第三节 宣告失踪和宣告死亡
第四十条
自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。
【条文主旨】
本条是关于宣告失踪的要件和程序的规定。
【立法要点及理由】
宣告失踪是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的一项制度。以宣告失踪制度与宣告死亡制度并列，这一“双轨制”立法模式来自于《苏俄民法典》[84]。对比民法通则第二十条第一款“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人”，引入了自然人概念，以“自然人”代替“公民”。一方面，这是民法总则在立法技术上的进步，与其他条文表述一致。因为自然人属于私法范畴，在市民社会中，自然人是最典型的民事主体；而公民是指具有一个国家国籍的自然人，公民属于公法范畴，强调其具有某国国籍，往往用于区分一个人是本国人还是外国人。另一方面，更重要的是，在宣告失踪制度中使用“自然人”概念有其特殊意义，即以此为基础确定人民法院对此类案件的管辖权，不限于被申请宣告失踪人是我国公民的情况，符合国际立法趋势，越来越多的国家认为自然人宣告失踪涉及法院地国家的公共秩序。
通过确认自然人失踪的事实，结束不稳定的法律关系，维护失踪人和利害关系人的利益。
1.关于设立宣告失踪制度的目的。一种观点认为是对行为能力欠缺者的救济，理由：因其失踪，其于住所地的行为能力事实上限于空缺而需要救济；[85]另一种观点认为是对自然人法律事务的处理，理由：行为能力是纯粹法律判断，只与主体自身因素（如精神状况、年龄状况等）有关，不因当事人事实上是否在住所地而有所变化，因此，失踪人所“空缺”的其实不是能力，而是已经无法实际管理以原住所地为中心的法律事务。[86]我们同意第二种观点，即通过确认自然人失踪的事实，结束不稳定的法律关系，维护失踪人和利害关系人的利益，维护社会经济秩序的稳定。因为行为能力的认定标准由法律规定、法院认定，不因自然人下落不明而受到影响，自然人失踪仅仅是在失踪期间暂不能处理相关事务、导致相应法律关系处于不确定状态，宣告失踪后即可确定财产代管人代为处理财产事务，以实现法律关系的稳定，而并非弥补失踪人行为能力的不足。总之，宣告失踪制度的确立，对于结束失踪人财产无人管理、义务无人履行的不稳定状况，保护失踪人及与其有关的权利人的合法权益，有着重要作用。
2.关于宣告失踪的要件。第一，自然人下落不明达到法定期限，即为两年。下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。关于设置两年期间，主要考虑两方面：一方面，就实际情况而言，我国土地辽阔、人口众多，城乡人口流动激增，由于各种原因与家人一时中断联系实为常见。同时，依生活习惯，家庭成员偶有下落不明时，其财产管理者通常即为亲属，短期内影响不大，如法律不规定须经一定期间方可申请宣告其失踪，则一旦有人下落不明，利害关系人即可申请对其财产进行代管，恐易滋生事端或为恶意利害关系人所利用。[87]为此，必须规定下落不明需达一定期限。另一方面，由于宣告失踪不导致失踪人民事主体资格丧失，故这一期限相对于宣告死亡而言较短。第二，经利害关系人申请。首先，宣告失踪应当由利害关系人申请，不得由公权力机关依职权启动，如利害关系人不向法院提出申请，则宣告失踪制度的目的无法实现。其次，利害关系人之间无顺位先后。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十四条规定了利害关系人的范围：“申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人”，申请宣告失踪的利害关系人范围与申请宣告死亡的利害关系人范围相同，但没有顺序限制，即申请的提出不受与失踪人关系亲疏远近的限制。例如，下落不明的人有配偶，但配偶不愿意申请宣告其失踪，若其他利害关系人提出申请，则配偶无权阻拦。原因在于，宣告失踪对失踪人的人身关系和财产关系不发生实质性影响，与宣告死亡不同，故利害关系人无先后顺序限制。再次，申请必须是书面形式的，不能是口头的。利害关系人应当向人民法院提交宣告失踪的申请书，申请书应当写明公民下落不明的事实、时间和宣告失踪的请求，还应当提交公安机关或者其他机关出具的关于该公民下落不明的书面证明。第三，由法院判决宣告。宣告失踪对下落不明人及其利害关系人的私法关系具有较大影响，因此必须由法院以判决的方式作出，以防止制度滥用。关于宣告失踪的法律后果。自然人被宣告为失踪人后，其民事主体资格仍然存在，民事权利能力不因此而消灭，所以宣告失踪仅是对下落不明的自然人失踪的客观事实的司法确认，对于失踪人所涉及的人身关系和财产关系均不发生实质影响。
【适用指南】
1.实务中宣告失踪案件的管辖法院。民事诉讼法规定，由下落不明人住所地的基层人民法院管辖。主要考虑是应当将宣告失踪制度与住所制度相结合。理由是：住所与自然人具有某种对应关系，宣告失踪制度依托于住所制度而设立。一般情况下，住所被用以确定自然人私法关系的空间效力，只要住所得以确定，债务履行地、司法管辖地等问题便可获得解决。但如果自然人陷于下落不明，以其住所地为中心的法律关系便难以得到维持或清结。此类案件由下落不明人住所地的基层人民法院管辖，便于利害关系人提出申请，也便于人民法院审查和认定事实，作出裁决。
2.由于申请宣告失踪的利害关系人之间无先后顺位的限制，故：第一，即便利害关系人之间就是否宣告失踪发生冲突，只要符合受理的条件，人民法院就应当受理。[88]第二，当申请人撤回申请，其他利害关系人加入程序，要求继续审理的，人民法院应当继续审理。第三，多个利害关系人申请宣告失踪的，列为共同申请人。
3.人民法院受理宣告失踪案件后，作出判决前，申请人申请撤回的，人民法院需要与普通程序中的撤诉相区别。在普通程序中，按照民事诉讼法第一百四十五条的规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。但是，特别程序不涉及民事权利义务争议的处理，撤回申请不会损害国家、集体利益或者他人的合法权益，不需要对撤回申请是否正当、合法进行审查，故应当直接裁定终结案件。
4.婚姻关系的一方当事人被人民法院依特别程序宣告失踪的法律后果和管辖法院。在配偶未提起离婚诉讼的情况下，其合法的婚姻关系仍继续存在。如配偶提起离婚诉讼，人民法院经公告送达，可进行案件审理缺席判决离婚，判决发生法律效力后，其婚姻关系依法解除，除双方复婚外不存在夫妻关系恢复问题。当事人提起的离婚诉讼，原则上由被告住所地的人民法院管辖，但在特殊情况下，管辖法院会有所不同，适用“被告就原告”原则，因为被告下落不明或者已经宣告失踪导致根本无法确定其住所地或者经常居住地，由原告住所地或者经常居住地的人民法院管辖，可以方便原告行使诉权。
5.在劳动领域中，公民死亡、被人民法院宣告失踪或者宣告死亡的，劳动合同签订一方主体资格消灭，客观上丧失提供劳动的可能，之前签订的劳动合同因为缺乏一方主体而归于消灭，属于劳动合同终止的情形之一。
6.在民事领域中，公民死亡、被人民法院宣告失踪或者宣告死亡的，将丧失民事权利能力和民事行为能力。
【相关规定】
《中华人民共和国民法通则》第二十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十四条。
第四十一条
自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
【条文主旨】
本条是关于下落不明的期间起算点的规定。
【立法要点及理由】
本条吸收民法通则第二十条第二款的规定“战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”并且区分一般情况和战争期间不同的起算点，但是并未采纳起草过程中学者们提出的“意外事故”亦另行规定起算点的建议。
区分一般情况下和战争期间下落不明的期间起算点，民法总则中共有四个条文包含“下落不明”这一概念，分别为第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十八条，均在第二章第三节“宣告失踪和宣告死亡”下。在这四个条文中，第四十一条具有基础性意义，只有在本条中明确“下落不明”的定义及时间计算方式，才能发生后续的宣告失踪、宣告死亡的法定程序。
下落不明往往是由以下几种原因导致的：第一，战争。战争在保险法上称为“巨灾”，盖因战争造成的损害极大，难以估量。战争不仅会导致自然人的实际死亡，也容易导致一国秩序的混乱，通讯的中断，会产生大量失联者，无法确定生死。第二，自然灾害。一般指足以造成重大伤亡或损失的灾害，如洪水、地震、泥石流、海啸等。第三，意外事件。有时意外的发生也会造成当事人下落不明，比如落水，或MH370飞机失事等。第四，当事人自愿遁世。《红楼梦》中，柳湘莲在尤二姐自刎后路遇跛足道人，于是断发免冠，绝圣弃智，杳无音信，也构成下落不明。需要注意的是，逃匿并非下落不明。第五，其他原因。不同原因造成对自然人失踪与否的判断不同，期间起算点也因此有差异。
相对于民法通则第二十条，本条就下落不明的时间起算点规定的更为具体，区分了一般情况下的下落不明与战争期间下落不明两种情况下不同的起算点，同时就战争期间的下落不明起算点增加了“有关机关确定的下落不明之日”。根据此条文，自然人下落不明时间的起算点分为两种：一是一般情况下的下落不明起算点，从自然人最后失去音讯起算，如离家出走，一去不复返；二是关于战争中的下落不明的时间起算点。首先，起算点作出特别规定。因战争持续期间，通讯困难甚至无法通讯，不能判断其是否下落不明，适用“失去音讯”太过生搬硬套，不符合实际，若此，将会有大量自然人因为失去音讯而被宣告失踪，故需要根据实际情况采用与一般情况不同的“非常之策”。其次，增加“有关机关确定的下落不明之日”的规定。该日期有可能在战争结束之后，也有可能在战争结束之前。因为在战争期间，战争何时结束非任何人所能预计，如果仅仅采用一种方式即待战争结束，将可能会导致自然人是否在法律上认定失踪一直处于悬而未决的状态，导致其财产处于无人代管的状态，在本就不稳定的社会环境中更加无法维护交易安全和经济秩序。同时，战争结束后，某些执行战争期间特殊任务的人，也许亲属、利害关系人暂时无法知道其音讯，但有关机关或可知悉。因此，增加“有关机关确定的下落不明之日”更加周延，有利于充分实现宣告失踪制度的价值。例如战争期间做间谍工作的军人，因其工作的特殊性，有可能在较长时间内无人知晓其生死存亡，此时若简单适用战争结束之日作为下落不明的起算点，显然并不恰当。
此外，关于意外事故中自然人下落不明的时间起算点。民法总则起草过程中，曾有学者建议本条文另外规定“在意外事故中下落不明的，其下落不明的时间从意外事故发生之日起计算”[89]。这一立法建议系借鉴我国关于宣告死亡制度有关期间起算点的规定，民法通则第二十三条分别规定了一般情况、意外事故、战争期间三种不同情形下期间的起算点。而民法总则并未吸收这一立法建议。因为：第一，“意外事故”本身难以界定，对于社会公众而言系意外事故还是仅对自然人而言属于意外无法在法律标准上厘定；第二，同时，民法通则并未就宣告失踪制度规定意外事故中下落不明的起算点，作为重述性立法，没有充分理由否定既有规定的情况下，遵循旧法和习惯是最佳选择；第三，即便经常作为应当引入意外事故中下落不明起算点例证的“马航事件”，也可以比照一般情形下失去音讯处理，与引入意外事故的处理并无区别，从处理结果看并不构成引入意外事故特别规定的理由；第四，宣告失踪制度与宣告死亡制度设立目的、法律后果不同，不必刻板照搬关于宣告死亡制度的有关规定；第五，自然人失踪的原因多为发生了难以预计的情况，虽有其主观意愿的“遁世”情况，但大部分情况都是发生了对于自然人来说难以预料的意外事故，这一意外事故是否为外人所知不构成必要条件，如果单独规定“意外事故”的期间起算点，可能造成条文内部的不协调。
