第三节　非营利法人

第八十七条

为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。

非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

【条文主旨】

本条是关于非营利法人定义及种类的规定。

【立法要点及理由】

非营利法人是与营利法人相对应的法律概念，作为民法总则确定的基本分类类型，有必要在法律条文中对其加以准确描述。那么，什么是非营利法人？如何抓住其本质特征给它下一个定义，从而能够据以清晰地区别于本章第二节规定的营利法人？本条第一款抓住法人的成立目的以及是否在存续期间向法人的成员、设立人分配利润这两个本质点，对上述问题作了回答。质言之，凡不是以营利为目的成立（即为公益目的或者其他非营利目的成立），且在法人存续期间不向其成员或者设立人分配利润的法人，就是非营利法人。本条第二款是个开放性的规定，列举了非营利法人的具体类型，包括但不限于事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构，能够包容现实生活中已经存在的其他非营利法人，并为未来非营利法人的发展预留空间。

非营利法人，是“营利法人”的对称，指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向其成员或者设立人分配利润的法人。“非营利法人”的法律概念在我国系民法总则首创，在此之前，与“非营利法人”含义相同、概念最为接近的法律概念是“非营利性法人”，“非营利性法人”作为一个法律概念最早出现在《基金会管理条例》第二条。该条规定：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”与“非营利法人”含义相近的法律概念还有“非营利性组织”“非营利性社会组织”“从事非营利性社会服务活动的社会组织”等。比如，《社会团体登记管理条例》第二条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条规定：“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”财政部制定的《民间非营利组织会计制度》则直接在规章名称中使用了“民间非营利组织”的概念，用以指称包括社会团体、基金会和民办非企业单位在内的各类民间非营利组织。

非营利法人既包括面向社会大众，以满足不特定多数人的利益为目的的公益法人，如中华慈善总会、中国红十字会、环境保护协会、保护妇女儿童组织、各类基金会等；也包括为其他非营利目的成立的法人，比如为互助互益目的（即既非为公益又非为成员的经济利益，而是为成员的非经济利益）而成立的互益性法人（又称为共益性法人），仅面向成员提供服务，如商会、行业协会、学会、俱乐部等。非营利法人均不得分配利润，这是由其设立目的决定的。非营利法人如果在其存续期间分配利润，则与营利法人难以区分，背离非营利法人的设立目的。尽管非营利法人均不得分配利润，但在法人终止后能否分配剩余财产方面，为公益目的设立的非营利法人与为其他目的设立的非营利法人不同。为其他目的设立的非营利法人可以分配剩余财产，但为公益目的设立的非营利法人不得分配剩余财产。将非营利法人按照为公益为目的设立和为其他非营利目的设立进行区分，有助于国家针对不同性质的非营利法人，制定不同的法律规范和政策措施，更好地促进各类非营利法人的发展。

把法人区分为营利法人和非营利法人，在境外有立法先例。日本将法人分为营利法人和一般法人（非营利法人）。一般法人，是指一般社团法人和一般财团法人，其均为非营利法人。为此，日本专门颁布了《一般社团法人及一般财团法人法》。将一般法人（非营利法人）进一步细分为公益法人和其他一般法人。成为一般社团法人或一般财团法人的要件是不以营利为目的，且不得分配利润。成为公益社团法人或公益财团法人，除了非营利性外，还要求公益性。美国律师协会起草的《美国非营利法人示范法（1987年）》已被美国多数州采用，该法将非营利法人划分为三种类型：公益法人、互益法人和宗教法人。美国国内税务局也依照公益和互益的标准，将非营利法人划分为服务公众型和服务成员型两大类。《美国非营利法人示范法》和《联邦税法》在非营利法人的类型划分上有差别，《美国非营利法人示范法》将宗教法人作为一种单独类型，《联邦税法》将宗教法人归入公益法人类型之中。但总体而言，美国非营利法人的法律形态是按照组织目的标准进行划分的，公益法人和互益法人为其基本类型。《俄罗斯民法典》第50条规定：“法人，可以是以获取利润为其活动之主要目的的组织（营利性组织），或者是不以获取利润为其活动之主要目的，也不在其参加者中分配所获利润的组织（非营利性组织）。”保加利亚的非营利法人既包括以公益为目的的非营利法人，也包括以私人利益为目的的非营利法人。《保加利亚非营利法人法》第2条第1款规定：“非营利法人可以自由决定其目的并可以决定从事公益活动或为私人利益而活动，这些决定应在章程、组织章程细则或附属修订中阐明。”《保加利亚非营利法人法》明确禁止所有的非营利法人分配利润，该法第3条第6款规定：“非营利法人不能分配利润。”关于清算后剩余财产的分配，则区别公益法人与其他非营利法人，设定了不同的处置规则。

其实，我国相关法律和行政法规已在按照营利法人和非营利法人的思路立法。比如，民办教育促进法第十九条规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。”“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。”“营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”

本条第二款对几种典型的非营利法人作了列举，但非营利法人并不限于这些具体列举的“事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构”，还包括其他非营利法人。为此，本款使用了“等”字。对于现实生活中已经存在或者可能出现的其他法人组织，如果符合非营利法人的特征，可以归入非营利法人。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：

1.关于“出资人、设立人或者会员”的理解。本条第一款规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。”关于本款规定的“出资人、设立人或者会员”，对于传统民法学上的社团法人而言，是指其成员（社员）；对于财团法人（捐助法人）而言，是指其设立人（捐助人）。民法总则未在条文表述中使用“法人成员”或“法人社员”的概念，而是使用了更为通俗化的“出资人”“会员”的概念。需要注意的是，本款同时使用了法人的“出资人”“会员”的概念，这两个概念加在一起，其外延与“法人成员”或“法人社员”相同。

2.关于“非营利”概念的理解。本条所称的“非营利”概念，是相对“营利”而言的。关于“非营利”的含义，可从“营利”与“赢利”“盈利”的区别中加以把握。根据汉语词典，“赢”，意为“赚”，相对于“赔”，从而“赢利”是指赚得了利润或者即指利润，是一种静态的表示。“盈”，意为充满、多余，“盈利”即指利润，或者较多的利润，属于财会专业术语。而“营”的意思是谋求，“营利”相应地是指谋求利润，“营利目的”或“营利性”，就是指以谋求利润为目的。因此，“非营利目的”或“非营利性”的含义，并不是经济学意义上的无利润，也不是不从事经营活动，而是一个用以界定组织性质的词汇，它指这种组织的运作目的不是为获取利润。《社会团体登记管理条例》第二条将社会团体定义为“中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”；第四条第二款规定“社会团体不得从事营利性经营活动”，也就是说，可以从事非营利性经营活动。

2010年12月27日，民政部发布《民政部关于清理本部门规章、规范性文件的公告》（民政部公告第193号），指出：“根据国务院办公厅《关于做好规章清理工作有关问题的通知》（国办发〔2010〕28号）的有关要求，我部开展了对规章、规范性文件的全面清理工作。经2010年12月20日我部第3次部务会议审议通过，继续有效的规章33件，废止的规章1件；继续有效的规范性文件130件，废止的规范性文件72件。现将民政部现行有效规章目录和规范性文件清理结果目录予以公布。”第193号公告有两个附件，附件1为“民政部现行有效规章目录”；附件2为“民政部规范性文件清理结果目录”。在附件2中，又进一步区分为“继续有效的规范性文件目录”和“废止的规范性文件目录”。在“废止的规范性文件目录”中，第10项为《民政部、国家工商行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》。也就是说，自2010年12月27日起，《民政部、国家工商行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》被废止。但其后至今，并无新的替代性的相关行政法规、部门规章或规章性文件对社会团体开展经营活动问题进行规范。关于社会团体开展经营活动问题，需要关注后续可能出台的相关规范。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第五十条，《基金会管理条例》第二条，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条。

第八十八条

具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。

【条文主旨】

本条是关于事业单位法人资格取得的规定。

【立法要点及理由】

本条明确了事业单位是为适应经济社会发展需要，提供公益服务而设立，并根据是否依法需要办理法人登记，分别规定了不同的法人资格取得时间：依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格；依法需要办理法人登记的，经依法登记成立，取得事业单位法人资格。民法总则规定的事业单位法人仅指从事公益服务的事业单位，不再包括承担行政职能和从事生产经营活动的事业单位。这符合中央关于事业单位分类改革的方向，也有利于促进事业单位法人的长远健康发展。

民法通则第五十条第二款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”因此，事业单位法人是民法通则确定的法人类型。但民法通则并未对事业单位进行概念上的界定。根据1998年国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。国家事业单位登记管理局制定的《事业单位登记管理暂行条例实施细则》对事业单位的定义进行了细化，该实施细则第四条规定：“本细则所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、广播电视、社会福利、救助减灾、统计调查、技术推广与实验、公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、法律服务、资源管理事务、质量技术监督事务、经济监督事务、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询、人才交流、就业服务、机关后勤服务等活动的社会服务组织。”上述条例及实施细则是我国目前关于事业单位进行法律调整的主要依据。

依照《事业单位登记管理暂行条例》第三条规定，事业单位经县级以上各级人民政府及其有关主管部门批准成立后，应当依照条例的规定登记或者备案；事业单位应当具备法人条件。依照该条例第五条规定，县级以上各级人民政府机构编制管理机关所属的事业单位登记管理机构负责实施事业单位的登记管理工作；事业单位实行分级登记管理。该条例第六条至第八条规定了办理事业单位法人登记的条件和程序。第六条规定：“申请事业单位法人登记，应当具备下列条件：（一）经审批机关批准设立；（二）有自己的名称、组织机构和场所；（三）有与其业务活动相适应的从业人员；（四）有与其业务活动相适应的经费来源；（五）能够独立承担民事责任。”第七条规定：“申请事业单位法人登记，应当向登记管理机关提交下列文件：（一）登记申请书；（二）审批机关的批准文件；（三）场所使用权证明；（四）经费来源证明；（五）其他有关证明文件。”第八条规定：“登记管理机关应当自收到登记申请书之日起30日内依照本条例的规定进行审查，作出准予登记或者不予登记的决定。准予登记的，发给《事业单位法人证书》；不予登记的，应当说明理由。”

