位营业范围,依照国家住建部颁布的《建筑业企业资质等级》的有关规定执行。

3)建设监理单位的投标资质:建设监理单位参加建设工程监理招标投标活动,必须持有相应的建设监理资质证书,并在其资质证书许可的范围内进行。建设监理单位的专业技术人员参加建设工程监理招标投标活动,应持有相应的执业资格证书,并在其执业资格许可的范围内进行。

4)建设工程材料设备供应单位的投标资质:建设工程材料设备供应单位,包括具有法人资格的建设工程材料设备生产、制造厂家、材料设备公司、设备成套承包公司等。目前,我国实行资质管理的建设工程材料设备供应单位主要是混凝土预制构件生产企业、商品混凝土生产企业和机电设备成套供应单位。

混凝土预制构件生产企业和商品混凝土生产企业参加建设工程材料设备招标投标活动,必须持有相应的资质证书,并在其资质证书许可的范围内进行。混凝土预制构件生产企业、商品混凝土生产企业的专业技术人员参加建设工程材料设备招投标活动,应持有相应的执业资格证书,并在其执业资格证书许可的范围内进行。

机电设备成套供应单位参加建设工程材料设备招投标活动,必须持有相应的资质证书,并在其资质证书许可的范围内进行。机电设备成套供应单位的专业技术人员参加建设工程材料设备招标投标活动,应持有相应的执业资格证书,并在其执业资格证书许可的范围内进行。

5)工程总承包单位的投标资质:工程总承包又称工程总包,是指业主将一个建设项目的勘察、设计、施工、材料设备采购等全过程或者其中某一阶段或多阶段的全部工作发包给一个总承包商,由该承包商统一组织实施和协调,对业主负全面责任。工程总承包是相对于工程分承包(又称分包)而言的,工程分承包是指总承包商把承包工程中的工程发包给具有相应资质的分承包商,分承包商不与业主发生直接经济关系,而在总承包商统筹协调下完成分包工程任务,对总承包商负责。

工程总承包单位,按其总承包业务范围,可以分为项目全过程总承包单位、勘察总承包单位、设计总承包单位、施工总承包单位、材料设备采购总承包单位等。目前我国实行资质管理的工程总承包单位主要是勘察设计总承包单位、施工总承包单位等。

工程总承包单位参加工程总承包招标投标活动,必须具有相应的工程总承包资质,并在其资质证书许可的范围内进行。工程总承包单位的专业技术人员参加建设工程总承包招标投标活动,应持有相应的执业资格证书,并在其执业资格证书许可的范围内进行。

(2)建设工程投标人的权利。

1)有权平等获得和利用招标信息。招标信息是投标决策的基础和前提。投标人不掌握招标信息,就不可能参加投标。投标人掌握的招标信息是否真实、准确、及时、完整,对投标工作具有非常重要的影响。投标人主要是通过招标人发布的招标公告获得招标信息,也可以从政府主管部门公布的工程报建登记处获得。能够保证投标人平等获得招标信息,是招标人和政府主管部门的重要义务。

2)有权按照招标文件的要求自主投标或组成联合体投标。为了更好地把握投标竞争机会,提高中标率,投标人可以根据自身的实力和投标文件的要求,自主决定是独自参加投标竞争还是与其他投标人组成一个联合体以一个投标人的身份共同投标。在此需要注意的是,联合体投标是一种联营行为,联合体各方对招标人承担连带责任,与串通投标是性质完全不同的两个概念。有关联合体投标需要了解的几个问题,下面将做一简单介绍。

①联合体承包的各方为法人或者法人之外的其他组织。形式可以是两个以上法人组成的联合体、两个以上非法人组织组成的联合体或者是法人与其他组织组成的联合体。

②联合体是一个临时性的组织,不具有法人资格。组成联合体的目的是增强投标竞争能力,减少联合体各方因支付巨额履约保证而产生的资金负担,分散联合体各方的投标风险,弥补有关各方技术力量的相对不足,提高共同承担的项目完工的可靠性。如果属于共同注册并进行长期经营活动的“合资公司”等法人形式的联合体,则不属于《招标投标法》所称的联合体。