【适用指南】
1.从民事诉讼法上看，自然人下落不明，利害关系人申请宣告失踪或宣告死亡的，适用特别程序；从法教义学角度看，规范依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第十五章第一节、第三节，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十三条至第三百四十八条、第三百七十四条。而按照普通程序审理的案件，被告下落不明的，民事诉讼法第二十二条第二项规定，如诉讼与身份关系相关，则由原告所在地的人民法院受理，并向下落不明的当事人公告送达。
2.实践中，下落不明所影响的身份关系，以离婚诉讼为多。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（法[民]法[1989]38号）指出，一方下落不明满两年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，可视为夫妻感情确已破裂，人民法院可判决准予离婚。特别需要注意的是，如果夫妻一方下落不明，另一方仅起诉要求离婚而不申请宣告失踪或宣告死亡的，人民法院应当受理。
3.离婚案件中，一方以对方下落不明为由请求人民法院准予离婚的案件中，原告以下落不明起诉往往是因离婚后可得一定的利益，例如再婚的权利、子女的实际抚养权利以及婚姻内财产的管理权利，而人民法院并无对方的具体联系方式，加之离婚诉讼对双方身份和财产上的权利义务将产生重大影响，故对下落不明的待证事实，应采用较高的证明标准进行判断。实践中，原告可以用来证明被告下落不明的证据主要包括：第一，被告住所地或经常居住地公安部门的下落不明证明或者被告失踪的报警记录；第二，被告住所地或经常居住地居民委员会、村民委员会、村组、乡镇政府等开具的证明；第三，被告的近亲属、工作单位提供的证明。被告是否下落不明属于实体事实的认定。由于对大多数实体事实的认定将直接影响当事人的实体权利，为了维护当事人的权益及法律关系的稳定性，实现民事诉讼的公正价值，应当采用高度盖然性的证明标准，慎重认定事实。
【相关规定】
《中华人民共和国民法通则》第二十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十八条。
第四十二条
失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。
代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。
【条文主旨】
本条是关于失踪人的财产代管人之确定的规定。
【立法要点及理由】
该条在民法通则第二十一条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十条的基础上，就财产代管人的范围调整、增加了“关系密切的其他亲属、朋友”。
1.对比民法通则第二十一条第一款的规定“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十条第一款的规定“人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。没有民法通则第二十一条规定的代管人，或者他们无能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人”，本条文就财产代管人范围有所调整，将“关系密切的其他亲属、朋友”修改为“其他愿意担任财产代管人的人”，进一步体现了私法领域对当事人意思自治的尊重。
2.关于确定财产代管人的宗旨和目的。一般认为，有完全民事行为能力的自然人失踪后，其权利能力、行为能力并不丧失，只是其失踪前的名下财产因其失踪事实而处于无人管理状态。这既不利于其合法权益保护，又可能影响利害关系人权益的实现。为此，立法才有必要确立财产代管人制度来弥补这一缺漏。也即，在失踪人失踪期间，由他人代为管理其名下财产，立法设立财产代管人制度的目的首先是为保护失踪人财产利益，其次是稳定法律关系、维护利害关系人利益。
3.关于财产代管人的地位和性质。就此处的“代为管理”的法律性质而言，应结合立法规定加以判断。首先，根据该条规定，失踪人的财产代管人由法律规定或由法院直接指定，并不以失踪人的意愿为前提。财产代管人在法律以及法院授权的范围内有权代理失踪人从事一定的民事行为，如以失踪人的财产代其清偿债务或代理其接受债权。故就失踪人财产代管人的地位而言，具有法定代理人、指定代理人类似的法律地位。其次，财产代管人是保管人，负有像对待自己事务一样的注意义务，来保管失踪人的财产，因其故意或者重大过失造成失踪人财产损害的，应当负损害赔偿责任。因此，财产代管人兼具代理人和保管人的地位和性质。当然，因为属无偿行为，该种代理事务的范围是有限的。[90]
4.关于财产代管人的人选范围。第一，财产代管人应当具有完全民事行为能力。因财产代管人需要妥善管理、维护失踪人的财产权益，故财产代管人需要具备完全民事行为能力。第二，财产代管人不限定于自然人，还可包括组织。从现行立法来看，这里的组织并未明确其范围，但通常为财产所在地的组织。第三，失踪人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人时，其监护人是当然财产代管人。原因主要有两方面：首先，如上所述，财产代管人的性质为指定代理，而无民事行为能力人、限制民事行为能力的法定代理人是其监护人。其次，理论上通说认为，所谓监护是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益而设置的一项民事法律制度，所设定的监督保护人叫监护人。[91]可见，在无民事行为能力人和限制民事行为能力人失踪前，监护人即已代管其财产权益，故从管理的一致性和连续性出发，让监护人作为财产代管人更为合适。再次，财产代管人的确定顺位并无法定标准。现行立法只是明确了可以担任财产代管人的范围，但并未就该范围内的主体之间在担任财产代管人先后性上作出明确规定。人民法院确定失踪人的财产代管人时，仅以有利于失踪人财产管理为原则，故未规定其顺位。
5.关于财产代管人确定的程序。曾有学者，如梁慧星在民法总则建议稿中即提出“人民法院在宣告自然人失踪的同时，应当确定失踪人的财产代理人”，理由是失踪人的亲属之间因财产代管人的确定发生争议时，失踪人的财产难以得到妥善管理，对于失踪人财产的保护殊为不利。[92]但根据该条，人民法院受理关于宣告失踪的申请时，仅宣告自然人失踪而不为之确定财产代管人。主要基于三方面考虑：第一，遵从法律的稳定性。民法总则的制定是对既有法律规范的梳理性立法，而非完全意义上的创造新法，在没有充足理由改变原民法通则规定的情况下，应当遵循既有规定。第二，符合民事领域“不告不理”原则。当事人仅仅申请宣告失踪而并未就财产代管人的确定产生争议或者未将争议交由法院处理时，法院不宜介入。
【适用指南】
财产代管人的确定顺位并无法定标准，这间接导致了部分法院在审理该类案件时，由于标准的不明确产生了各种各样的问题。在具体司法实务中，不同法院指定财产代管人的标准各异，甚至同一法院不同判决中指定财产代管人的标准也有不同。目前，在司法实务中确定担任财产代管人先后性，主要有两种排序标准：一种是根据与失踪人关系的密切程度排序。其优点在于，这更符合失踪人的心理预期，符合日常生活经验判断；缺点在于，与失踪人关系最密切的人，未必是最有能力帮助失踪人管理财产实现保值增值的人。另一种是根据代管人的管理能力排序。其优点在于，由管理能力最强的人担任财产代管人客观上更有利于帮助失踪人财产的保值增值；缺点在于，财产代管人管理能力强并不见得与失踪人关系密切，换言之，如果管理能力最强的人担任财产代管人可能因其与失踪人关系不密切而在管理过程中，为一己之私而牟利。上述两者利弊权衡后，我们认为，在目前立法及司法解释尚未对此作出规定的情形下，可考虑根据与失踪人关系密切程度确定一个一般性的失踪人财产代管人先后顺序。其主要理由在于：第一，根据与失踪人关系远近排序确定失踪人财产代管人的顺序符合失踪人对财产处分的心理预期。根据日常生活经验可知，失踪人在自身无法亲自管理财产的情况下基于信任通常都会选择将财产交给与其关系密切的人管理；第二，从民法通则对与失踪人关系密切的人的列举来看，大多为与其有血缘或姻亲关系的近亲属。这是因为基于血缘或姻亲关系，近亲属在管理失踪人财产问题上比其他人会付出更多的时间和精力；第三，由与失踪人关系密切的近亲属管理失踪人财产，可以更大程度消除信息不对称可能衍生的财产流失。由于失踪人下落不明，无法亲自管理其财产，在立法没有要求财产代管人向利害关系人实时汇报且事实上财产代管人无法做到实时汇报的情况下，其他利害关系人因信息不对称也不能做到实时监控财产代管人的财产管理行为。显然，这种信息不对称状态可能诱使财产代管人懈怠其财产管理行为，甚至会通过不当管理，谋取一己之私。而如果将财产代管人确定在与失踪人有密切联系的近亲属范畴，则血缘关系和姻亲关系的存在，可以在一定程度上约束财产代管人的不当行为。
对此，我国台湾地区“非讼事件法”第一百零九条作了类似规定。该法明确了财产代管人确定的先后顺序为：第一顺序，配偶；第二顺序，父母；第三顺序，成年子女；第四顺序，与失踪人同居的父母；第五顺序，家长。只有在不能依据上述顺序确定财产代管人时，法院才可根据利害关系人或检察官申请，选任财产管理人。[93]参考上述立法规定，我们认为，当在失踪人财产代管人选问题上发生争议时，可以考虑借鉴《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十五条关于申请宣告死亡的利害关系人顺序确定失踪人财产代管人顺序。即，第一顺序，配偶；第二顺序，父母、成年子女；第三顺序，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第四顺序，其他有民事权利义务关系的人；第五顺序，其他公民或组织。这里需要进一步阐释的是，当出现失踪人没有配偶或夫妻双方均失踪的情形时，则可能会出现上述第二顺序、第三顺序、第四顺序或第五顺序各自顺序内的主体均要求担任财产代管人或均不愿意担任财产代管人的情形。这就可能涉及人民法院能不能指定多个财产代管人的问题。从我国现行立法来看，并未对失踪人财产代管人的人数作出限制性规定。故理论而言，人民法院可视失踪人财产的多少、管理难度大小等合理确定失踪人财产代管人的具体人数。在失踪人财产代管人有数人的情形下，关于失踪人财产管理方法可由其内部协议决定，没有协议或协议不成时，应允许财产代管人申请法院视情况而决定。
【相关规定】
《中华人民共和国民法通则》第二十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十条。
第四十三条
财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。
财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
【条文主旨】
本条是关于财产代管人之代管行为范畴和民事责任的规定。
【立法要点及理由】
相较于民法通则第二十一条第二款“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”本条文细化了财产代管人的代管行为范畴或者权限、义务。