除规定经登记取得事业单位法人资格外，《事业单位登记管理暂行条例》还规定了自批准之日起即取得法人资格的，不需登记，但要备案。该条例第十一条规定：“法律规定具备法人条件、自批准设立之日起即取得法人资格的事业单位，或者法律、其他行政法规规定具备法人条件、经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证书的事业单位，不再办理事业单位法人登记，由有关主管部门按照分级登记管理的规定向登记管理机关备案。县级以上各级人民政府设立的直属事业单位直接向登记管理机关备案。”第十二条第二款规定：“对备案的事业单位，登记管理机关应当自收到备案文件之日起30日内发给《事业单位法人证书》。”关于法人不经登记能否成立问题，有不同立法例。对于不经登记即可成立问题，《瑞士民法典》有相关规定。该法第52条规定：“团体组织以及有特殊目的的独立机构，在商事登记簿上登记后，即取得法人资格。公法上的团体组织及机构，非经济目的的社团、宗教财团、家庭财团，不须经上述登记。”日本和我国台湾地区民事立法要求法人须经登记成立。《日本民法典》第36条规定：“法人及外国法人必须根据本法及其他法律的规定进行登记。”《日本一般社团法人及一般财团法人法》第22条规定：“一般社团法人在其主要事务所所在地进行设立注册后成立。”我国台湾地区“民法典”第30条规定：“法人非经向主管机关登记，不得成立。”

截至2015年4月底，全国共有事业单位约112万家，已经办理事业单位法人登记的约82万家，不满足法人条件未办理登记的约30万家，登记率约为73%。从事业单位登记层级看，县级登记的事业单位法人约占全国总数的80.9%；地市级登记的约占14.75%；省级登记的约占4.35%。从行业系统及业务范围看，教育类事业单位法人约占全国总数的34.55%；卫生类约占8.99%；文化类约占3.15%；广播电视类约占1.32%；科学研究类约占0.86%；新闻出版类约占0.66%；体育类约占0.52%。

2011年《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》指出：“事业单位是经济社会发展中提供公益服务的主要载体，是我国社会主义现代化建设的重要力量。按照政事分开、事企分开和管办分离的要求，以促进公益事业发展为目的，以科学分类为基础，以深化体制机制改革为核心，总体设计、分类指导、因地制宜、先行试点、稳步推进，进一步增强事业单位活力，不断满足人民群众和经济社会发展对公益服务的需求。划分现有事业单位类别。在清理规范基础上，按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。今后，不再批准设立承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位。细分从事公益服务的事业单位。根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况，将从事公益服务的事业单位细分为两类：承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的，划入公益一类；承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类。具体由各地结合实际研究确定。”

根据中央关于分类推进事业单位改革的指导意见，我国事业单位改革的目标是将承担行政职能和从事生产经营活动的事业单位从事业单位法人中剥离出去，而从事公益服务的事业单位仍将保留在事业单位序列中长期存在。因此，民法总则仍应规定事业单位法人，考虑到事业单位分类改革正在进行中，而民法总则的规定应具有稳定性和长期性，民法总则规定的事业单位法人应仅指从事公益服务的事业单位，不再包括承担行政职能和从事生产经营活动的事业单位。这样处理符合中央关于事业单位分类改革的方向，也有利于促进事业单位法人的长远健康发展。基于此，十二届全国人大五次会议审议的《民法总则（草案）》第九十二条规定，具备法人条件，为实现公益目的设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。有的代表提出，按照事业单位改革的要求，事业单位主要是国家举办的提供公益服务的法人组织，与一般的公益性非营利法人不完全相同，建议对上述规定中有关表述再斟酌。法律委员会经研究，建议将草案第九十二条中的“为实现公益目的设立的事业单位”修改为“为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位”。[14]最终通过的民法总则采纳了法律委员会的该项修改建议，具体内容规定于民法总则第八十八条。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握民法总则规定的事业单位法人与现阶段具有事业单位名义的法人之间的关系。民法总则规定的事业单位法人仅限于“为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位”，而现阶段，事业单位改革尚在进行当中，具有事业单位名义的法人，除从事公益服务的事业单位外，还有承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位。因此，在事业单位改革完成之前，审判实践中涉及其他法律关于事业单位法人的规范的，应当在区分其属性的基础上，据实处理。以事业单位对外提供保证为例，担保法第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”第十六条规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第五十条，《事业单位登记管理暂行条例》第三条。

第八十九条

事业单位法人设理事会的，除法律另有规定外，理事会为其决策机构。事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生。

【条文主旨】

本条是关于事业单位法人组织机构的规定。

【立法要点及理由】

对于事业单位法人而言，凡适宜建立法人治理结构的均应建立健全法人治理结构，这是中央确立的事业单位法人改革方向。《事业单位登记管理暂行条例》第六条规定了申请事业单位法人登记应当具备的条件，其中第（二）项为“有自己的名称、组织机构和场所”。但是，对于事业单位应当具备哪些组织机构，该条例未作规定。

2011年《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》提出：“改革管理体制。实行政事分开，理顺政府与事业单位的关系。行政主管部门要加快职能转变，创新管理方式，减少对事业单位的微观管理和直接管理，强化制定政策法规、行业规划、标准规范和监督指导等职责，进一步落实事业单位法人自主权。对面向社会提供公益服务的事业单位，积极探索管办分离的有效实现形式，逐步取消行政级别。对不同类型事业单位实行不同的机构编制管理，科学制定机构编制标准，合理控制总量，着力优化结构，建立动态调整机制，强化监督管理。建立健全法人治理结构。面向社会提供公益服务的事业单位，探索建立理事会、董事会、管委会等多种形式的治理结构，健全决策、执行和监督机制，提高运行效率，确保公益目标实现。不宜建立法人治理结构的事业单位，要继续完善现行管理模式。”

为贯彻落实《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》精神，切实做好分类推进事业单位改革工作，经国务院同意，国务院办公厅发布《关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知》（国办发〔2011〕37号），将《关于事业单位分类的意见》《关于承担行政职能事业单位改革的意见》《关于创新事业单位机构编制管理的意见》《关于建立和完善事业单位法人治理结构的意见》《关于分类推进事业单位改革中财政有关政策的意见》《关于分类推进事业单位改革中从事生产经营活动事业单位转制为企业的若干规定》《关于分类推进事业单位改革中加强国有资产管理的意见》《关于深化事业单位工作人员收入分配制度改革的意见》《事业单位职业年金试行办法》等9个配套文件印发。

《关于建立和完善事业单位法人治理结构的意见》就建立和完善事业单位法人治理结构提出如下意见：

一、总体要求。“要把建立和完善以决策层及其领导下的管理层为主要构架的事业单位法人治理结构，作为转变政府职能、创新事业单位体制机制的重要内容和实现管办分离的重要途径。要明确事业单位决策层的决策地位，把行政主管部门对事业单位的具体管理职责交给决策层，进一步激发事业单位活力。要吸收事业单位外部人员参加决策层，扩大参与事业单位决策和监督的人员范围，进一步规范事业单位的行为，确保公益目标的实现。要明确决策层和管理层的职责权限和运行规则，进一步完善事业单位的激励约束机制，提高运行效率。”

二、主要内容。面向社会提供公益服务的事业单位要探索建立和完善法人治理结构，不宜建立法人治理结构的事业单位，要继续完善现行管理模式。

（一）建立健全决策监督机构。决策监督机构的主要组织形式是理事会，也可探索董事会、管委会等多种形式。理事会作为事业单位的决策和监督机构，依照法律法规、国家有关政策和本单位章程开展工作，接受政府监管和社会监督。理事会负责本单位的发展规划、财务预决算、重大业务、章程拟订和修订等决策事项，按照有关规定履行人事管理方面的职责，并监督本单位的运行。理事会一般由政府有关部门、举办单位、事业单位、服务对象和其他有关方面的代表组成，直接关系人民群众切身利益的事业单位，本单位以外人员担任的理事要占多数。根据事业单位的规模、职责任务和服务对象等方面特点，兼顾代表性和效率，合理确定理事会的构成和规模。结合理事所代表的不同方面，采取相应的理事产生方式，代表政府部门或相关组织的理事一般由政府部门或相关组织委派，代表服务对象和其他利益相关方的理事原则上推选产生，事业单位行政负责人及其他有关职位的负责人可以确定为当然理事。要明确理事的权利义务，建立理事责任追究机制。也可探索单独设立监事会，负责监督事业单位财务和理事、管理层人员履行职责的情况。

（二）明确管理层权责。管理层作为理事会的执行机构，由事业单位行政负责人及其他主要管理人员组成。管理层对理事会负责，按照理事会决议独立自主履行日常业务管理、财务资产管理和一般工作人员管理等职责，定期向理事会报告工作。事业单位行政负责人由理事会任命或提名，并按照人事管理权限报有关部门备案或批准。事业单位其他主要管理人员的任命和提名，根据不同情况可以采取不同的方式。

（三）制定事业单位章程。事业单位章程是法人治理结构的制度载体和理事会、管理层的运行规则，也是有关部门对事业单位进行监管的重要依据。事业单位章程应当明确理事会和管理层的关系，包括理事会的职责、构成、会议制度，理事的产生方式和任期，管理层的职责和产生方式等。事业单位章程草案由理事会通过，并经举办单位同意后，报登记管理机关核准备案。

《关于建立和完善事业单位法人治理结构的意见》为建立和完善事业单位法人治理结构提供了指引，但时至今日，改革尚未完成。一方面，仍有大量适宜建立法人治理结构的事业单位尚未建立理事会；另一方面，还有一些事业单位并不适宜建立法人治理结构，对于这样的事业单位，需要继续完善现行管理模式。制定民法总则，既要积极，体现一定的超前性；又要稳妥，充分考虑经济社会发展的阶段和事业单位法人的现状。因此，民法总则没有强行规定事业单位法人一律要设理事会，而是规定设立理事会的，理事会为其决策机构。而且，考虑到事业单位法人的内部治理情况复杂，法律可以对此作出不同的规定。同样基于事业单位法人特殊性的考虑，对于事业单位法人的法定代表人，规定依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：事业单位法人的理事会成员不一定属于清算义务人。本条规定“事业单位法人设理事会的，除法律另有规定外，理事会为其决策机构”，亦即并非所有事业单位法人的理事会都是决策机构，有的事业单位法人的理事会仅是作为咨询、协商机构存在的。民法总则第七十条第二款规定：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”鉴于并非所有事业单位法人的理事会都是决策机构，对于并非作为决策机构存在的理事会而言，其成员相应地不负有清算义务，也就不是清算义务人。