③是否组成联合体由联合体各方自己决定。

④联合体对外“以一个投标人的身份”共同投标。

⑤联合体各方均应具备相应的资格条件。由同一专业的单位不同资质等级的各方组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。

3)有权要求对招标文件中的有关问题进行答疑。对招标文件中的有关问题进行答疑是指招标人或招标代理机构的答疑。投标人参加投标,必须编制投标文件。而编制投标文件的基本依据就是招标文件。正确理解和领会招标文件是编制投标文件的前提。对招标文件不清楚和有疑问的问题,投标人有权要求给予澄清或解释,以利于准确领会和把握招标意图。所以,投标人有权要求招标人或招标代理机构对相关问题进行答疑。

4)有权确定自己的投标报价。投标人参加投标,是参加建筑市场的竞争活动,各个投标人之间是一种市场竞争关系。投标竞争是投标人自主经营、自负盈亏、自我发展壮大的强大动力。所以,建设工程招标投标活动必须按照市场经济的规律办事。对投标人的投标报价,由投标人根据自身的情况自主确定,任何单位和个人都不得非法干涉。投标人根据自身的经营状况、利润目标和市场行情,科学合理地确定投标报价,是整个投标活动中关键的一环。

5)有权参与或放弃投标竞争。在社会主义市场经济条件下,投标人应该有平等参与投标竞争的权利。既然参与投标竞争是投标人的权利,那么投标人就有权决定参与或放弃。对于投标人来说,参加不参加投标,是否参加到底,完全是投标人依据自己的愿望自主决定的。任何单位不得强迫、胁迫投标人参加投标,更不得强迫或变相强迫投标人“陪标”,也不能阻止投标人中途放弃投标。

6)有权要求优质优价。价格(包括取费、酬金等)问题,属于招标投标中的一个核心问题。在实践中,很多投标人为了取得建设项目的中标而互相盲目压价,从而不利于建设质量的提高,也有害于建设工程市场的良性发展。为了保证建设工程的安全和质量,必须防止和克服只为争得项目中标而不切实际或盲目降低压价现象,投标人有权要求实行优质优价,避免投标人之间的恶性竞争。

7)有权控告、检举违法或违规行为。在建设工程的招标投标活动中,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动有违反法律、法规的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门控告、检举。

(3)建设工程投标人的义务。

1)遵守法律、法规、规章和方针、政策。建设工程投标人的投标活动必须依法进行,在法治经济条件下,遵纪守法是建设工程投标人的首要义务。违法、违规行为应承担相应的法律责任。

2)接受招标投标管理机构的监督管理。《招标投标法》规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”为了保证建设工程招投标活动公开、公平、公正竞争,建设工程招标投标活动必须在招标投标管理机构的监督管理下进行。

3)保证所提供文件的真实性,提供投标保证金或其他形式的担保。投标人在投标过程中所提供的投标文件必须真实、可靠,并对此予以保证。让投标人提供投标保证金或其他形式的担保属于一种保障措施,目的在于使投标人的保证落到实处,使招投标活动保持应有的严肃性和规范性,建立和维持招标投标活动的正常秩序,最终能够圆满实现招标投标。

4)按招标人或招标代理人的要求对投标文件的有关问题进行答疑。投标文件是在招标文件的基础上编制的。正确理解投标文件,是准确判断投标文件是否实质性响应招标文件的前提。所以,能否正确理解投标文件是至关重要的问题,对投标文件中不清楚的问题,投标人有义务向招标人或招标代理机构进行答疑。

5)中标后与招标人签订合同并履行合同。中标后投标人与招标人签订合同并实际履行合同,是实现招标投标制度的目的所在。中标的投标人签订合同后必须亲自履行,不得私自将中标的建设工程任务转手给他人承包。如果需要将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包,则应该在投标文件中予以说明,并经招标人认可后才能进行分包。

6)履行依法约定的其他义务。在建设工程招标投标过程中,投标人和招标人、招标代理人可以在遵守法律的前提下互相协商,约定一定的义务。双方自愿约定的义务也是具有法律效力的,也必须依法履行,否则要承担相应的法律责任。