1.关于失踪人的财产代管人的代管行为范畴或曰代管权限，各个国家或地区的立法规定有所不同。日本和我国台湾地区均采取了比较严格的限制立场，仅包括财产的保存行为和在不改变其性质的范围内的“改良和利用”行为，需要超范围进行处分行为时，必须得到法院许可。[94]主要是因为日本及我国台湾地区民法仅设立了失踪人的财产代管人制度，并未设置失踪宣告制度，财产代管较易成立，为防止代管人损害失踪人利益，对其代管行为范畴或者代管权限进行严格限制是有必要的。[95]民法典规定，代管人的权限应当由法院予以确定。本条文源自于设立财产代管人的宗旨，规定了财产代管人两方面权限或者行为范畴：一是妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。其中包含尽力追索失踪人的债权和代理失踪人接受债权，理由是：追索债权和接受债权是维护失踪人财产权益的题中应有之意，如狭义理解条文文义，则与社会生活实践需求和维护失踪人合法财产权益宗旨相悖；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十二条规定“失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼”，追索债权和接受债权有法律依据。二是清偿失踪人的债务，包括以失踪人的财产支付税款、债务和其他应当支付的费用（如赡养费、抚养费、因财产代管产生的必要管理费等）。值得注意的是，妥善管理失踪人的财产、清偿失踪人的债务包含通过参加诉讼完成上述行为或实现上述目的，人民法院不能以其不是权利人而拒绝受理。如果债权人因代管人拒绝用失踪人的财产支付失踪人所欠税款、债务和其他费用而提起诉讼时，人民法院应当将代管人列为被告，通知其参加诉讼；如果失踪人为权利人，失踪人的财产代管人认为有必要要求义务人清偿债务时，代管人则有权以原告身份向人民法院提起诉讼。
2.关于失踪人的财产代管人的责任承担。由于财产代管人从事的是无偿行为、利他行为，所以仅因自己的故意或者重大过失造成失踪人财产损害时，才应当承担赔偿责任；对于一般的过失造成的损害，则不应当承担赔偿责任。第一，前文已述，失踪人财产代管人在法律上是一种类似代理人的地位，其代为管理的是失踪人财产。在失踪人财产代管过程中，既可能发生因代管人积极或消极行为使失踪人财产权益受损的状况，又可能出现因代管人管理不周，出现失踪人财产造成他人损害的情况。此时，判断财产代管人是否应为此承担责任，则应根据合同法、侵权责任法等法律的相关规定加以判断。失踪人财产代管人在代管财产过程中因故意或重大过失造成失踪人财产损失或他人损失时，应根据侵权责任法一般归责原则，由财产代管人自行承担责任。例如，张某是失踪人李某的财产代管人。某日，张某将所代管的李某的轿车送往4S店进行常规保养时，因酒后驾驶，将车撞到路边防护栏上，造成该车7000元的损失。对该损失，张某因重大过失而应承担赔偿责任；又如，甲下落不明失踪后，甲的财产代管人乙在维护、修缮甲的房屋时没有采取防护网措施，致使从房屋旁小路经过的丙被屋顶掉下的碎瓦砸中造成人身伤害。此时，应认定乙在管理甲的财产时有重大过失，应对丙的损失自行承担责任。第二，财产代管人应尽到善良管理人的注意义务。所谓善良管理人注意义务，乃通常合理人的注意，系一种客观化或类型化的过失标准，即行为人应基于其所属职业（如医生、建筑师、律师、药品制造者）或某种社会活动（如汽车驾驶人）、某年龄层（老人或未成年人）通常所具有的智识能力，作出合理行为、尽到审慎义务。[96]
【适用指南】
关于财产代管人是否可对失踪人财产进行管理或处分以及何为必要的管理或处分行为。第一，抽象而言，代管人对失踪人财产的代管行为主要限定于保管该财产并用以支付失踪人所欠各类债务。但审判实践如机械理解法律规定，将损害失踪人的合法权益。例如，甲因外出打工长时间下落不明，甲父向法院申请宣告其失踪后被指定为甲的财产代管人。经查，甲名下有待拆迁房屋一套。根据当地拆迁政策，如签订拆迁协议自愿拆迁，将获得额外拆迁补偿，如因不能达成协议而被强制拆迁则不能获得上述额外拆迁补偿。此时，如果将签订拆迁协议理解为财产处分行为，认为甲父因无权处分该房屋，故无权签订该协议，其后果必将导致甲因房屋拆迁可以增加的利益没有增加，从而损害甲的合法权益。可见，一律禁止财产代管人对失踪人财产进行管理或处分，非但可能造成失踪人财产不能增值，甚至可能导致失踪人财产发生贬值的后果。因此，失踪人财产确有经营或处分的必要。考虑到我国民法总则所确立的宣告失踪制度中的财产代管人制度，较之日本与台湾地区的立法，其程序更为复杂，被宣告失踪人的下落不明之状态更为稳定，故就我国失踪人之财产代管人的管理权限而言，除保存行为（包括对财产的保管、维护、收益等）及改良行为外，还可包括必要的经营行为和处分行为。例如可以采取必要的措施对易于变质的失踪人的财产采取变价处分，保存价金；又如将失踪人闲置的房屋对外出租，收取租金等。第二，司法实践中可能存在的争议是何谓“必要的经营行为和处分行为。”一种观点采客观主义，认为只有从客观结果上看，该经营行为和处分行为确实让失踪人受益了才能认定为必要的经营行为和处分行为；另一种观点则采主观主义，认为只要财产代管人在实施经营失踪人财产或处分失踪人财产时主观上是为了失踪人利益即可认定为必要的经营行为和处分行为。我们认为上述两种观点都有失偏颇：首先，财产代管人对失踪人财产进行经营或处分本质上多为商业交易行为。既然是商业交易行为，自然可能出现意料不到的商业风险。而要求财产代管人事先就能预测并规避这种风险不符合商业规律。其次，财产代管人所代管的财产毕竟不是属于自己的财产，难免会在日常管理中出现懈怠、过失，这种懈怠、过失与其财产代管人主观上是为失踪人利益管理之间并不矛盾。故若仅以财产代管人主观上是为了失踪人利益作为其过错免责充要条件，亦对失踪人财产的保值增值不利。而且，财产代管人主观上是否为失踪人利益对财产进行管理或处分在司法实务中也很难进行判断。我们认为，这里对是否具有必要性的判断，一般应结合普通人日常生活经验：如果该经营或处分行为的实施对增加失踪人财产价值或防止失踪人财产价值减少的可能性明显大于不实施该行为，则该行为的实施就具有必要性。也即，财产代管人有权实施该经营或处分行为。
关于失踪人财产代管人在代管财产过程中造成他人损害的侵权责任承担问题。根据侵权责任法相关规定，由被侵权人为原告、以失踪人财产代管人为被告提起侵权之诉。但如果失踪人财产代管人在代管财产过程中侵害的是失踪人财产权益时，原告已不能是失踪人财产代管人。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十五条“失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。”应由失踪人的利害关系人作为原告，以失踪人财产代管人作为被告提起侵权之诉。之所以让失踪人财产代管人作为被告，是因为：一方面，失踪人所处的特定情势，已不可能公正、客观地担任失踪人的委托代理人；另一方面，失踪人也未必是未成年人，法律规定需要法定代理人代为处理。故为方便诉讼，财产代管人在涉及失踪人的诉讼里面是直接作为原告或者被告出现，而不是以失踪人的代理人的身份出现。这里的利害关系人虽然在立法上没有明确界定其范围，但考虑到申请宣告失踪的目的是为维护被申请失踪人及其有民事权利义务关系的人的财产利益，故可考虑类推适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十四条之规定，确定为失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与失踪人有民事权利义务关系的人。
值得注意的是，当失踪人财产代管人在管理失踪人财产过程中既为失踪人增加了财产收益，又因其管理行为造成了失踪人财产损失时，从衡平双方利益、鼓励担任财产代管人角度出发，可以在失踪人财产代管人赔偿问题上考虑损益相抵原则的适用。所谓损益相抵又称损益同销，指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除以确定损害赔偿的范围。它的法理依据有利益说和禁止得利说。禁止得利说具有普遍的适用性，我们认为应当采纳。这一学说认为，赔偿旨在填补损害，故赔偿应与损害大小一致，不可少也不能多，被害人不得因损害赔偿较损害事故发生前得到更多利益。因而，凡因同一损害受有损害并受有利益，则其可主张的损害赔偿数额仅为损害与利益两者间的差额。利益大于或等于损害，则无损害可言，利益小于损害时，计算损害赔偿数额时则应扣除利益额。这样，既保护了失踪人的财产权利，又相对于财产代管人来说比较公平。
【相关规定】
《中华人民共和国民法通则》第二十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十条、第三十二条、第三十五条。
第四十四条
财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。
财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。
人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
【条文主旨】
本条是关于财产代管人变更的规定。
【立法要点及理由】
本条文系新增加条文，民法通则对失踪人的财产代管人之变更未作规定，吸收并完善了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十五条的规定。
本条文明确了失踪人的利害关系人在三种情形下可以向法院申请变更财产代管人：第一种情形是财产代管人不履行代管职责。不履行包括怠于履行代管职责和未尽善良管理人之注意义务，以致造成或者有可能造成失踪人财产的损失。第二种情形是财产代管人损害失踪人的财产权益。只要发生了侵害失踪人财产权益的情况，无论财产代管人主观动机为故意或者过失，均构成撤销其代管权的事由。第三种情形是财产代管人丧失代管能力，包括丧失或者部分丧失民事行为能力，或者代管人因患病、长期外出等原因无法履行其代管职责。增加该条文规定的理由：财产代管人的职责是管理失踪人的财产，如财产代管人不适宜继续担任代管人职务或者客观上不能履行其代管职责，经过利害关系人的申请，人民法院应当更换财产代管人。财产代管人不适宜继续担任其代管人职务，主要是因代管人未依照法律规定认真履行其代管职责，包括故意、过失、客观不能三种情况。代管人故意违反代管职责的要求从而损害失踪人利益，或者代管人因过失而怠于履行或不适当履行，或者代管人客观上丧失代管能力或无法履行代管职责，均应构成撤销其代管权的事由。设立本条文的目的主要是更为周全地保护失踪人合法权益。
对于财产代管人自己申请变更的，原则性规定“有正当理由的”，概因，首先，财产代管人的代管行为多为无偿行为、利他行为，根据权利义务一致的理念，法律不能苛责其务必履行代管职责、担任代管人的义务；其次，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十五条亦作出“无力履行代管职责”的原则性规定，共同赋予处理此类案件时法院根据情况酌情判断的自由裁量权。
【适用指南】
根据本条之规定，有两种情况可能涉及财产代管人的变更：第一种情况，失踪人的财产代管人自己申请变更财产代管人；第二种情况，失踪人的利害关系人可以申请人民法院变更财产代管人。