【相关规定】

《事业单位登记管理暂行条例》第六条。

第九十条

具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。

【条文主旨】

本条是关于社会团体法人资格取得的规定。

【立法要点及理由】

宪法规定了公民的结社自由，而公民依法自愿组成社会团体的权利是结社自由的一个重要方面。本条明确了社会团体法人乃基于会员共同意愿而设立，且其设立目的既可以选择为公益目的，亦可以选择为会员共同利益等非营利目的。此外，根据是否依法需要办理法人登记，分别规定了不同的法人资格取得时间：依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格；依法需要办理法人登记的，经依法登记成立，取得社会团体法人资格。

民法通则第五十条第二款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”因此，社会团体法人是民法通则确定的法人类型。但民法通则并未对社会团体进行概念上的界定。1998年国务院颁布的《社会团体登记管理条例》第二条规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。国家机关以外的组织可以作为单位会员加入社会团体。

依照《社会团体登记管理条例》第九条规定，申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请登记。该条例第十条规定了成立社会团体应当具备的条件：（1）有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；（2）有规范的名称和相应的组织机构；（3）有固定的住所；（4）有与其业务活动相适应的专职工作人员；（5）有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金；（6）有独立承担民事责任的能力。社会团体的名称应当符合法律、法规的规定，不得违背社会道德风尚。社会团体的名称应当与其业务范围、成员分布、活动地域相一致，准确反映其特征。全国性的社会团体的名称冠以“中国”“全国”“中华”等字样的，应当按照国家有关规定经过批准，地方性的社会团体的名称不得冠以“中国”“全国”“中华”等字样。

民法总则确认了社会团体法人类型。理解本条规定，需要注意以下几个方面：

一、社会团体法人必须拥有会员。依照《社会团体登记管理条例》第十条的规定，成立社会团体应当有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个。

二、社会团体法人包括的范围十分广泛，既有为公益目的设立的，亦有为会员共同利益等非营利目的设立的。前者如中华慈善总会、中国红十字会等，后者如商会、行业协会等。

三、社会团体既有依法登记成立的，也有依法不需要办理法人登记而成立的。对于需要办理登记程序的社会团体，依照《社会团体登记管理条例》第七条规定，全国性的社会团体，由国务院的登记管理机关负责登记管理；地方性的社会团体，由所在地人民政府的登记管理机关负责登记管理；跨行政区域的社会团体，由所跨行政区域的共同上一级人民政府的登记管理机关负责登记管理。根据《社会团体登记管理条例》第三条规定，参加中国人民政治协商会议的人民团体不进行登记；由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准的社会团体可以免于登记。为了认真贯彻《社会团体登记管理条例》，经党中央、国务院领导同志同意，民政部发布《民政部关于对部分团体免予社团登记有关问题的通知》，就部分社团不登记和可以免予登记的有关问题通知如下：一、参加中国人民政治协商会议的人民团体不进行社团登记。参加中国人民政治协商会议的人民团体有：中华全国总工会、中国共产主义青年团、中华全国妇女联合会、中国科学技术协会、中华全国归国华侨联合会、中华全国台湾同胞联谊会、中华全国青年联合会、中华全国工商业联合会。二、经国务院批准可以免予登记的社会团体有：中国文学艺术界联合会、中国作家协会、中华全国新闻工作者协会、中国人民对外友好协会、中国人民外交学会、中国国际贸易促进会、中国残疾人联合会、宋庆龄基金会、中国法学会、中国红十字总会、中国职工思想政治工作研究会、欧美同学会、黄埔军校同学会、中华职业教育社。三、上述可以免予登记的团体，如果愿意按《社会团体登记管理条例》规定到社会团体登记管理机关进行登记和参加年检的，可按照《社会团体登记管理条例》和有关规定办理登记手续。如果不愿到社会团体登记管理机关进行登记，社会团体登记管理机关在这次社团清理整顿中不再更换新的社会团体法人证书。已经领取社会团体法人证书和已刻制的印章等应退回社会团体登记管理机关。四、除了国务院批准可以免予登记的社团之外，其他全国性社团和省级及其以下地方性社团都应该按照《社会团体登记管理条例》的规定履行登记手续。关于法人不经登记即可成立问题，《瑞士民法典》也有相关规定。该法第52条规定：“团体组织以及有特殊目的的独立机构，在商事登记簿上登记后，即取得法人资格。公法上的团体组织及机构，非经济目的的社团、宗教财团、家庭财团，不须经上述登记。”

四、社会团体法人不同于传统民法理论所称的社团法人。尽管我国在法律、行政法规中一律使用“社会团体”或者“社会团体法人”的概念，但在行政机关的一些文件及日常的新闻报道中，常常将社会团体简称为“社团”，将社会团体法人简称为“社团法人”。这种用法是存在问题的。社团法人是与财团法人（捐助法人）相对应的概念，社团法人为人的组织体，其成立的基础在人，以成员为条件。社团法人的内涵包括有限责任公司、股份有限公司等。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：判断一个社会组织是否为社会团体法人，应当依照本条规定，从实质上加以把握。比如，社会团体的表现形式之一为“协会”，但名称为“协会”的，不一定就是社会团体。1989年国务院发布的《社团登记管理条例》（已失效），对社会团体按名称进行归类，凡协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等，均为社会团体。因此，1993年《消费者权益保护法》出台时，将消费者协会界定为社会团体。该法第三十一条规定：“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。”其实，将消费者协会定性为社会团体是不妥的。因为，消费者协会没有会员，不收会费，是由政府发起成立的保护消费者的专门机构，不是消费者自发成立的自我保护组织，不符合社会团体的构成要件。这一问题在《消费者权益保护法》颁布20年后得到解决。2013年10月25日，第十二届全国人大常委会第五次会议作出了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国消费者权益保护法〉的决定》，将原第三十一条改为第三十六条，明确“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织”，并相应地将第十二条中的“社会团体”修改为“社会组织”。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第五十条第二款，《社会团体登记管理条例》第二条第一款、第三条。

第九十一条

设立社会团体法人应当依法制定法人章程。

社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构。

社会团体法人应当设理事会等执行机构。理事长或者会长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

【条文主旨】

本条是关于社会团体法人章程和组织机构的规定。

【立法要点及理由】

对于社会团体法人而言，章程是其内部管理和活动的根本准则，不可或缺，因而本条第一款规定了设立人订立章程的义务，章程成为设立社会团体法人的法定必备文件。为了健全社会团体法人的内部治理，本条第二款、第三款分别针对法人的权力机构、执行机构和法定代表人作了规定。权力机构、执行机构和法定代表人皆为法定必设机构，而权力机构、执行机构的具体形式“会员大会或者会员代表大会”和“理事会”，以及法定代表人的人选范围“理事长或者会长”，皆为指引性规定，旨在尊重会员自治。需要注意的是，关于法定代表人的人选范围，尽管本着尊重会员自治的立场，并未限定为理事长或者会长等主要负责人，但为保障交易安全和交往安全，本条规定法定代表人须依章程从社会团体法人的负责人中产生。

设立社会团体法人应当依法制定法人章程，这在《社会团体登记管理条例》中就作了规定。在该条例第二条关于社会团体法人的定义“中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”中，即将“章程”作了凸显。第十一条规定了申请筹备成立社会团体，发起人应当向登记管理机关提交的文件，其中第（五）项为“章程草案”。第十四条更是明确了章程必备事项，即“社会团体的章程应当包括下列事项：（一）名称、住所；（二）宗旨、业务范围和活动地域；（三）会员资格及其权利、义务；（四）民主的组织管理制度，执行机构的产生程序；（五）负责人的条件和产生、罢免的程序；（六）资产管理和使用的原则；（七）章程的修改程序；（八）终止程序和终止后资产的处理；（九）应当由章程规定的其他事项。”第十二条规定：“登记管理机关应当自收到本条例第十一条所列全部有效文件之日起60日内，作出准予或者不予登记的决定。准予登记的，发给《社会团体法人登记证书》；不予登记的，应当向发起人说明理由。社会团体登记事项包括：名称、住所、宗旨、业务范围、活动地域、法定代表人、活动资金和业务主管单位。社会团体的法定代表人，不得同时担任其他社会团体的法定代表人。”

民法总则亦规定设立社会团体法人应当依法制定法人章程。这是因为，章程是设立社会团体法人的法定必备文件，是社会团体法人为了调整其内部关系，规范内部成员的行为而制定的具有行为规则性质的文件，是社会团体法人内部管理和活动的准则，对社会团体法人具有重要意义，不可或缺，应当在民法总则中明确设立人订立章程的义务。

民政部制发的《社会团体章程示范文本》就执行机构的具体形式和法定代表人的人选范围作了明确规定，客观上发挥着规范效果。《社会团体章程示范文本》第十七条规定：“理事会是会员大会（或会员代表大会）的执行机构，在闭会期间领导本团体开展日常工作，对会员大会（或会员代表大会）负责。”第十八条规定了理事会的职权：“理事会的职权是：（一）执行会员大会（或会员代表大会）的决议；（二）选举和罢免理事长（会长）、副理事长（副会长）、秘书长；（三）筹备召开会员大会（或会员代表大会）；（四）向会员大会（或会员代表大会）报告工作和财务状况；（五）决定会员的吸收或除名；（六）决定设立办事机构、分支机构、代表机构和实体机构；（七）决定副秘书长、各机构主要负责人的聘任；（八）领导本团体各机构开展工作；（九）制定内部管理制度；（十）……；（十一）决定其他重大事项。”第二十七条规定：“本团体理事长（会长）为本团体法定代表人[社团法定代表人一般应由理事长（会长）担任。如因特殊情况需由副理事长（副会长）或秘书长担任法定代表人，应报业务主管单位审查并经社团登记管理机关批准同意后，方可担任，并在章程中写明]。”