四、招标投标行政监管机关

建设工程招标投标涉及国家利益、社会公共利益和公众安全,因而必须对其实行强有力的政府监管。建设工程招标投标活动及其当事人应当依法接受相关监督管理。

1.建设工程招标投标监管体制

建设工程招标投标涉及各行各业的较多部门,如果都各自为政,必然会导致建筑市场的混乱无序,难以管理。为了维护我国建筑市场的统一性、有序性和开放性。我国法律规定最高建设行政主管部门——住建部作为全国最高招标投标管理机构。在住建部的统一监管下,实行省、市、县三级建设行政主管部门对所辖行政区内的建设工程招标投标分级管理。

各级建设行政主管部门作为本行政区域内建设工程招标投标工作的统一监督管理部门,其主要职责是:

(1)指导建筑活动,规范建筑市场,发展建筑产业,制定有关建设工程招标投标的发展战略、规划、行业规范和相关方针、政策、行为规则、标准和监管措施,组织宣传、贯彻有关建设工程招标投标的法律、法规、规章,进行执法检查及监督。

(2)指导、检查和协调本行政区域内建设工程的招标投标活动,总结交流经验,提供高效率的规范化服务。

(3)负责对当事人的招标投标资质、中介服务机构的资质和有关专业技术人员的执业资格的监督,开展招标投标管理人员的岗位培训。

(4)会同有关专业主管部门及其直属单位办理有关专业工程招标投标事宜。

(5)调解建设工程招标投标纠纷,查处建设工程招标投标违法、违规行为,否决违反招标投标规定的定标结果。

2.建设工程招标投标分级管理

建设工程招标投标分级管理是指省、市、县三级建设行政主管部门依照各自的权限,对本行政区域内的建设工程招标投标分别管理,即分级属地管理。

实行建设行政主管部门系统内的分级属地管理,是现行建设工程项目投资管理体制的要求,是进一步提高招标工作效率和质量的重要措施,有利于更好地实现建设行政主管部门对本行政区域建设工程招标投标工作的统一监管。

3.建设工程招标投标监管机关

建设工程招标投标监管机关是指经政府主管部门批准设立的隶属于同级建设行政主管部门的省、市、县建设工程招标投标办公室。

各级建设工程招标投标监管机关从机构设置、人员编制来看,其性质是代表政府行使行政监管职能的事业单位。建设行政主管部门与建设工程招标投标监管机关之间是领导与被领导的关系。省、市、县建设工程招标投标监管机关的上级与下级之间有业务上的指导和监督关系。在此需要注意的是,为了保证建设工程招标投标监管机关能够充分发挥作用,建设工程招标投标监管机关必须与建设工程交易中心和建设工程招标代理机构进行机构分设,职能分离。

建设工程招标投标监管机关的职权,概括起来可以分为两个方面,一方面是承担具体负责建设工程招标投标管理工作的职责。也就是说,建设行政主管部门作为本行政区域内建设工程招标投标工作统一归口管理部门的职责,具体是由建设工程招标投标监管机关全面承担的。这时,建设工程招标投标监管机关行使职权是在建设行政主管部门的名义下进行的。另一方面是在招标投标管理活动中享有可独立以自己的名义行使的管理职能。根据我国法律规定,建设工程招标投标监管机关的职权具体来说主要有:

(1)办理建设工程项目报建登记。

(2)审查发放招标组织资质证书、招标代理人及标底编制单位的资质证书。

(3)接受招标申请书,对招标工程应该具备的招标条件、招标人的招标资质、招标代理人的招标代理资质、采用的招标方式进行审查认定。

(4)接受招标文件并进行审查认定,对招标人要求变更发出后的招标文件进行审批。

(5)对投标人的投标资质进行审查。

(6)对标底进行审定。

(7)对评标、定标办法进行审查认定,对招标投标活动进行全过程监督,对开标、评标、定标活动进行现场监督。

(8)核发或者与招标人联合发出中标通知书。

(9)审查合同草案,监督承发包合同的签订和履行。

(10)调解招标人和投标人在招标投标活动中或合同履行过程中发生的纠纷。

(11)查处建设工程招标投标方面的违法行为,接受委托依法实施相应的行政处罚。