关于财产代管人自己申请变更的事由“有正当理由”的审查标准。在失踪人的财产代管人自己申请变更的情形下，其变更法定事由为“有正当理由”。一种观点认为，这里的正当理由须是客观不能，而非主观不愿，至少包括以下几种情形：1.被依法宣告为限制行为能力或无行为能力人；2.因出国、外地求学等原因长时间离开失踪人财产所在地；3.因生病、受伤等原因无法为财产代管事务提供足够精力和体力保证；4.因自身事务繁多，没有时间管理失踪人财产事务等。因此，如果失踪人的财产代管人仅表达不愿继续管理失踪人财产，但却不能举证证明存在上述客观情形的，法院应不同意其变更申请；另一种观点认为，“有正当理由”也应包括财产代管人主观不愿的情形。只要失踪人财产代管人已向法院明确表达不愿继续担任财产代管人的意愿，则法院应裁定撤销申请人的财产代管人身份，同时另行指定财产代管人。我们倾向于第二种观点，主要理由在于：第一，强制一个主观已不愿管理失踪人财产的人继续进行管理，往往会导致其消极对待管理事务。故不如另行指定代管人，更有利于保护失踪人的财产权益。第二，代管行为多具有无偿性、利他性，仅从失踪人财产中扣除必要的管理费用，不宜为财产代管人赋予必须担任代管人、履行代管职责的强制性义务，应当遵从其意思自治。
关于在利害关系人申请变更的情形下，法定事由“失踪人的财产代管人不履行代管职责、侵犯失踪人财产权益的”的审查标准。对该法定变更事由，司法实践中有两种观点：一种观点强调行为，认为只要财产代管人有不履行代管职责的行为或侵犯失踪人财产权益的行为，即足以证明其不称职，故可支持利害关系人有关申请变更财产代管人的请求；另一种观点则强调结果，认为只有在财产代管人有不履行代管职责的行为或侵犯失踪人财产权益的行为并造成了失踪人财产受损的情形下，才可支持利害关系人有关变更财产代管人的请求。我们认为，失踪人下落不明，失踪人财产代管人对失踪人财产的管理都有较长期限。这种长时间对财产的管理一般会导致两方面结果：第一，失踪人财产代管人因对财产管理时间较长，取得了对特定财产比其他人更多管理优势；第二，在长时间的管理过程中，失踪人财产代管人难免因各种因素影响出现偶尔的懈怠，疏忽履行代管职责的行为。此时，如果因失踪人财产代管人偶尔的不履行代管职责的行为就更换财产代管人，往往对失踪人财产权益的维护有不利影响。因此，如果利害关系人仅以失踪人财产代管人不履行代管职责为由要求更换代管人时，法院应考虑财产代管人不履行代管职责行为的发生频率、时间长短等情况，综合考量后再决定是否更换代管人。至于“侵犯失踪人财产权益”则应考虑失踪人财产管理人是否构成主观上的过错。如果失踪人财产管理人在侵犯失踪人财产权益问题上没有过错或只有轻微过失，则同样没有必要更换财产代管人。
关于变更财产代管人适用的程序。除了更换失踪人财产代管人的法定事由之外，实务中还对申请变更失踪人财产代管人究竟适用什么程序存在不同观点。从现有条文表述来看，对失踪人财产代管人自己申请变更代管人没有争议，都认为应比照特别程序进行审理。但在利害关系人申请变更失踪人财产代管人的问题上则观点有异：一种意见认为，失踪人的利害关系人申请人民法院变更财产代管人的，比照特别程序进行审理。其法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十五条；另一种意见则认为，失踪人的利害关系人申请人民法院变更财产代管人的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。其法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十四条。我们认为，第二种意见更为可取。首先，利害关系人和财产代管人之间的争议性决定了不能适用特别程序。特定情形下，利害关系人之所以申请变更财产代管人主要是因为财产代管人损害了失踪人财产权益，从而间接影响到了利害关系人可能的利益。因此，利害关系人与财产代管人之间是存在广义上的民事争议的。而根据我国民事诉讼法第十五章规定，特别程序的适用范围是特定的。其特定性表现在：第一，适用特别程序的人民法院是特定的，即仅限于基层人民法院，中级以上人民法院不适用特别程序。第二，适用特别程序审理的案件是特定的，即仅限于审理选民资格案件和非讼案件。在这两类案件中，不存在民事权利义务之争，也不存在利害冲突的双方当事人。[97]其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》是关于民事诉讼法的程序方面司法解释，而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》是关于民法通则的实体方面司法解释。而且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》颁布时间晚于民法通则颁布时间，故从法的基本适用原则出发，也应优先适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。
实务中，在申请变更失踪人财产代管人时，有一类常见情形，即根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十条之规定，无民事行为能力人、限制行为能力人失踪后，其监护人当然成为财产代管人。但如果该监护人不服指定、不履行财产代管职责或者侵害了失踪的被监护人的合法权益应如何适用法律，则有争议：一种观点认为，应根据立法关于失踪人财产代管人的相关规定处理。即根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十四条之规定，财产代管人自己申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。另一种观点则认为，既然财产代管人有监护人身份，则应根据有关监护的立法规定进行处理。也即如果被指定监护人不愿担任监护人时，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十九条之规定，被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十四条的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法规定的特别程序进行审理。如果监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，则可根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十条之规定，由民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求变更监护关系的，按照特别程序审理。既然《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十条规定了无民事行为能力人、限制行为能力人失踪后，其监护人当然成为财产代管人，那么从法律角度看，其实质上就有了两重身份：失踪人财产代管人和失踪人监护人。我们认为，由于我国法律明确财产代管人身份是在宣告失踪之后，对在此之前失踪人的财产管理人并未规定，故不利于失踪人财产权益保护。而监护人身份在宣告失踪之前早已产生，故适用监护人相关规定更能保护下落不明人在被宣告失踪前的财产权益。由此，采用第二种观点，适用监护制度相关规定来处理，可能更为妥当。
【相关规定】
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十五条。
第四十五条
失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。
失踪人重新出现，有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
【条文主旨】
本条是关于撤销失踪宣告的规定。
【立法要点及理由】
相较于民法通则第二十二条规定“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告”，本条文就撤销失踪宣告的事由删减了“确知他的下落”，同时增加了关于撤销失踪宣告后果的规定，即“要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况”。理由在于，“确知他的下落”证明标准难以操作，且该种事实的认定与“重新出现”在实务操作中多有重合；宣告失踪的撤销直接导致对失踪人财产代管的终止，因此增设第二款，同时，规定“有关财产”是因为在宣告失踪期间很可能因为自然原因或者法律行为原因，原有财产已经灭失或者转移，返还原物客观不能或者不符合维护各方利益原则。
关于规定撤销失踪宣告制度的原因。失踪宣告是一项法律推定，是法律拟制的事实，可为相反证据推翻。当事实与此（失踪）相反时，该自然人“失踪”的事实状态即不复存在，对于本人和利害关系人而言就有撤销宣告的必要。
关于撤销失踪宣告的要件。一是事由要件：与失踪相反的事实出现，即被宣告失踪人重新出现。被宣告失踪的人重新出现包括本人出现在其住所地或其他常去地点，亦包括通过信件、电话或者其他通讯方式与家人、朋友等取得联系。二是申请要件：撤销宣告失踪判决需依申请，申请人可是本人或者利害关系人。申请撤销失踪宣告的是本人时，其只要向法院提起该申请，即可当然证明其已经出现，人民法院自然可以撤销失踪宣告；申请撤销失踪宣告的是利害关系人时，则必须由利害关系人提供被宣告失踪人重新出现的证据。这里的利害关系人范围，立法上并不明确，可以考虑比照申请宣告失踪人的利害关系人范围确定方式，参照类推适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十四条之规定，确定为失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与失踪人有民事权利义务关系的人。同时，由于宣告失踪并不导致自然人民事权利能力和行为能力灭失，撤销宣告失踪仅是对事实状态的法律确认，不涉及自然人民事权利能力和民事行为能力的恢复，因此该利害关系人之间无顺位限制。只需要其中某位或者某几位利害关系人提出申请即可，如利害关系人之间就撤销失踪与否有意见分歧，应当由人民法院根据申请人的举证责任和其所举证据是否满足“重新出现”的证明标准进行判断。三是判决作出要件：撤销失踪宣告需由人民法院作出，即人民法院重新作出判决，撤销原判决。因为，一方面，宣告失踪由人民法院作出，相应的，撤销也应当由人民法院作出；另一方面，撤销失踪宣告影响众多利害关系人利益，法院判决某种程度上具有公示效果，可以为本人及申请人以外的利害关系人所知悉，亦可解决利害关系人之间意见不一致的问题。
关于撤销失踪宣告对财产关系的效果。失踪宣告一旦撤销，失踪宣告即对失踪人的财产设定的代管即告停止，财产代管人的代管职责消灭、丧失其代管权利，应当停止其代管活动，财产代管人要向本人返还财产并将自己管理代管人财产期间所进行的处分详细地告诉本人，即移交财产和财务账目，以明确撤销的法律后果。此处的返还财产包括根据四十三条的规定，财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失而应当承担的赔偿责任。
关于撤销失踪宣告对身份关系的效果。因为失踪宣告与撤销失踪宣告在法律上并不导致失踪人主体资格的灭失或者恢复，这与死亡宣告会导致在法律上推定或者拟制自然人主体资格灭失不同。故失踪宣告与撤销的法律效果多只涉及财产关系的变更，不影响身份关系，此系宣告失踪制度与宣告死亡制度法律效果的差异。
【适用指南】
被撤销失踪宣告的自然人请求返还财产的权利应有所限制。因被撤销宣告失踪前，其财产由代管人代管，可能发生了处分财产的情况，应当比照无权代理的规定，请求返还财产不能对抗善意第三人，如果原物已经转让给第三人的，则不能要求返还原物，只能要求补偿。发生争议的，另外起诉，由人民法院按照民事案件审理。