为了健全社会团体法人的内部治理，民法总则作了更为详细的规定。本条第二款、第三款分别针对法人的权力机构、执行机构和法定代表人作了规定。权力机构、执行机构和法定代表人皆为法定必设机构，但权力机构、执行机构的具体形式“会员大会或者会员代表大会”和“理事会”，以及法定代表人的人选范围“理事长或者会长”，皆为指引性规定。上述指引性规定之后的“等”字，表明其并非限制性规定。如此规定，旨在尊重会员自治。需要注意的是，关于法定代表人的人选范围，并未限定为理事长或者会长等主要负责人。这是因为，社会团体法人情况较为复杂，差异性较大，法定代表人由谁担任，应当交给社会团体法人的设立人通过章程确定规则，不宜一概限定为主要负责人，以体现对社会团体法人意思自治的尊重。但法定代表人的人选范围也不能毫无限制。依照本条第三款规定，法定代表人依章程确定，但须是社会团体法人的负责人。从境外立法来看，一般都规定社员大会（成员大会）为权力机构，并要求设理事。《瑞士民法典》第64条第1款规定：“社员大会为社团的最高机关。”《俄罗斯民法典》第65条之三规定：“社团参加人全体大会，系社团的最高机关。”日本《一般社团法人及一般财团法人法》第35条第1款规定：“社员大会可以就本法规定的事项及一般社团法人的组织、运营、管理等所有有关一般社团法人的事项进行决议。”第60条规定：“一般社团法人必须设置一人或二人以上的理事。”“一般社团法人可以通过章程规定，设置理事会、监事或会计审计员。”第61条规定：“设置理事会的一般社团法人及设置会计审计员的一般社团法人必须设置监事。”第62条规定：“大规模一般社团法人必须设置会计审计员。”我国台湾地区“民法典”第50条第1款规定，社团以总会为最高机关。

本条未将监事会等监督机构作为社会团体法人的必设机构。这是因为，社会团体是否设立监事会等监督机构，应属其会员自治范畴，宜由社会团体法人自行决定。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：除法律、行政法规另有规定外，社会团体法人的理事会成员属于清算义务人。本条规定“社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构”“社会团体法人应当设理事会等执行机构”。民法总则第七十条第二款规定：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”因此，社会团体法人的理事会成员为清算义务人。需要注意的是，社会团体法人的理事会是作为执行机构存在的，这一点与捐助法人和事业单位法人不同。对于捐助法人而言，其理事会为决策机构；对于事业单位法人而言，除法律另有规定外，其理事会为决策机构。

【相关规定】

《社会团体登记管理条例》第十一条、第十四条。

第九十二条

具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。

依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。

【条文主旨】

本条是关于基金会、社会服务机构、宗教活动场所等捐助法人资格取得的规定。

【立法要点及理由】

本条首次以法律的形式确立了捐助法人的法律地位，且明确了捐助法人的具体形式包括但不限于基金会、社会服务机构和宗教活动场所。在民法总则之前，从捐助法人性质着眼对具体的法人形式进行规定的，仅有专门规范基金会的行政法规《基金会管理条例》。民法总则使用的捐助法人概念，在传统大陆法系国家和地区往往被称为财团法人，其最本质的特征在于法人没有成员，并据此与具有成员的社团法人相区别。理解本条需要注意的是，基金会、社会服务机构皆具有法人资格，但宗教活动场所不一定具有法人资格。

民法通则根据当时的经济社会发展状况，规定了企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人这四种法人类型。民法通则实施后，随着我国经济社会各方面蓬勃发展，这四种法人类型已不能满足经济社会发展的需求。基金会、社会服务机构无法纳入民法通则确立的法人分类。此外，寺庙等宗教活动场所，当前均无法人资格，有关方面希望赋予法人地位，但同样无法在民法通则确定的法人类型中找到归属。实际上，基金会、社会服务机构和宗教活动场所在法人属性上系捐助法人，境外大陆法系国家和地区一般称为“财团法人”，是“社团法人”的对称。社团法人为人的组织体，其成立的基础在人，以成员为要件。而捐助法人为财产的集合体，其成立的基础在财产。具有法人资格的捐助财产（捐助法人），不同于非独立的捐赠财产或募捐财产。捐助法人虽然也有人的参与，必须由人进行管理并代表法人对外进行民事活动，但是代表捐助法人进行活动的人并非法人的成员而是管理人员。捐助法人包括的范围广泛，除基金会、宗教活动场所外，还包括社会服务机构等，比如捐资设立的学校、医院、孤儿院、养老院、图书馆、文化馆、博物馆等。

从境外立法来看，普遍规定了财团法人类型。《德国民法典》第80条规定：“1.对于成立有权利能力的财团，必须得到捐助行为和财团所在地所应在的州有管辖权的机关的认许。2.捐助行为满足第81条第1款的要件，财团目的的长久和持续的实现可以得到保证，且财团目的不危害公共利益的，必须认许财团为有权利能力。3.州法律关于宗教财团的规定不受影响。依照州法律被与宗教财团同等对待的财团，准用第1句的规定。”《瑞士民法典》第80条规定：“设立财团法人，得有为特别目的而捐助的财产。”第81条规定：“1.财团法人依公证方式或遗嘱方式设立。2.在商业登记簿上登记，必须依照财团证书进行；必要时，根据监督官厅的命令，亦须呈交管理人员名册。”《意大利民法典》第14条规定：“社团和财团须以公证的方式设立。”“财团也可以以遗嘱的方式设立。”《俄罗斯民法典》第123条之十七规定：“1.基于自愿的财产性出资并且致力于慈善目的、文化目的、教育目的或者有益于大众的其他社会目的，由公民和（或）法人成立的不实行会员制的单一制非营利性组织，被视为本法典所称的基金会。”《日本一般社团法人及一般财团法人法》第163条规定：“一般财团法人在其主要事务所所在地进行设立注册后成立。”我国台湾地区“民法典”第59条规定：“财团于登记前，应得主管机关之许可。”

鉴于我国立法未使用过“社团”与“财团”的概念，已经广泛使用的“社会团体”概念，与传统民法所称的“社团”概念并不相同，极易混淆，而“财团”概念也难被一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的概念和分类可为民法理论所运用，立法上暂不宜采用，但我国民法应当对财团性质的法人作出明确规定。财团法人的创设人一旦将财产转移给法人，即丧失对该财产的任何权利，也不可能置换出相应的财产权，故称其为捐助人。尽管有的捐助人在法人成立后也参与法人治理，但其权源并非财产权，而是按照法人章程规定享有的权利。因此，以捐助法人的概念来表述财团性质的法人，能够反映财团法人的本质属性，亦符合语言习惯，便于理解。

一、基金会

捐助法人通常由捐助财产设立，其典型形式是各种基金会。我国实行改革开放以来，由海外侨胞以及国内人士捐资设立的儿童福利、残疾人福利以及教育科研方面的基金会大量增加。为了加强对基金会的管理，以利于基金会的健康发展，国务院于1988年制定了《基金会管理办法》（已失效），该办法第二条第一款规定：“本办法所称的基金会，是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。”将基金会明确作为社会团体法人进行界定，主要是受限于民法通则只明确了四种法人类型。但基金会与社会团体法人存在着本质上的差别，如果混淆了这两类法人的不同性质，则有可能将基金会中的管理人员误认为是法人的成员，从而导致其设立宗旨和财产用途被非法改变。2004年，国务院发布《基金会管理条例》，该条例第二条规定：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”该条例将基金会定性为“非营利性法人”，改变了将基金会定性为社会团体法人的做法。从基金会的法定定义可知，基金会完全符合捐助法人的性质，经依法登记成立，取得捐助法人资格。

二、社会服务机构

“社会服务机构”作为法律概念，最早出现在慈善法中。慈善法第八条规定：“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。”“慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”该条所称的“基金会、社会团体和社会服务机构”，对应的是民政部门登记的三类社会组织，即按照《基金会管理条例》登记的基金会、按照《社会团体登记管理条例》登记的社会团体，以及按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记的民办非企业单位。慈善法首次用“社会服务机构”替代了“民办非企业单位”。在民政部门登记的非营利性民办学校、民办医院、民办养老院、民办博物馆、民办社会工作机构等组织，都是民办非企业单位。

中国自古以来就有民间力量兴办教育、赈灾、福利事业的传统。古代有书院、义学、义仓、育婴堂等民间组织，近代出现了教会办的非营利医院、学校和福利院。新中国成立以后到改革开放前，由于实行计划经济，公共服务由政府提供，因此民办社会事业出现了近30年的中断。民办非企业单位是改革开放之后发展起来的一类新型社会组织，是社会力量参与社会事业的重要载体。1982年宪法明确国家鼓励社会力量兴办教育事业、医疗卫生设施，从国家根本大法层面，为民办社会事业的发展提供了法制保障。随着计划经济体制被逐步打破，体制外的社会力量开始参与提供公共服务，各地涌现了大量民办学校、民办医院、民办研究所。1996年7月，中央政治局常委会专题研究民间组织管理工作，决定将这类组织命名为“民办非企业单位”，归口民政部门统一登记。1998年10月，国务院颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，明确了民办非企业单位的内涵和外延，条例规定，民办非企业单位是“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。

2000年，民政系统开展了民办非企业单位复查登记，到2001年年底共登记8.2万个。通过复查登记，民办非企业单位发展和管理进入法制化、规范化轨道。截至2015年年底，在各级民政部门登记的社会组织共有661861个，其中民办非企业单位329122个，比上年增长约12.6%，另外还有4762个基金会和327977个社会团体。截至2016年年底，在各级民政部门登记的社会组织共有近70万个，其中民办非企业单位35.9万个，比上年增长约9.1%，另外还有社会团体33.5万个，基金会5523个。民办非企业单位发展非常迅速，已经占据我国社会组织的半壁江山。各类民办非企业单位广泛活跃在教育、科技、文化、卫生、体育、养老、社会工作、环境保护、法律援助等领域，在促进经济发展、繁荣社会事业、创新社会管理、提供公共服务、增加就业岗位、扩大对外交往等方面发挥了重要作用，已成为我国社会主义现代化建设不可或缺的重要力量。