关于婚姻的处理。在宣告失踪后，配偶未提起离婚诉讼的，则婚姻关系继续存续；配偶已办理离婚尚未再婚的，被宣告失踪的人重新出现，按照婚姻法办理，双方自愿的可再办婚姻登记；配偶离婚后再婚的，原来的婚姻关系不能自然恢复。
关于向哪个人民法院申请撤销宣告失踪判决。应当且只能向作出该宣告失踪判决的原审人民法院提出，而不能向其他法院提出。失踪人重新出现，构成裁判基础的事实在裁判作出后发生了情事变更，由于原审法院对裁判相对更加熟悉，基于程序迅速、经济便利的考量，所以上述情形出现时由原审法院进行变更更符合非讼程序的设立目的。
关于申请撤销宣告失踪的期限。申请撤销宣告失踪的判决并没有期限的限制，只要裁判作出后，出现了新的事实，失踪人重新出现，失踪人本人和利害关系人就可以提出申请。
关于撤销宣告失踪人，该被撤销宣告失踪的自然人对宣告失踪期间财产代管人作为失踪财产交易对象有关问题的追认。实务中，经常遇到的一种情形就是，失踪人财产代管人代管失踪人财产时能否作为失踪财产交易对象的问题。例如，甲为宣告失踪人乙的财产代管人，在处理乙的一批即将到期的食品时，以交易相对人身份进行了购买。对该交易行为：一方面，甲作为宣告失踪人乙的财产代管人，应尽可能维护乙的合法财产权益；另一方面，甲作为失踪人财产交易相对方，又要站在自身利益立场上对是否购买该食品作出最佳判断。由于交易双方都追求自身利益的最大化，故很难避免发生甲为自己利益而牺牲失踪人乙的利益的情况。由于我国现行法没有明确规定自己代理的效力，故在实务中，对于自己代理的法律效力，有两种主张：（1）无效说。自己代理违背了代理的本质特征，因此，自己代理无效。（2）效力待定说。自己代理属于效力未定的行为，如事后得到被代理人的追认，自己代理的法律后果就归属于被代理人。[98]具体到上文所指案例中，当失踪人乙的财产代管人甲既代理失踪人乙处分其财产，又以甲本人名义购买该财产时，按上述第一种观点则该购买行为无效；而按上述第二种观点，则其属于效力待定行为，直至失踪人乙再度出现并追认为止。我们认为，失踪人财产代管人自己代理并非必然对被代理人即失踪人不利，故不宜一律认定无效。而应比照无权代理处理。只要经失踪人认可，即为有效。考虑到失踪人是否会再度出现并不确定，故应允许利害关系人自知道或应知道该行为之日起两年内请求确认该行为无效。但对此还应有两种情况例外：（1）失踪人在失踪前已同意实施该行为。如果有证据证明失踪人在失踪前已同意或许诺其与财产代管人之间的财产处分，则其失踪后，财产代管人可根据该意愿进行交易；（2）法律行为系专为履行债务。所以设此规定，系以履行债务，乃清偿债务，使已存在的债务因内容实现而消灭，并未发生新的权利义务，且不影响本人的利益。[99]
【相关规定】
《中华人民共和国民法通则》第二十二条。
第四十六条
自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：
（一）下落不明满四年；
（二）因意外事件，下落不明满二年。
因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。
【条文主旨】
本条是关于宣告自然人死亡条件的规定。
【立法要点及理由】
对比民法通则第二十三条关于宣告死亡的条件，本条有几处修改：第一，以“自然人”替代“公民”。自然人是基于自然规律出生而享有法律人格的人，其内涵与“公民”的内涵并不完全相同。《法国民法典》继承了罗马法的传统，使用“公民”一词，前《苏俄民法典》使用“公民”概念，以区别苏维埃法律和资产阶级法律；《德国民法典》使用“自然人”一词，是现代民法的主流。我国民法通则第二章标题为“公民（自然人）”，可以理解为在我国民法上公民和自然人的内涵相同，合同法使用“自然人”概念，与法人对应。民法总则使用“自然人”一词，与公民概念相比，更加彰显民事主体的特征。第二，第一款第二项表述修改为“因意外事件，下落不明满二年”。“意外事件”比“意外事故”的外延更广，表述更加准确。第三，增加了一种宣告死亡的情形，“因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制”，并将民法通则第二十三条第二款“战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算”并入本法第四十一条。
宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限或因意外事件下落不明并经有关机关证明该自然人不可能生存，经利害关系人申请，人民法院适用特别程序宣告该自然人死亡的制度。宣告死亡，学理上又称为拟制死亡或者推定死亡。
在宣告失踪制度和宣告死亡制度关系中，存在三种立法模式：第一种是只设立宣告失踪，不设立宣告死亡；第二种是只设立宣告死亡，不设立宣告失踪；第三种是同时设立宣告失踪和宣告死亡制度。宣告失踪制度与宣告死亡制度的设置目的不同。宣告失踪主要是解决财产关系的不确定状态，保护下落不明人的利益，但不能解决下落不明引起的人身关系的不确定状态。宣告死亡制度，可以同时解决下落不明人和利害关系人的财产关系及人身关系问题，及时保护利害关系人的合法利益，维护正常的社会秩序。我国民法通则、民法总则均采用的第三种立法模式。
根据本条以及相关法律规定，宣告死亡的条件包括以下几个：
（一）下落不明达到法定期限
1.下落不明满四年。下落不明是指自然人离开最后居住地没有音讯、生死不明的一种状态。如果确知某人仍然活着，即便是不知道其确切地址和联系方式，也不属于下落不明。下落不明起算时间从失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。宣告失踪只产生被宣告失踪人的财产代管问题，而宣告死亡还会引发继承开始、婚姻关系解除等人身法律关系的变化，所以宣告死亡的条件要比宣告失踪严格，下落不明的期间也要更长。
2.因意外事件，下落不明满两年。意外事件是指非因行为人的故意或者过失，而是由于当事人意志以外的原因偶然发生的事故，包括海难、雪崩、地震、海啸等，但不包括战争。战争期间下落不明的，下落不明需满四年才可申请宣告死亡。
3.因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间限制。有关机关主要是指公安机关，也可以包括当地县级以上人民政府等。
（二）经利害关系人申请
宣告死亡将导致被宣告人权利能力终止，对其人身关系、财产关系及所处的社会关系产生重大影响，因此只能经由利害关系人提出申请。宣告死亡与宣告失踪的利害关系人相同，民法通则对宣告死亡的利害关系人没有顺序的规定，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十五条对申请宣告死亡的利害关系人及顺序作了严格要求：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。在民法总则起草过程中存在两种截然相反的观点：一种观点认为，宣告死亡的利害关系人应当有先后顺序。先顺序的利害关系人不申请宣告死亡的，后顺序的利害关系人不能申请。另一种观点认为，宣告死亡的利害关系人不应当有先后顺序。如果顺序在先的利害关系人不申请宣告下落不明人死亡，顺序在后的利害关系人便不能申请，这会导致因下落不明人长期不能被宣告死亡，而造成财产关系和人身关系不稳定状态的长期存在，严重损害后顺序利害关系人的利益。我们认为，在民法总则对此并未作出规定的情况下，民法通则意见关于利害关系人的顺序规定仍然适用。
（三）由人民法院依特别程序作出宣告
宣告死亡只能由人民法院依法审理，其他任何机构都无权宣告自然人死亡。利害关系人申请宣告下落不明人死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出，人民法院受理后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告死亡的公告期为一年。因意外事件下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期为三个月。公告期届满，下落不明人依然没有音讯，人民法院可以作出宣告死亡的判决。公告程序意在尽量减少宣告死亡与真实死亡之间的误差，同时可以防止恶意申请。
【适用指南】
1.宣告死亡并不意味着免除被宣告死亡人作为犯罪嫌疑人或被告人应负的刑事法律责任。从立法宗旨上看，宣告死亡制度是解决自然人参与民事法律关系因其长期下落不明造成的不稳定状态问题。在法律没有限制性规定的情况下，任何自然人包括逃匿的犯罪嫌疑人或被告人，只要符合宣告死亡的条件，其利害关系人就可以提出宣告死亡的申请。但宣告死亡只能是属于私法范畴，是为了善意保护下落不明人和利害关系人财产、人身关系而在法律上拟制的一种制度，效力适用范围仅限于私法领域，不应及于刑法和行政法领域，不能因自然人被宣告死亡免除其应负的刑事责任。
2.关于未成年人作为利害关系人向人民法院申请宣告下落不明人死亡的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十五条列举了有权申请宣告死亡的利害关系人并对利害关系人顺序作了严格规定。若被申请宣告死亡人的配偶此前已与被申请宣告死亡人解除婚姻关系，第一顺位利害关系人消失。笔者认为，被申请宣告死亡人的未成年子女作为第二顺位利害关系人，为了自己的合法权益，可以以自己的名义，通过其监护人向人民法院申请宣告下落不明人死亡。
3.关于宣告军人死亡案件管辖权问题。宣告死亡案件是普通民事案件，根据民事诉讼法规定，向下落不明人住所地基层人民法院提出。军人身份具有特殊性，实践中地方基层法院和军事法院都在受理宣告军人失踪、死亡案件，案件管辖权不明。2012年9月17日，最高人民法院发布《关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》，赋予军事法院对宣告军人死亡案件享有选择管辖权，利害关系人有权选择地方人民法院或军事法院提起宣告军人死亡申请。
【相关规定】
《中华人民共和国民法通则》第二十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十五至第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百八十五条。
第四十七条
对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。
【条文主旨】
本条是关于同时申请宣告死亡和宣告失踪时，应当如何处理的规定。
【立法要点及理由】
对同一自然人，不同的利害关系人同时申请宣告死亡和宣告失踪，应当如何处理？民法通则未作规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。在民法总则起草过程中，大家对此意见比较一致，建议采纳《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，但删除了“同一顺序”的规定。
宣告死亡和宣告失踪的联系十分密切，但二者立法目的和运作程序截然不同。第一，宣告失踪在于保护失踪人利益免受损害，于失踪达到法定期间时依法宣告其为失踪人，并为其指定财产管理人，由财产管理人保护失踪人利益。宣告死亡却不是要保护被宣告死亡人的利益，而在于保护其利害关系人的利益。第二，申请宣告失踪，自然人下落不明需满两年；申请宣告死亡，自然人下落不明需满四年，因意外事件下落不明需满两年，因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受两年时间的限制。第三，宣告失踪的公告期间为三个月；宣告死亡的公告期间一般为一年，特殊情况下为三个月。实践中，在多数情况下，是先宣告失踪，而后宣告死亡，宣告失踪成为宣告死亡的一个步骤。但从法律上看，宣告失踪并不是宣告死亡的前置程序，不管利害关系人是否曾经申请宣告失踪，都可以直接到人民法院申请宣告死亡。
要准确理解本条规定，需把握以下几点：第一，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。自然人下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡；第二，自然人下落不明，符合申请宣告死亡的条件，但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院应当宣告失踪；第三，提出宣告死亡或宣告失踪申请的利害关系人不要求处于同一顺序，并且本条规定的“利害关系人”没有先后顺序之分，即先顺序利害关系人的申请没有优先权。比如自然人的先顺序利害关系人申请宣告其失踪，但他的后顺序利害关系人申请宣告其死亡，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告其死亡。
【适用指南】
在宣告死亡案件中，如何认定利害关系人的范围和顺序？
1.关于利害关系人的范围。民法通则和民法总则均未规定宣告失踪和宣告死亡的利害关系人范围，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，申请宣告失踪和宣告死亡的利害关系人，均为被申请人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。民法总则起草过程中，一种观点认为，宣告死亡的利害关系人应当包括债权人，以更好保护被申请人的债权人的合法权益。另一种观点认为，宣告死亡的申请人主要应当限定在被申请人的近亲属。主要考虑到，宣告死亡产生的后果不仅涉及财产关系的变化，而且会引起身份关系上的重大改变。如果允许债权人作为申请人，尽管在一定程度上有利于保护债权人，但由于申请宣告死亡导致了身份关系的变化，如婚姻关系的消灭等，这已经超出了债权效力的范畴，所以，债权人原则上不应当作为宣告死亡的申请人。由于民法总则对利害关系人的范围没有涉及，债权人到底是否属于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中所指的“其他与被申请人有民事权利义务关系的人”留待进一步研究。关于债权人的保护，可以通过宣告失踪来加以解决。另外，还有人建议，为了平等地保护所有利害关系人的利益和社会公共利益，可借鉴法国民法典的规定，明确规定“下落不明的自然人无利害关系人或者其利害关系人不提出死亡宣告申请的，应当由人民检察院提出死亡宣告申请”。民法总则未对此作出明确规定，留待司法解释进一步研究。
2.关于利害关系人的顺序。民法通则和民法总则均未规定宣告失踪和宣告死亡的利害关系人顺序，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，申请宣告失踪的利害关系人、申请撤销失踪宣告的利害关系人、申请撤销死亡宣告的利害关系人均没有先后顺序，但明确规定了申请宣告死亡的利害关系人顺序：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。对此，民法总则起草过程中，有两种截然相反的观点：一种观点认为，应当延续《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，申请宣告死亡的利害关系人是存在申请顺序的，顺序在前的利害关系人不同意申请宣告死亡的，顺序在后的利害关系人原则上不得申请。另一种观点认为，申请宣告死亡的利害关系人不应存在先后顺序。死亡宣告制度之立法目的不是要保护被宣告死亡人的利益，而在于保护其利害关系人的利益。利害关系人不论是其配偶、子女、父母还是其他权利人，在地位上一律平等，不应有先后之分。如果将利害关系人分为一定顺序，第一顺序利害关系人不提出申请，其他顺序利害关系人无权提出申请，这样将使其他利害关系人的合法利益遭受损害，这显然违背民法设立宣告死亡制度之立法目的。除此之外，还有一种折中的观点认为，申请宣告死亡的利害关系人不应存在先后顺序，但是如果配偶不同意宣告被申请人死亡，可以在宣告死亡的判决书中，指明婚姻关系并未终止。考虑到此问题争议较大，民法总则没有规定。我们认为，在未出台新司法解释之前，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》关于申请宣告死亡的利害关系人顺序的规定仍然有效。
3.关于如何列明申请人的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十五条之规定，申请宣告死亡的利害关系人存在申请顺序，依次为配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他有民事权利义务关系的人。顺序在前的利害关系人不同意申请宣告死亡的，顺序在后的利害关系人原则上不得申请。在同一顺序中，有的利害关系人申请宣告死亡，有的不同意申请宣告死亡的，人民法院应当受理申请。因此，能够列为共同申请人的只能是申请顺序在前的同一顺序的申请人，如被申请人丧偶，其父、子、兄、妹提出宣告死亡申请时，人民法院应当将被申请人的父、子列为共同申请人，而其兄、妹不能列为共同申请人。
【相关规定】
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十四条、第二十五条、第二十九条。
第四十八条
被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。
【条文主旨】
本条关于被宣告死亡的人死亡时间如何确定的规定。
【立法要点及理由】
与民法通则相比，本条增加了死亡日期的规定。自然人一旦被宣告死亡，将丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止；其原先参加的民事法律关系归于消灭（法律另有规定的除外）；其婚姻关系自然解除；其个人合法财产变为遗产开始继承。因此，准确认定宣告死亡的日期至关重要。
关于认定宣告死亡的日期，各国法律规定不同。《瑞士民法典》及《土耳其民法典》，以最后音信或灾难发生之日，为死亡日期；《奥地利民法》，以裁判宣告或宣告确定之日，为死亡日期；《法国民法典》以可得推定死亡的情形发生之日，为死亡日期，无此日期的，以失踪之日为死亡日期；《日本民法典》及我国台湾地区“民法”，以法定期间届满之日，为死亡日期；1994年《魁北克民法典》，以法定期间届满之日为死亡日期，可得推定死亡之情形发生于法定期间届满之日前的，以该情形发生之日为死亡日期。
民法通则未规定宣告死亡的日期，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见规定，宣告死亡的日期为“法院判决中确定的失踪人的死亡日期”，而随后的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》又规定，被宣告死亡的人，“判决宣告之日为其死亡的日期”。截至目前，司法实践中均依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》认定宣告死亡的日期。在民法总则起草过程中，有不同观点。第一种观点认为，法院在判决中确定的失踪人的死亡日期，就是被宣告死亡人的死亡日期。如果判决书没有确定死亡日期，则以判决生效的日期为死亡日期。第二种观点认为，宣告下落不明人死亡的，死亡时间为宣告死亡的判决生效之日。第三种观点认为，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡日期。第四种观点认为，应当根据不同的宣告死亡原因分别确定死亡日期。自然人因下落不明满四年被宣告死亡的，其死亡日期为法定期间届满之日；自然人因意外事件，下落不明满二年而被宣告死亡的，其死亡日期为意外事件结束之日；自然人因战争期间下落不明被宣告死亡的，其死亡日期为战争结束之日。经研究，立法机关综合上述几种观点，区分一般下落不明和意外事件，分别规定了死亡日期。一是因一般下落不明而被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期。二是因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。这主要是考虑到：有些情况下，人民法院很难在判决中确定失踪人的死亡日期，而且宣告死亡的判决不能上诉，一旦作出即发生效力。因此，以判决作出之日作为死亡日期，可以涵盖不同的情形，容易统一标准，方便实践操作。
自然人因意外事件（如海难、空难等交通事故、地震、水灾、火灾等自然灾害）下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡。因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受两年时间的限制。人民法院接到书面申请和有关证明后，经过审查，认为手续完备，证明无误，应当受理并发出寻找下落不明人的公告。公告应当记载：被申请人的基本情况；申请人的基本情况及其与被申请人的关系；下落不明的事实、时间；公告期间；被申请人应当在规定期间内向受理法院申报其具体地址及其联系方式。否则，被申请人将被宣告死亡；凡知悉被申请人生存现状的人，应当在公告期间内将其所知道情况向受理法院报告。公告应在人民法院的公告栏内张贴，也应当在适当的报纸、刊物等处刊登。宣告死亡案件的公告期满时间是一年；因意外事件下落不明经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。公告期间届满后，如果下落不明人仍然没有消息，人民法院方可作出宣告死亡的判决。需要特别注意的是，死亡日期为意外事件发生之日，而非判决作出之日。
【适用指南】
2015年最高人民法院公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险〉若干问题的解释（三）》第二十四条[100]规定就在一定程度上体现了死亡日期作为意外发生之日的这种精神。
投保人为被保险人订立以死亡为给付保险金条件的保险合同，被保险人被宣告死亡之日在保险责任期间之外的，保险人应否给付保险金？
自然人下落不明满四年，或者因意外事件下落不明满二年，或者因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。人民法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告死亡的公告期间为一年。因意外事件下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。公告期间届满，确定下落不明的，人民法院应当做出宣告死亡的判决。可见，被保险人从发生意外事件下落不明到被法院宣告死亡至少要经过三年时间，而有些保险一般为短期保险，保险期间一般为一年，甚至更短。那么，宣告死亡的日期就会与保险期间相冲突，很可能发生被保险人在保险期间内发生意外事故，而宣告死亡的日期在保险期间届满之后。因被保险人被宣告死亡的日期不在保险期间内，保险人往往以此为由主张不承担保险责任。因此，投保人为被保险人订立以死亡为给付保险金条件的保险合同，被保险人被宣告死亡后，当事人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的，人民法院应予支持。被保险人被宣告死亡之日在保险责任期间之外，但有证据证明下落不明之日在保险责任期间之内，当事人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的，人民法院应予支持。其中，下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算。