慈善法将“民办非企业单位”的名称修改为“社会服务机构”，主要是考虑到“民办非企业单位”这一名称已经落后于这类组织发展的实际需要。一方面，“民办非企业单位”是一个否定式的命名，外延不清，从字面理解，容易涵盖其他组织，例如基金会、社会团体等组织也都是民办的，也都是“非企业”；另一方面，这一名称内涵不清，不能准确反映这类组织提供社会服务，从事公益事业等特征。同时，过于强调“民办”，不利与官办民营、民办公助、以及推进有条件的事业单位转为社会组织等新的发展趋势相适应。近年来，许多专家学者、社会组织从业人员都建议对名称进行调整，认为现有名称虽然在20世纪90年代用于笼统涵盖社会上各类民办社会事业并无不妥，但随着民办非企业单位的发展路径和特点越来越清晰，应当在法律法规修订中给予重新命名。在慈善法的起草过程中，这一意见得到了党中央和全国人大的认可，并在慈善法中正式将“民办非企业单位”更名为“社会服务机构”。2016年8月，《中共中央办公厅、国务院关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》（中办发〔2016〕46号），提出我国社会组织的主体是社会团体、基金会和社会服务机构，进一步以中央文件形式明确了“社会服务机构”的性质和地位。

经过较长时间的发展历程，社会服务机构的性质逐渐明确。在民办社会事业复苏阶段，公众对其的通俗理解是，民间资本举办的从事教科文卫体等事业单位业务范围活动的组织。《民办非企业单位登记管理暂行条例》明确将民办非企业单位定义为“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。根据民法总则的规定，社会服务机构是民间力量通过捐助方式举办的非营利组织，以自身的资产对社会提供公益性的社会服务。相较于企事业单位和其他社会组织，社会服务机构主要具有以下特征：一是民间性。社会服务机构举办者是除国家机关以外的组织或个人，其举办资金主要不是国有资产，而是民间资金。二是非营利性。社会服务机构的利润不分配，举办者不是股东，不享有分配权，社会服务机构终止时，剩余财产不能私分，只能用于公益事业。当然，非营利组织可以通过服务活动获得收入，这是非营利组织生存和发展的基础。三是自主性。社会服务机构自筹资金、自聘人员，没有国家财政拨款和事业编制。同时，社会服务机构一经登记，就有了独立的法律地位，可以依法依章程独立自主地开展业务活动。

根据本法规定，今后设立民办学校、民办医院等非企业的法人组织，设立人可以根据设立的目的，选择登记为营利法人，或者登记为社会服务机构。选择登记为营利法人的，法人存续期间可以分配利润，法人终止时，可以分配剩余财产。选择登记为社会服务机构的，取得捐助法人资格，享受国家财政、税收等各方面扶持，但法人存续期间不得分配利润，法人终止时，不可以分配剩余财产，剩余财产将继续用于公益目的。

三、宗教活动场所

我国主要有佛教、道教、伊斯兰教、天主教、基督教五大教。截至2013年12月31日，全国共有宗教活动场所132083个。其中，佛教34336个，道教8694个，伊斯兰教39177个，天主教5212个，基督教44664个。宗教活动场所分寺院、宫观、清真寺、教堂（简称寺观教堂）以及其他固定宗教活动场所。筹备设立宗教活动场所，由宗教团体向拟设立的宗教活动场所所在地的县级人民政府宗教事务部门提出申请。其中设立寺观教堂，需逐级报省级政府宗教事务部门审批；设立其他固定宗教活动场所，由设区的市级政府宗教事务部门审批。经批准后，方可开展筹备工作。筹备完成后，由宗教活动场所管理组织向县级政府宗教事务部门申请登记，符合条件的，发给宗教活动场所登记证。信教公民的集体宗教活动，一般应当在经登记的宗教活动场所内举行，由宗教活动场所或者宗教团体组织的宗教教职人员或者符合本宗教规定的其他人员主持，按照教义教规进行。凡不作为宗教活动场所而只作为参观游览场所的寺观，不得开展宗教活动，不得设置“功德箱”接受宗教性的捐献。

宗教团体在性质上属于社会团体，在民政部门登记。民法通则第七十七条规定：“社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护”；《宗教事务条例》第六条第一款规定：“宗教团体的成立、变更和注销，应当依照《社会团体登记管理条例》的规定办理登记”。全国性宗教团体主要包括中国佛教协会、中国道教协会、中国伊斯兰教协会、中国天主教一会一团（天主教爱国会和天主教主教团）、中国基督教三自爱国运动委员会等。根据《宗教事务条例》的规定，宗教团体与宗教活动场所无隶属关系，是相互独立的。但条例赋予了宗教团体部分管理宗教活动场所的职责，如设立宗教活动场所应当由宗教团体提出申请，宗教活动场所的主要教职任职应当经宗教团体同意等等。此外，宗教团体与宗教活动场所之间也有教务指导关系，宗教团体制定的规章制度，宗教活动场所需要执行。

1994年国务院颁布了《宗教活动场所管理条例》（已失效），同年国家宗教事务局根据此条例，制定了《宗教活动场所登记办法》（已失效）。该办法规定，依法登记的宗教活动场所，根据《民法通则》的规定，具备法人条件的，同时办理法人登记，并发给法人登记证书。宗教活动场所法人依法独立享有民事权利和承担民事责任。该办法确定了对宗教活动场所实行法人登记的制度，随后全国曾有2万多处宗教活动场所办理了法人登记。2005年实施的《宗教事务条例》没有重申宗教活动场所法人资格问题，该条例第四十八条规定“本条例自2005年3月1日起施行。1994年1月31日国务院发布的《宗教活动场所管理条例》同时废止。”随着《宗教活动场所管理条例》被废止，不再明确宗教活动场所的法人资格。由于《宗教事务条例》没有明确宗教活动场所可以获得法人资格，目前宗教活动场所均未能进行法人登记。

《宗教事务条例》虽没有对宗教活动场所的主体性质作明确规定。但目前根据条例的相关规定，有的认为，宗教活动场所属于民间非营利组织。如条例第十三条、第十四条规定设立宗教活动场所由宗教团体申请，要有必要的资金，体现了宗教活动场所的民间性。第十七条规定，宗教活动场所应当成立管理组织，实行民主管理。宗教活动场所管理组织的成员，经民主协商推选，并报该场所的登记管理机关备案。按此规定宗教活动场所不仅是空间概念，还是组织概念。第三十五条规定，宗教活动场所可以按照国家有关规定接受境内外组织和个人的捐赠，用于与该宗教活动场所宗旨相符的活动。此规定体现了宗教活动场所的非营利性质。财政部《民间非营利组织会计制度》将宗教活动场所中的寺院、宫观、清真寺、教堂与社会团体、基金会、民办非企业单位一道作为民间非营利组织纳入该会计制度。

《宗教事务条例》专设“宗教财产”一章，明确宗教团体、宗教活动场所的合法财产受法律保护，同时要求宗教团体和宗教活动场所规范财务管理。国家宗教事务局据此制定了《宗教活动场所财务监督管理办法（试行）》。该办法对会计制度及预算、收入、支出、资产等管理作了具体规定。根据该办法规定，宗教活动场所的收入主要包括：（1）按照国家有关规定接受的境内外组织和个人的捐赠；（2）提供宗教服务的收入和宗教活动场所门票的收入；（3）经销宗教用品、宗教艺术品和宗教出版物的收入；（4）从事社会公益慈善事业和其他社会服务的收入；（5）政府资助；（6）其他合法收入。

宗教活动场所法人地位的缺失，给其参与社会活动带来了很多问题：一是参与民事活动受限。一些地方、一些部门在处理涉及宗教活动场所的事务时，往往因为理解不同、宗教问题比较敏感或陌生等原因，以种种借口回避或拒绝宗教活动场所的民事主体地位，从而使宗教活动场所开展民事活动、维护自身合法权益困难重重，尤其在门票收入分配、拆迁补偿、订立合同、开设银行账户、房地产登记、机动车登记、诉讼维权、设立公益慈善组织等方面面临不少困难。例如在宗教活动场所建设过程中，与建筑公司签订合同较为困难，而且一旦发生纠纷，无法作为起诉和应诉主体通过司法途径维护自己的合法权益，往往只能靠政府部门或者宗教团体出面协调解决，场所利益难以得到全面保护。二是宗教活动场所主体地位不明，容易出现宗教财产被侵占、被处分的情形，从而导致宗教财产流失。而且因为没有法人地位，宗教活动场所难以办理房产证、土地证。三是宗教界发挥积极作用受束缚。目前无法独立开展医院、扶贫、养老院等慈善性的事业，必须由宗教团体出面。四是宗教活动场所自我管理能力水平较低。目前，宗教活动场所由于缺乏法人资格，不能按照法人来运作和进行监管，自我管理水平较低。随着经济社会的发展，财务管理不规范等宗教活动场所内部问题不断暴露，政府监管不到位和社会监督缺位也逐步显现，传统的场所管理模式受到了新的挑战。从现实情况看，赋予宗教活动场所法人地位具有必要性和可行性。根据这一精神，民法总则第九十二条第二款规定，依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。理解本款规定，需要注意以下三点：一是宗教活动场所法人资格登记以具备法人条件为前提。二是不影响国家对宗教活动场所的规范和管理。宗教活动场所从事各类活动必须遵守国家法律法规，必须接受国家相关部门依据《宗教事务条例》等行政法规对其进行的规范和管理。三是赋予宗教活动场所法人地位不影响其与宗教团体的关系。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：基金会、社会服务机构皆具有法人资格，但宗教活动场所不一定具有法人资格。根据《基金会管理条例》第二条关于“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人”的规定，凡基金会，皆为法人。对社会服务机构而言，虽然脱胎于民办非企业单位，但与民办非企业单位又存在着不小的差别，其中之一便是，民办非企业单位并非都具备法人资格。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条规定：“准予登记的民办非企业单位，由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位，并根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》、《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》。”但社会服务机构不同，由于是捐助法人的一种，不存在法人的成员，因而不可能存在“个体”和“合伙”的可能，只可能以法人形式存在。综上，不存在不具备法人资格的基金会或者社会服务机构。但对于宗教活动场所而言，法人资格登记以自愿为原则。因为不同宗教的做法不同，依法设立的宗教活动场所是否登记为法人，由其自行决定。宗教活动场所选择登记为法人的，可以独立享有民事权利和承担民事义务；不选择登记为法人的，尊重其选择，其享有的宗教信仰自由权利与登记为法人的宗教活动场所一样，只是没有独立的民事主体资格。