【相关规定】
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十六条。
第四十九条
自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。
【条文主旨】
本条是关于被宣告死亡但并未死亡的自然人实施的民事法律行为效力的规定。
【立法要点及理由】
民法通则规定，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；对此，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》作出进一步解释：被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。在民法总则起草过程中，大家一致认为，自然人被宣告死亡但是并未死亡的，该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效。但是，该民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，应以哪个行为未准，存在争议。为此，民法总则未明确规定，留待实践中进一步研究。
关于宣告死亡的效力，各国法律规定不同，大致可分为四种：第一，宣告死亡的效力，仅及于财产关系。此为德国普通法时代之通说，《泰国民法》原第75条即采此说，依此说，则身份关系不受死亡宣告的影响。第二，宣告死亡的效力，不仅及于财产关系，并及于身份关系。依此说，婚姻关系一并消灭。《法国民法典》（第128，132条），1994年《魁北克民法典》（第95，97条）采此说。第三，宣告死亡的效力，原则上及于一切关系，但婚姻关系须配偶已为再婚，始为解除，如《德国民法典》（第1319条第2款）。第四，宣告死亡的效力，原则上及于一切关系，但如被宣告死亡的人归来或生存，则其配偶之再婚无效，如《意大利民法典》（第65，68条）。
宣告死亡是否等同于自然死亡？对此也有两种完全不同的看法，大多数学者认为宣告死亡等同于自然死亡，即以被宣告死亡人原住所地为中心的一切财产关系和身份关系均归于消灭。被宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止；其原先参加的民事法律关系归于消灭（法律另有规定的除外）；其婚姻关系自然解除；其个人合法财产变为遗产开始继承。也有学者认为宣告死亡只是一种法律上拟制的死亡，并不完全等同于自然死亡。一方面，在自然死亡的情况下，民事权利能力和行为能力终止，但是在宣告死亡的情况下，被宣告死亡人只是部分地丧失权利能力，权利能力并没有完全终止。因为宣告死亡主要针对的是婚姻关系、财产关系的了结问题。自然人在被宣告死亡后仍然可能生存，并且也可能会从事一些民事活动，产生一些新的民事法律关系。如果被宣告死亡的自然人被认为完全没有权利能力，则他从事的任何行为都是无效的，这显然不符合法理。我们认为，宣告死亡只是对自然人死亡的一种法律推定，与自然死亡这种公民生命的绝对的终结还有不同。有的自然人被宣告死亡，在事实上其自然生命也终结了；有的自然人被宣告死亡，在事实上其自然生命并未终结，即被宣告死亡的自然人在事实上仍生存于世。因此，对于被宣告死亡但客观上仍然生存的自然人，在其生存与活动的所在地，法律仍然承认其行为是有效的。这不仅是为了保护该自然人的合法权益，也是为了维护正常的社会经济秩序。因此，本条规定“自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力”。
【适用指南】
自然人被宣告死亡与自然死亡的时间不一致的，应当如何处理？
自然人被宣告死亡与自然死亡的时间不一致的，民法通则第二十四条第二款规定，有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；民法总则基本延续民法通则的做法，规定自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。可见，这两部法律均肯定了自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。问题是，如果该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，应该以哪个行为为准？本条并未明确规定。比如，甲的住所地在北京，已下落不明满四年，基于配偶乙的申请，人民法院宣告甲死亡。在被宣告死亡期间，甲在海南将位于北京的房产卖给丙；与此同时，乙亦将位于北京的同一房产卖给丁；应当如何认定甲、乙的行为？依据合同法原理，甲、乙如果具有完全民事行为能力，且意思表示真实，不违反法律法规，其出售房产的行为均应认定有效。问题是，两个行为发生冲突的情况下，应当以哪个行为为准，在立法过程中有不同观点。一种观点认为，被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》即采此观点。另一种观点认为，被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以被宣告死亡引起的法律后果为准。经研究，此问题争议较大，本条未作规定。个人认为，对于民法总则未作规定的，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》仍然有效，除非有新的司法解释取代其规定。即应以甲的卖房行为为准，因乙不能履行交房行为而给丁造成违约损失的，丁有权请求损害赔偿。
【相关规定】
《中华人民共和国民法通则》第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十六条。
第五十条
被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。
【条文主旨】
本条是关于撤销死亡宣告的规定。
【立法要点及理由】
该条较民法通则第二十四条第一款“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告”的规定略有修改，条文更加精炼。
自然人长期下落不明，以其住所为中心的民事法律关系处于不确定状态。为了平衡相关的利益关系，维护稳定的社会秩序，我国对宣告死亡的申请条件与程序、死亡宣告的撤销及撤销后的法律后果等进行了规定。根据本条规定，被宣告死亡的自然人没有自然死亡的事实规定为死亡宣告撤销的法定原因。有观点认为被宣告死亡人法定死亡（推定）死亡的时间与实际死亡时间的不一致也应作为死亡宣告撤销的原因，如《日本民法典》第32条规定：有失踪人在不同于宣告失踪所确定的时间而死亡的证明时，家庭法院因利害关系人的请求，应撤销失踪宣告。但该种观点未被我国立法采纳。宣告死亡与生理死亡的区别主要在于生理死亡是一种客观现象，生理死亡的效力是绝对的；而宣告死亡是一种法律拟制或推定现象，宣告死亡的效力是相对的，可依法撤销。如被宣告死亡的自然人已经生理死亡，宣告死亡已不产生影响该公民行使权利的效力，无撤销死亡宣告的必要。
【适用指南】
死亡宣告撤销的要件，一是必须要被宣告死亡的人仍然生存。宣告死亡是法律拟定的死亡，是一种推定死亡，不等于是生理上的死亡，因此在下落不明人被判决宣告死亡以后，仍然有可能会重新出现。二是必须经本人或利害关系人申请。至于利害关系人的范围，与申请宣告死亡的利害关系人的范围是一致的，即《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十五条规定的被申请宣告死亡人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人，但没有申请顺序限制。三是必须由人民法院判决撤销。人民法院宣告公民死亡的判决，是根据在一定期间该公民下落不明事实所作的法律上的判定。经法定程序作出的判决具有既判力，在依照程序被更改或撤销之前应受普遍尊重。宣告判决之后，如果该公民重新出现，下落不明的事实已经不复存在，人民法院作出的宣告公民失踪或者死亡的判决不能再继续维持，否则会影响该公民的人身和财产权利，乃至影响该公民的政治经济文化等各方面的权利行使。民事诉讼法第一百八十六条规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人和利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”原死亡宣告撤销后，该公民的人身和财产关系也需要根据法律规定进行相应的处理。民事诉讼法规定，宣告死亡案件、撤销死亡宣告案件均依特别程序审理。
【相关规定】
《中华人民共和国民法总则》第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十五条。
第五十一条
被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
【条文主旨】
本条是关于死亡宣告撤销对婚姻关系效力影响的规定。
【立法要点及理由】
本条对《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十七条“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复”作了较大修改。配偶尚未再婚的，不再一概认定婚姻关系自行恢复，而是充分尊重配偶意志，给予配偶以书面形式向特定机关表达意愿、拒绝恢复婚姻关系的权利。配偶再婚的，不论当前婚姻状况，一概不恢复。配偶再婚后其配偶死亡或者已离婚，如欲重新结合，属结婚问题，无需在本条予以规定。
宣告死亡为保护利害关系人之利益，其中，配偶的地位尤为特殊，所以，宣告死亡制度对婚姻关系应产生何种效力的问题应该格外慎重。
1.宣告死亡对婚姻关系的影响。宣告死亡，是法律对一个人作出死亡的推定，在民法意义上与自然死亡产生同样的法律后果。自然人一旦被宣告死亡，其民事主体资格即视为消灭，非经依法撤销，死亡宣告的效力将得到维持，以被宣告死亡人原住所地为中心的一切民事法律关系全部归于消灭。夫妻一方死亡是婚姻消灭的事实原因，被推定死亡也应该被认为是婚姻消灭的原因。自然人被宣告死亡，配偶与其间的婚姻关系因此而消灭，配偶可以再婚而不构成重婚。民法通则仅规定了宣告死亡制度中的财产关系问题，而对婚姻关系未作任何规定；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十七条详细规定了宣告死亡对婚姻关系的影响以及死亡宣告被撤销后原婚姻关系的状态；本条在宣告死亡对婚姻关系的影响方面，与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》保持一致，即被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。