【相关规定】

《基金会管理条例》第二条、第六条第一款。

第九十三条

设立捐助法人应当依法制定法人章程。

捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

捐助法人应当设监事会等监督机构。

【条文主旨】

本条是关于捐助法人章程及组织机构的规定。

【立法要点及理由】

捐助法人没有成员，因此没有会员大会等权力机构。由于没有权力机构，关于捐助法人的组织及其管理方法，除了法律、行政法规的规定外，只能通过捐助人制定的捐助章程予以规定。相较于其他法人类型，捐助法人章程的作用尤其重要，对于实现捐助人的捐助目的不可或缺。由于没有权力机构，为了维持捐助法人的正常运行，有必要设立决策机构和执行机构。同样由于没有权力机构的自律监督，有必要在立法上建立规则以健全其内部监督机制。本条第一款就法人章程，第二款就捐助法人的决策机构、执行机构、法定代表人，第三款就捐助法人的监督机构分别作为必备事项加以规定。需要注意的是，根据本条第二款，决策机构、执行机构和法定代表人皆为法定必设机构，而决策机构、执行机构的具体形式“理事会”和“民主管理组织”，以及法定代表人的人选范围“理事长”，皆为指引性规定，旨在尊重捐助法人自治。需要注意的是，关于法定代表人的人选范围，尽管本着尊重捐助法人自治的立场，并未限定为理事长等主要负责人，但为保障交易安全和交往安全，本条规定法定代表人须依章程从捐助法人的负责人中产生。另需注意的是，如果法律认为有必要加以限制的，可以根据民法总则第十一条的规定另行加以规定。

本条第一款规定，设立捐助法人，应当依法制定法人章程。捐助章程还要规定法人的目的及所捐的财产等必不可少的内容。在捐助法人成立后，章程便成为独立的文件，约束捐助法人及其决策机构、执行机构的成员等。由此可见，由于捐助法人没有权力机构，相较于其他法人类型，章程的作用尤其重要，对于实现捐助人的捐助目的不可或缺。关于捐助法人章程，慈善法和《基金会管理条例》均作了较为详细的规定。慈善法第八条第二款规定“慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”。第九条规定了慈善组织应当符合的条件，其中第（四）项为“有组织章程”。第十一条详细规定了慈善组织章程的必备内容：“慈善组织的章程，应当符合法律法规的规定，并载明下列事项：（一）名称和住所；（二）组织形式；（三）宗旨和活动范围；（四）财产来源及构成；（五）决策、执行机构的组成及职责；（六）内部监督机制；（七）财产管理使用制度；（八）项目管理制度；（九）终止情形及终止后的清算办法；（十）其他重要事项。”第十二条规定：“慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定，建立健全内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限，开展慈善活动。”《基金会管理条例》第五条规定：“基金会依照章程从事公益活动，应当遵循公开、透明的原则。”第八条规定了设立基金会的必备条件，其中第（三）项为“有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员”。第九条规定了申请设立基金会，申请人应当向登记管理机关提交的文件，其中第（二）项为“章程草案”。第十条则专门就基金会章程应当载明的内容作了规范，该条第一款规定：“基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。”第二款规定：“基金会章程应当载明下列事项：（一）名称及住所；（二）设立宗旨和公益活动的业务范围；（三）原始基金数额；（四）理事会的组成、职权和议事规则，理事的资格、产生程序和任期；（五）法定代表人的职责；（六）监事的职责、资格、产生程序和任期；（七）财务会计报告的编制、审定制度；（八）财产的管理、使用制度；（九）基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理。”为了尽可能尊重捐助人的意愿，维护法人章程的稳定，该法第十五条第二款规定：“基金会修改章程，应当征得其业务主管单位的同意，并报登记管理机关核准。”

捐助法人没有成员，因此没有权力机构。为了维持捐助法人的正常运行，有必要设立决策机构和执行机构。关于捐助法人的决策机构、执行机构和法定代表人，慈善法有所涉及，《基金会管理条例》作了较为详细的规定。如前所述，慈善法第十一条详细规定了慈善组织章程的必备内容，其中第（五）项为“决策、执行机构的组成及职责”。该法第十六条规定：“有下列情形之一的，不得担任慈善组织的负责人：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）因故意犯罪被判处刑罚，自刑罚执行完毕之日起未逾五年的；（三）在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人，自该组织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾五年的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”《基金会管理条例》第三章专章规定了基金会的组织机构。关于决策机构，该条例明确决策机构的组织形式为理事会。第二十一条规定：“理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权。”“理事会每年至少召开2次会议。理事会会议须有三分之二以上理事出席方能召开；理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。”“下列重要事项的决议，须经出席理事表决，三分之二以上通过方为有效：（一）章程的修改；（二）选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长；（三）章程规定的重大募捐、投资活动；（四）基金会的分立、合并。”“理事会会议应当制作会议记录，并由出席理事审阅、签名。”关于法定代表人，该条例明确规定理事长为法定代表人。条例第二十条规定：“基金会设理事会，理事为5人至25人，理事任期由章程规定，但每届任期不得超过5年。理事任期届满，连选可以连任。”“用私人财产设立的非公募基金会，相互间有近亲属关系的基金会理事，总数不得超过理事总人数的三分之一；其他基金会，具有近亲属关系的不得同时在理事会任职。”“在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的三分之一。”“理事会设理事长、副理事长和秘书长，从理事中选举产生，理事长是基金会的法定代表人。”第二十三条规定：“基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。”“基金会的法定代表人，不得同时担任其他组织的法定代表人。”“公募基金会和原始基金来自中国内地的非公募基金会的法定代表人，应当由内地居民担任。”“因犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑，刑期执行完毕之日起未逾5年的，因犯罪被判处剥夺政治权利正在执行期间或者曾经被判处剥夺政治权利的，以及曾在因违法被撤销登记的基金会担任理事长、副理事长或者秘书长，且对该基金会的违法行为负有个人责任，自该基金会被撤销之日起未逾5年的，不得担任基金会的理事长、副理事长或者秘书长。”“基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策；基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。”“监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。”第二十四条规定：“担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的香港居民、澳门居民、台湾居民、外国人以及境外基金会代表机构的负责人，每年在中国内地居留时间不得少于3个月。”关于执行机构，《基金会管理条例》未作规定。实践中，往往在理事会之外另设秘书处，作为基金会的执行机构。

此外，关于宗教活动场所的决策机构，《宗教事务条例》第十七条规定：“宗教活动场所应当成立管理组织，实行民主管理。宗教活动场所管理组织的成员，经民主协商推选，并报该场所的登记管理机关备案。”

为了健全捐助法人的内部治理结构，民法总则就捐助法人的组织机构作了更为周全的规定。本条第二款规定“捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。”本条第二款中出现的“理事会”和“民主管理组织”，皆为指引性规定，上述指引性规定之后的“等”字，表明了并非列举穷尽。如此规定，旨在尊重私法自治。关于法定代表人的人选范围，未限定为理事长等主要负责人。这是因为，法定代表人由谁担任，应当交给捐助法人的设立人通过章程确定规则，不宜一概限定为主要负责人，以体现对捐助法人意思自治的尊重。但法定代表人的人选范围也不能毫无限制。依照本条第二款规定，法定代表人依章程确定，但须是捐助法人的负责人。当然，如果法律认为有必要加以限制的，可以另行规定。根据民法总则第十一条的规定，“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”

捐助法人没有成员，因而立法应当设定规则以健全其内部监督机制。从境外立法来看，相较于社团法人，普遍加大了对财团法人的监督规制力度。《日本一般社团法人及一般财团法人法》第170条规定：“1.一般财团法人必须设置评议员、评议员会、理事、理事会及监事。2.一般财团法人可以通过章程规定设置会计审计员。”第171条规定：“大规模一般财团法人必须设置会计审计员。”第172条第1款规定：“一般财团法人与评议员、理事、监事及会计审计员的关系以有关委任的规定为准。”我国台湾地区“民法典”第62条规定：“财团之组织及其管理方法，由捐助人以捐助章程或遗嘱定之。捐助章程或遗嘱所定之组织不完全，或重要之管理方法不具备者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之声请，为必要之处分。”第63条规定：“为维持财团之目的或保存其财产，法院得因捐助人、董事、主管机关、检察官或利害关系人之声请，变更其组织。”第65条规定：“因情事变更，致财团之目的不能达到时，主管机关得斟酌捐助人之意思，变更其目的及其必要之组织，或解散之。《瑞士民法典》第83条规定：“1.财团的机构及管理方式由财团证书规定。2.如所定的组织不健全时，监督官厅须作必要的处置。3.当前款的处置不能达到预期目的时，监督官厅可将该财团的财产划归与其宗旨最相一致的另一财团。但捐助人提出异议或与财团证书有明确相反规定的，不在此限。”第84条规定：“1.财团法人接受按其宗旨所属的国家机关（联邦、州、乡镇）的监督。2.监督官厅负责监督财团法人按其宗旨使用财产。”在我国，立法同样加大了对捐助法人的监督力度。慈善法第十一条详细规定了慈善组织章程的必备内容，其中第（六）项为“内部监督机制”。第七十二条第一款规定：“慈善组织应当向社会公开组织章程和决策、执行、监督机构成员信息以及国务院民政部门要求公开的其他信息。上述信息有重大变更的，慈善组织应当及时向社会公开。”《基金会管理条例》第二十二条规定：“基金会设监事。监事任期与理事任期相同。理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事。”“监事依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料，监督理事会遵守法律和章程的情况。”“监事列席理事会会议，有权向理事会提出质询和建议，并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。”按照第二十三条的规定“基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。”“监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。”与社会团体法人不同，民法总则明确规定捐助法人应当设立监事会等监督机构。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：除法律、行政法规另有规定外，捐助法人的理事会、民主管理组织等决策机构成员为清算义务人。本条第二款规定“捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构”。民法总则第七十条第二款规定：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”因此，捐助法人的理事会、民主管理组织等决策机构成员为清算义务人。需要注意的是，捐助法人的理事会是作为决策机构存在的，在理事会之外，另设秘书处等执行机构。捐助法人的秘书处等执行机构成员不是清算义务人。

【相关规定】

《中华人民共和国民法总则》第七十条。

第九十四条

捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。

捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

【条文主旨】

本条是关于捐助人的权利的规定。

【立法要点及理由】

捐助法人没有成员，无法通过成员大会对理事会等进行有效监督，因此，必须强化监督。民法总则设第九十三条规定，将监督机构作为捐助法人的法定必备机构，强化了内部监督力度。但仅于内部设监督机构还不足以达到规制目的，故民法总则再设本条规定，强化外部监督。本条第一款将《基金会管理条例》、慈善法规定的可由捐赠人行使的相关监督权，赋予捐助人行使，弥补了捐助人监督手段的缺乏。对于捐助章程而言，在捐助法人成立后，便成为独立的文件，约束捐助法人及其决策机构、执行机构的成员等，如果捐助章程被违反，则立法应当给予救济，本条第二款赋予了捐助人等利害关系人或者主管机关对于相关瑕疵决定的撤销申请权。同时，基于维护交易安全的考虑，相关决定被人民法院撤销后，本条第二款明确，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

捐助法人没有成员，无法通过成员大会对理事会等进行有效监督。因此，必须强化其他的监督制约手段。从境外立法来看，《日本一般社团法人及一般财团法人法》第172条第2款规定：“一般财团法人的财产中如果存在章程规定的、为开展属于一般财团法人目标事业而必不可缺的基本财产，理事必须依据章程规定维持该基本财产，且不可对该基本财产做出有碍开展属于一般财团法人目标事业的处理。”我国台湾地区“民法典”第四十四条规定：“财团董事，有违反捐助章程之行为时，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之声请，宣告其行为为无效。”我国民法总则第九十三条将监事会等监督机构作为捐助法人的法定必备机构，是必要的，但仅设监督机构还不足以达到规制目的。因此，民法总则又设本条规定，进一步强化监督效果。

本条第一款规定“捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复”。该款内容借鉴了《基金会管理条例》和慈善法的相关规定精神。《基金会管理条例》第三十九条第一款规定：“捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，基金会应当及时如实答复。”慈善法第四十二条第一款规定：“捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料，慈善组织应当及时主动向捐赠人反馈有关情况。”需要特别指出的是，民法总则的规定与《基金会管理条例》、慈善法的上述规定，尽管监督措施类似，但实施监督措施的主体并不完全相同。《基金会管理条例》和慈善法上述规定的监督措施实施主体是捐赠协议的捐赠人，这一点可从前述引用的两个法条各自第二款的内容得知。《基金会管理条例》第三十九条第二款规定：“基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。”慈善法第四十二条第二款规定：“慈善组织违反捐赠协议约定的用途，滥用捐赠财产的，捐赠人有权要求其改正；拒不改正的，捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。”民法总则本条规定的监督措施实施主体则是捐助人。捐助人是捐助法人的设立人，而捐赠人是向捐助法人捐赠财产的人，是赠与合同的一方当事人。捐助人与捐赠人情况不尽相同。《基金会管理条例》和慈善法将相关监督措施赋予捐赠人行使，民法总则将相关监督措施的实施主体明确的到捐助人，弥补了捐助人监督手段的缺乏，是对捐助法人监督制度的完善。

本条第二款是就决定的撤销所作的规定。关于本款规定，需要注意以下几点：

（一）对于违反捐助章程的行为，立法应当给予相关利害关系人或者主管机关相应的纠正渠道。对于捐助法人而言，他律法人的意义在于约束自己的依据是在外部产生并且存在的，其意思不应由法人自己产生并进行变更，这与社团法人不同。社团法人是自律法人，有自己的意思机关，即通过社员大会来修改、变更自己作为组织的意思。因此，财团法人的意思完全体现在捐助章程中，体现的是捐助人最初的意思。而这一意思在完成登记之后，取得了法律效力，非经法律程序，捐助章程的内容不得变更。而且，对于捐助人而言，在制定完捐助章程后，其章程作为指导捐助法人运作的唯一的意思来源就已经独立存在，不受捐助人的控制。因此，对于捐助章程而言，在捐助法人成立后，便成为独立的文件，约束捐助法人及其决策机构、执行机构的成员等。如果捐助章程被违反，则立法应当给予救济。

（二）决议可撤销制度针对的是不存在严重瑕疵的决议，比如会议表决程序、表决方式违反法律、行政法规和法人章程，或者决议内容违反法人章程。对于这类决议的效力，即维持其效力，还是撤销该决议，交由捐助人等利害关系人或者主管机关决定。如果捐助人等行使撤销权并得到支持，则决议被撤销，自始没有法律约束力；如果捐助人等不行使撤销权，则决议有效，具有法律约束力。对于上述不存在严重瑕疵的决议的效力，不规定其无效，而是将是否撤销的权利交给捐助人等利害关系人和主管机关，由其权衡利弊后，本着对捐助法人更为有利的立场，去做决定，应当是更为妥当的立法安排。鉴于决议的可撤销与其他民事法律行为的可撤销事由（如欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等）相比具有特殊性，而且属于法人内部事项，属于组织法的范畴，宜放在法人一章作出规定。需要指出的是，本条规定使用了“决定”一词。之所以未用“决议”而用“决定”，主要是考虑到行为主体除捐助法人的决策机构、执行机构外，还有法定代表人，法定代表人作出的决定，不能称为决议。反之，捐助法人的决策机构、执行机构作出的决议，可以称为决定。决定的内涵大于决议。这一点从物权法的相关规定中可以得到印证。物权法第六十三条第二款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”第七十八条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”此外，行使撤销权的主体限于主管机关和利害关系人，利害关系人除捐助人外，还包括捐助人的继承人等。本款的规定，从作出决定的主体看，涵盖决定机构、执行机构和法定代表人；从撤销权启动的事由看，包括作出决定的程序违法或违反章程，以及决定内容违反章程；从撤销权的行使主体看，包括捐助人等利害关系人和主管机关。应当说，规范力度是比较大的，有助于减少决策机构、执行机构或者法定代表人违法或违反法人章程的现象，保障捐助人捐助目的的实现。

（三）基于维护交易安全的考虑，相关决定被人民法院撤销后，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：

1.本条对于决议无效情形未作规定，并非疏漏。对于存在瑕疵的决议，法律规定了决议的无效和可撤销制度。决议无效制度针对的是存在严重瑕疵的决议，比如决议内容违反法律、行政法规的效力性强制规定。决议无效是对决议效力的强行干预和否定。民法总则第一百三十四条规定：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”依照该条规定，决议系法律行为的一种。既然决议作为法律行为的一种，其无效判断规则与其他法律行为的无效判断规则应当是一致的，可以一并适用民法总则第六章“民事法律行为”部分第一百五十三条的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”“违背公序良俗的民事法律行为无效。”

2.相关决定被人民法院撤销后，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。这并不意味着撤销权的行使没有效果。如果决定存在瑕疵并被人民法院撤销，造成损失的，可要求有过错的决策机构成员、执行机构成员或者法定代表人赔偿。这方面的立法精神在《基金会管理条例》中已有体现。《基金会管理条例》第四十三条规定：“基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。”当然，如果表决时投了反对票，则该投反对票者不应当承担赔偿责任。

【相关规定】

《中华人民共和国物权法》第六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条。

第九十五条

为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。

【条文主旨】

本条是关于为公益目的成立的非营利法人终止时剩余财产处置的规定。

【立法要点及理由】

为公益目的成立的非营利法人清算后的剩余财产不应当向法人的成员或者设立人分配，不仅符合我国的一贯做法，也是境外大多数国家和地区的普遍做法。立法的深层考虑在于，为公益目的成立的非营利法人清算后的剩余财产已经具有相当程度的公共性，性质上不同于设立人当初投入的财产，自不应当分配给设立人，否则会给打着公益幌子而行营利之实者以可乘之机；且从法人设立者设立为公益目的成立的非营利法人的初衷考虑，在法人终止后将剩余财产仍然用于性质、宗旨相同或者相似的社会公益事业，其实符合法人设立者的初衷，并不违背其意愿。需要注意的是，关于非为公益目的设立的非营利法人，其剩余财产的处置规则问题，适用民法总则第七十二条第二款的规定处理。

非营利法人终止时，能否向出资人、设立人或者会员等分配剩余财产，是区别“为公益目的成立的非营利法人”和其他非营利法人的主要标准。之所以规定为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产，应当有以下考虑：

（一）从理论上分析。公益性法人不仅享受公益事业用地及建设的优惠，还享受国家规定的税收优惠政策、信贷优惠政策及政府经费资助等各项扶持，公益性法人也因其公益性而更易获得来自社会各界的捐赠。因此，公益性法人清算后的剩余财产已经具有相当程度的公共性，性质上已不同于设立人投入的财产，自然不应当分配给设立人，否则会给打着公益幌子而行营利之实者以可乘之机。比如，民办教育促进法第四十六条规定：“县级以上各级人民政府可以采取购买服务、助学贷款、奖助学金和出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持；对非营利性民办学校还可以采取政府补贴、基金奖励、捐资激励等扶持措施。”第四十七条规定：“民办学校享受国家规定的税收优惠政策；其中，非营利性民办学校享受与公办学校同等的税收优惠政策。”第五十一条第一款规定：“新建、扩建非营利性民办学校，人民政府应当按照与公办学校同等原则，以划拨等方式给予用地优惠。新建、扩建营利性民办学校，人民政府应当按照国家规定供给土地。”民办教育促进法的上述规定明确区分非营利性民办学校和营利性民办学校，分别给予不同的扶持政策，尤其是关于“非营利性民办学校享受与公办学校同等的税收优惠政策”、“新建、扩建非营利性民办学校，人民政府应当按照与公办学校同等原则，以划拨等方式给予用地优惠”、“对非营利性民办学校还可以采取政府补贴、基金奖励、捐资激励等扶持措施”的规定，对非营利性民办学校财产的积累影响重大。而且，包括非营利民办学校在内的为公益目的设立的非营利法人还受到慈善法的规制。慈善法第三条规定：“本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动。”依照该条规定，慈善法规定的具有法人资格的慈善组织，均系为公益目的设立的非营利法人。为切实促进慈善组织的发展，该法第九章专章规定了“促进措施”，比如第七十九条规定“慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠”；第八十条规定“自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠。企业慈善捐赠支出超过法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额时当年扣除的部分，允许结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除”，“境外捐赠用于慈善活动的物资，依法减征或者免征进口关税和进口环节增值税”；第八十三条规定“捐赠人向慈善组织捐赠实物、有价证券、股权和知识产权的，依法免征权利转让的相关行政事业性费用”；第八十五条规定“慈善组织开展本法第三条第一项、第二项规定的慈善活动需要慈善服务设施用地的，可以依法申请使用国有划拨土地或者农村集体建设用地。慈善服务设施用地非经法定程序不得改变用途”；第八十六条规定“国家为慈善事业提供金融政策支持，鼓励金融机构为慈善组织、慈善信托提供融资和结算等金融服务”；第八十七条规定“各级人民政府及其有关部门可以依法通过购买服务等方式，支持符合条件的慈善组织向社会提供服务，并依照有关政府采购的法律法规向社会公开相关情况”。慈善法上述规定旨在促进慈善组织的发展，所提供的各项优惠措施是营利法人和非为公益目的设立的非营利法人所无法享受的。包括为公益目的设立的非营利法人在内的慈善组织依照慈善法享受各项政策、税收优惠，接受社会各界捐赠，无疑会极大地促进慈善组织的发展，其财产的增加渠道与营利法人、非为公益目的设立的非营利法人都不相同，对于这种具有相当程度的公共性的法人财产的处置原则，自然也不应当与营利法人及非为公益目的设立的非营利法人相同。

（二）从法人设立者的角度考虑。将剩余财产仍然用于性质、宗旨相同或者相似的社会公益事业，最符合法人设立者的初衷。

（三）从我国现行相关法律法规看，慈善法第十八条第三款规定：“慈善组织清算后的剩余财产，应当按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善组织；章程未规定的，由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织，并向社会公告。”民办教育促进法第五十九条第二款规定：“非营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产继续用于其他非营利性学校办学。”《基金会管理条例》第十条规定：“基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。”第三十三条规定：“基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的；无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告”。《宗教事务条例》第三十七条规定：“宗教团体、宗教活动场所注销或者终止的，应当进行财产清算，清算后的剩余财产应当用于与该宗教团体或者宗教活动场所宗旨相符的事业。”财政部制定的《民间非营利组织会计制度》对包括社会团体、基金会和民办非企业单位在内的各类民间非营利组织作了明确具体的界定，指出非营利组织应符合以下三个条件：1.不以营利为目的；2.任何单位或个人不因为出资而拥有非营利组织的所有权；收支结余不得向出资者分配；3.非营利组织一旦进行清算，清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业。

（四）从境外大多数国家和地区的普遍做法看，如《日本公益社团法人及公益财团法人认定法》第5条规定“申请公益认定的一般社团法人或一般财团法人满足以下条件的，政府对其进行公益认定”。该条第17项规定：“根据第29条第1款或第2款的规定，关于在受到取消公益认定的处分时或是因合并而消灭了法人时（继承其权利义务的法人是公益法人时除外），如有以公益目的取得的财产余额的（指第30条第2款规定的以公益目的取得的剩余资产），必须以章程制定把与此相当金额的财产，在该公益认定取消日或是该合并日起一个月以内，赠与以类似的事业为目的的其他公益法人或学校法人、社会福祉法人、更生保护（社区矫正）法人、独立行政法人、国立大学法人（或是大学共同利用机关法人）、地方独立行政法人、其他以上述法人为标准的政令（行政法规）规定的法人，或是地方公共团体。”该条第18项规定：“必须以章程制定在结算时把剩余财产归属于以类似的事业为目的的其他公益法人或前项规定的法人，或是国家或是地方公共团体。”

《美国非营利法人示范法（1987年）》第14章第6条就法人解散的效力作了规定，其第1款第5项规定：“服从于任何合同的或者法定的要求，根据法人章程或者章程细则的规定或授权而转让财产。”第6项规定：“法人是公益或者宗教法人并且章程或者章程细则无解散后财产分配规定的，服从于任何合同或法人的要求，向下列人转让财产：《国内税收法典》第501条第3款第3项规定的一个或者数个以上的人；被解散的法人未被规定于第501条第3款第3项的，一个或者数个以上的公益或者宗教法人。”

《俄罗斯民法典》及《俄罗斯非营利组织法》均就非营利法人剩余财产的分配作了相关规定。《俄罗斯民法典》第50条第1款规定：“法人，可以是以获取利润为其活动之主要目的的组织（营利性组织），或者是不以获取利润为其活动之主要目的，也不在其参加者中分配所获利润的组织（非营利性组织）。”第63条第8款规定：“如果本法典或者其他法律未作其他规定，非营利性组织进行清算时，满足债权人请求之后所剩余的财产，根据非营利性组织章程，用于成立该非营利性组织之宗旨和（或）用于慈善目的。”《俄罗斯非营利组织法》第2条第1款规定：“非营利组织是不以追求利润为自己活动的基本目的，并不在参加人之间分配利润的一种组织。”第20条第1款规定：“在非营利组织解散的情况下，满足债权人要求后剩余的财产，应当依照非营利组织成立文件的规定用于该组织为之建立的目的和（或）慈善目的。但是，本联邦法律和其他联邦法律另有规定的情况除外。在不可能依照非营利组织成立文件利用被解散的非营利组织财产的情况下，非营利组织的财产应当上缴国库。”

《保加利亚非营利法人法》第44条（针对公益法人）第1款规定：“除非章程或设立行为已有规定，偿还债权人后剩余的财产由法院决定移转于另一同样从事公益活动的非营利法人，该非营利法人与解散的非营利法人具有相同或类似的目的。”第2款规定：“如财产未根据第1款进行移转，则财产应当移转于解散的非营利法人住所地的市政府。市政府应将该财产用于与解散的非营利法人的目的尽可能接近的公益活动。”

捷克有专门的《公益法人法》，对公益法人剩余财产的分配，作了明确规定。该法第4条前三款规定了创立书应当规定的有关事项，其第4款规定：“创立书还可以规定，所设立的公益法人终止时，清算后的剩余财产归属于某个特定的公益法人。创立书也可以规定，剩余财产所归属的公益法人由理事会在终止本法人的决议中予以决定。”第9条第6款规定：“本法第4条第4款规定的情形不存在的，清算后的剩余财产应当建议清算的公益法人住所地的市政府接收。财产归属于市政府可以是无偿的，但是市政府必须签订合同，约定将全部剩余财产用于作为公益法人之设立目的的公益服务。”第7款规定：“收到清算官提出的要约后的三十日以内，市政府没有书面表示接收剩余财产的意思的，清算官应当将上述财产转移给公益法人住所地的地区行政长官。地区行政长官应当将这些财产用于提供公益服务。”

南非不仅对非营利组织剩余财产的分配作了规定，而且将违反规定分配剩余财产的行为明确规定为犯罪行为。《南非非营利组织法》第12条第2款就申请登记的非营利组织的章程所应当规定的内容作了列举，其第15项为“规定该组织终止或者解散时，全部债务清偿完毕后的剩余财产应当移转于和该组织目的相似的其他非营利组织”。第29条第1款规定：“非营利组织终止或者解散时，没有将其剩余财产依照本法第12条第2款第15项的规定移转的，构成犯罪。”

巴西《第9790号法律》旨在调整非营利性私法实体取得公益性民事社会组织资格的问题。该法第4条规定：“根据本法第3条，为取得公益性民事社会组织的资格，一个法律实体的章程中必须包含下列各项规定。”该条第4项规定：“团体解散时，其剩余财产转归具有本法规定法律资格的其他法律实体所有，与本团体具有相同公共目标的法律实体优先。”

《印度尼西亚财团法》第68条第1款规定：“清算后的剩余财产应当转移给与解散财团的宗旨、目的相同的其他财团。”第2款规定：“清算后的剩余财产没有转移给第1款规定的有相同宗旨、目的的其他财团的，该剩余财产应当转移给国家。国家对该财产的使用应当符合财团的宗旨与目的。”

我国台湾地区“民法典”第44条规定：“法人解散后，除法律另有规定外，于清偿债务后，其剩余财产之归属，应依其章程之规定，或总会之决议。但以公益为目的之法人解散时，其剩余财产不得归属于自然人或以营利为目的之团体。”“如无前项法律或章程之规定或总会之决议时，其剩余财产归属于法人住所所在地之地方自治团体。”

综上，上述各国和地区对公益性的非营利法人解散后剩余财产的处置规则基本上是一致的，即坚持“近似原则”，剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于宗旨相同或者相近的公益目的；无法按照法人章程规定或者权力机构的决议处理的，由政府负责处理，但仍须用于宗旨相同或者相近的公益目的。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：

1.关于违反本条规定分配剩余财产的后果。为公益目的成立的非营利法人终止时，如果违反本条规定，向其出资人、设立人或者会员分配剩余财产，则因无合法根据取得财产，构成不当得利，依法应予返还。拒不返还的，相关利害关系人或者主管机关应当可以向人民法院提起诉讼。

2.关于非为公益目的设立的非营利法人，其剩余财产的处置规则问题，本条未设专款规定，但并非疏漏。依照法律适用规则，既然立法未就非为公益目的设立的非营利法人剩余财产的处置另设特殊规则，则应当适用第三章第一节“一般规定”部分的相应规定。民法总则第七十二条第二款规定：“法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。”从境外立法来看，对于非为公益目的设立的非营利法人，大多是类似的规定。比如，《保加利亚非营利法人法》第15条（针对公益法人之外的其他非营利法人）第1款规定：“除非本法另有规定，偿还债权人后剩余的财产应当根据章程、组织章程细则或非营利法人的最高机关的决定进行分配。如果在解散之前不存在这样的决定，则由清算人决定。”我国台湾地区“民法典”第44条规定：“法人解散后，除法律另有规定外，于清偿债务后，其剩余财产之归属，应依其章程之规定，或总会之决议。”对于非为公益目的设立的非营利法人，亦有明确规定分配给法人成员的。比如，《德国民法典》第45条第3款规定：“归属权人未确定，且依照章程，社团系专为成员利益而设立的，财产按等份归属于在解散或者被剥夺权利能力时现存的成员；其他情况下，归属于社团所在地的州的国库。”需要指出的是，关于互益性法人存续期间不可以分配利润但终止时可以分配剩余财产的规定，还有着现实法上的参考。证券法第一百零二条规定：“证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。”第一百零五条规定“证券交易所可以自行支配的各项费用收入，应当首先用于保证其证券交易场所和设施的正常运行并逐步改善。”“实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有，其权益由会员共同享有，在其存续期间，不得将其财产积累分配给会员。”

【相关规定】

《中华人民共和国慈善法》第三条、第十八条，《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十二条。