2.死亡宣告被撤销对原婚姻效力的影响。死亡宣告对于婚姻的效力，立法例各异。一种是绝对消灭主义，如《法国民法典》规定，失踪宣告具有确认失踪人死亡的全部效力，失踪人的配偶得缔结新的婚姻，即使宣告失踪的判决被撤销，失踪人的婚姻仍然解除。另一种是相对消灭主义，如依我国台湾地区通说，死亡宣告令婚姻关系消灭，撤销之后，配偶未再婚的，基于撤销的溯及效力，婚姻复活；配偶已再婚的，若双方皆为善意，前婚终局消灭、后婚终局有效，若一方恶意，前婚复活，被宣告死亡人得撤销后婚。又如《德国民法典》规定，被宣告死亡者的婚姻继续存在，原婚姻关系以生存配偶再婚为消灭条件。参考现有各国法律规定，多以保护后婚姻为重，推定自宣告死亡之日起，生存配偶即处于单身状态，这一状态的存在是后婚姻关系产生并合法有效的前提。我国的死亡宣告对原婚姻关系的法律效力采用的是相对消灭主义：自被宣告死亡之日起，原婚姻关系消灭，生存配偶自此可行使婚姻自由权利。
本条规定充分保护了生存配偶的婚姻自由。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十七条规定，被宣告死亡人重新出现，如生存配偶未再婚，原婚姻关系不论双方是否愿意都必须恢复，既妨碍生存配偶的再婚自由，又未尊重双方当事人的真实意愿，在现实生活中也存在较大争议。死亡宣告成立后，原婚姻关系即为消灭，被宣告死亡人的生存配偶不论再婚与否，都是行使婚姻自由权的表现，法律不应进行限制。失踪人自下落不明至被宣告死亡再至撤销死亡宣告客观上必然经历了很长时间，生存配偶在死亡宣告撤销前尚未再婚，原因也有多种多样，可能是怀念与被宣告死亡人的感情，也可能是尚未发现合适的再婚对象，也可能是迫于社会舆论的压力，如果机械性的规定生存配偶尚未再婚的，原有婚姻关系自行恢复，明显忽视配偶本人的意愿。法律不能强人所难，本条明确生存配偶有选择是否恢复原婚姻关系的权利，如不愿意恢复，可向婚姻登记机关书面声明。
就婚姻关系而言，宣告死亡制度并非旨在消灭失踪人与其配偶的婚姻关系，其根本目的是赋予配偶再婚的权利。被宣告死亡人重新出现，如配偶已依法与他人再婚，则应当保护其配偶与第三人的婚姻关系，因为事实上已经因被宣告死亡而终止的婚姻关系不能对抗合法有效的婚姻关系。配偶再婚，嗣后离异或再婚后配偶又死亡的，原有婚姻关系不能自行恢复。原婚姻关系之男女若有意复合，可再行办理结婚登记，法律并不禁止。法律之所以规定原有婚姻关系不能自行恢复，是因为法律无法判断再婚配偶与被宣告死亡人之间的感情是否依旧如故。如果前婚当事人无意复合的，任何一方（包括被宣告死亡人）有权另行与他人缔结婚姻关系。
【适用指南】
生存配偶一方或生存配偶与第三人双方恶意再婚的法律后果。生存配偶在善意的情况下缔结新的婚姻关系，符合我国宣告死亡制度追求的价值目标，应当予以支持。但是，若自然人被宣告死亡却未真正死亡，而是其生存配偶或第三人为达到再婚目的，使该自然人被法院宣告死亡，是否构成重婚罪？
恶意欺诈行为属于无效行为，因欺诈行为而获得确认的法律关系无效，且无效的效力溯及行为开始。恶意申请致配偶被宣告死亡的，申请人与被申请人的婚姻关系实质上并未消灭。行为人以欺诈手段骗取法院宣告其配偶死亡，取得法律规定的“拟制丧偶”身份后与他人结婚的行为性质，与已有配偶者采取欺骗手段制作虚假手续，冒充未婚或离异的身份又与他人结婚的性质是相同的，均是重婚行为。符合重婚罪的构成要件，应认定为重婚罪。
【典型案例】[101]
一审：北京市石景山区人民法院（2004）年石刑初字第00196号（2004年12月15日）
二审：北京市第一中级人民法院（2005）年一中刑终字第00329号（2005年3月4日）
自诉人：杨国昌
被告人：王艳
1993年11月1日，杨国昌与王艳登记结婚。1994年2月，公司派杨国昌到日本从事劳务工作2年。1996年期满后，杨国昌非法滞留，2002年12月20日被遣返回国。杨国昌滞留日本期间，与妻子王艳通信至1997年3月。1996年7月至2000年9月，杨国昌多次汇回外币，共折合人民币56万余元，王艳均查收。
2001年11月20日，王艳以1996年起其与杨国昌失去通信联系，杨国昌下落不明已满4年为由，申请法院宣告杨国昌死亡，法院在公告满一年后，于2002年12月10日判决宣告杨国昌死亡。
杨国昌于2002年12月20日回国后，主动打电话与王艳联系，并到王艳父母家等王艳；王艳在其父母处得知杨国昌回国，仍不与杨国昌见面和联系：2003年3月3日，杨国昌向法院起诉与王艳离婚。2003年3月10日，王艳与他人到婚姻登记处登记结婚。2003年3月12日至19日，王艳在法院审理离婚案件的3次庭审中，隐瞒了杨国昌已被宣告死亡及其与他人结婚的事实。2003年3月27日，一审法院判决杨国昌与王艳离婚，并分割了夫妻共同财产。
2003年4月8日，王艳在上诉状中披露杨国昌被宣告死亡和自己与他人结婚的事实。经杨国昌申请，2003年7月7日，原经办法院撤销了宣告杨国昌死亡的判决。2003年8月13日，二审法院经审理，裁定撤销一审法院关于杨国昌与王艳的离婚判决。
2004年4月7日，杨国昌以王艳犯重婚罪，向法院提起自诉。
一审法院经审理认为，王艳在其与杨国昌婚姻关系存续期间，为达到解除其与杨国昌婚姻关系和占有共同财产的目的，隐瞒其至2000年9月仍在收取自诉人杨国昌汇款的事实，编造杨国昌已于1996年起下落不明满4年的虚假事实和理由，恶意申请宣告杨国昌死亡。尤其是王艳在其父母处得知杨国昌回国并在继续寻找自己的情况下，不顾与杨国昌的婚姻关系依然存在的客观事实，又与他人登记结婚，其行为已构成重婚罪，应依法惩处。根据其犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，并考虑其尚在哺乳期内，故对其适用缓刑。杨国昌指控王艳犯重婚罪的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十八条，第四十二条，第四十四条，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款及《中华人民共和国婚姻法》第十条第（一）项之规处，判决如下：一、王艳犯重婚罪，判处拘役6个月，缓刑1年。二、王艳与胡某的婚姻无效。
一审判决后，王艳不服，提出上诉。二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本案中，王艳的行为是否构成重婚罪，有两种不同意见。
第一种意见认为，王艳的行为不构成重婚罪。理由是：第一，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十七条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未结婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶结婚后又离婚或者结婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”自宣告杨国昌死亡之日起，前一婚姻关系消灭；在法院撤销宣告死亡判决前，王艳可以与他人结婚。第二，在形式要件上，王艳经申请法院宣告杨国昌死亡，后与他人登记结婚，这两个法律关系的变更和产生，都符合法定程序。在实体内容上，王艳隐瞒其在4年内得到杨国昌汇款的事实，恶意取得法院宣告杨国昌死亡的判决，后与他人结婚，在变更、产生这两个法律关系中，王艳有两种主观故意。一为结束与杨国昌的婚姻，事实上王艳第一次起诉的案由是离婚，是法院要求其撤诉诉改宣告死亡的。二为占有属于杨国昌的夫妻共同财产，直到杨国昌起诉离婚诉讼中王艳因不服分割共同财产的一审判决，上诉时才说出隐瞒之事，说明其主观上是为财产，不是为重婚。第三，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十八条规定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。”第三十七条、第三十八条都没有规定，利害关系人隐瞒真实情况，使他人被宣告死亡而与他人结婚、或者送养子女的情况如何处理。其有第三十九条规定：“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。”因此，对于利用宣告死亡制度，恶意侵犯被宣告死亡人财产权的情形，可以民事制裁；但是，对于其配偶结婚的、或者将其子女依法送他人收养的，一般不予民事制裁，故王艳不构成重婚罪。
第二种意见认为，王艳的行为构成重婚罪。我们认为这种意见更为正确。理由如下：第一，自法院宣告死亡之日起，被宣告死亡人在民事法律上“拟制死亡”，导致其婚姻关系、抚养子女关系、夫妻财产关系拟制终止。据此，被宣告死亡人的配偶取得“拟制丧偶者”身份，可以结婚；以派生的“拟制单亲抚养人”的身份，可以依法送养子女；依据继承法，可以与其他继承人分割、继承被宣告死亡人的“拟制遗产”。如果王艳取得法院宣告杨国昌死亡判决的方式合法，与他人结婚，不构成重婚罪，对杨国昌的其他民事权利不构成侵权。但是，王艳编造杨国昌已下落不明满4年的虚假事实，恶意申请致杨国昌被宣告死亡，对杨国昌婚姻关系、财产权，构成严重侵权；王艳取得的“拟制丧偶者”身份，是用违法手段骗得的，实质上杨国昌不具备被宣告死亡的法定要件，前一婚姻关系实质上没有消灭，王艳与他人结婚，构成重婚罪。第二，恶意取得“拟制丧偶者”身份，是恶意占有被宣告死亡人“拟制遗产”的必要前提，两者不可分割，认为王艳只有恶意占有被宣告死亡人“拟制遗产”的目的，不合逻辑且与事实不符。王艳拒绝与回京找她的杨国昌见面，试图隐瞒其恶意取得的“拟制丧偶者”身份，并继续占有属于配偶的财产，属于恶意民事侵权和规避法律的行为，此时尚不构成重婚罪。但是，当得知杨国昌起诉离婚，王艳实施了以下行为：（1）在一审期间没有提出杨国昌无权以丈夫身份起诉离婚；（2）在一审庭审前突击与他人结婚；（3）身兼后一婚姻的妻子，又以前一婚姻的妻子身份继续参与离婚诉讼；（4）一审三次庭审中隐瞒法院已宣告杨国昌死亡和自己突击结婚的真相，导致一审判决其与杨国昌离婚和分割夫妻共同财产；上述一系列行为都表明，王艳以重婚者身份参加前一婚姻的离婚诉讼，已超出恶意民事侵权和规避法律的范围，隐瞒真相在离婚应诉中与他人不适时结婚，有重婚罪的故意和行为，符合“自己有配偶而与他人结婚”的重婚罪的法定罪状。第三，本案是新类型的重婚罪，争议焦点复杂难辨。源于王艳持有宣告杨国昌死亡判决，并几次恶意作假，导致杨国昌、王艳在实质上和形式上具有部分错位的双重法律关系和身份。杨国昌多年尽配偶的法定义务，没有汇款失去音讯仅2年3个月，刚符合宣告失踪的法定时间要件。但是，由于王艳编造虚假事实，恶意取得法院宣告杨国昌死亡的判决，在形式上骗得“拟制丧偶者”身份；王艳避而不见，导致杨国昌和社会关系不知此情，在起诉离婚中王艳以妻子身份应诉，杨国昌、王艳的一系列法律行为都表明，实质上双方仍是夫妻关系；但在离婚应诉中王艳暗中以“拟制丧偶者”身份，与他人结婚。这如同婚姻一方制作虚假手续，利用他人冒充配偶共同到婚姻登记处，恶意取得离婚证，单方骗得离异者身份，但故意对配偶和社会关系隐瞒，在配偶起诉离婚的应诉中，暗中与他人登记结婚，构成重婚罪一样。宣告死亡判决或离婚证都是真的生效的法律文书，从形式要件上看，持有者虽具有“拟制丧偶者”或者离异者身份，但因法律文书是单方恶意骗得的，故意对配偶和社会关系隐瞒，配偶和社会关系仍认为双方是夫妻关系。因此，在实质要件上，生效的法律文书所载内涵和形式上的法律关系，与现实中尚未据此变化的法律事实相悖，在配偶起诉离婚中应诉以及上述双方一系列具体法律行为都表明，前一婚姻实质上仍处于存续期间。单方骗得的宣告死亡判决或离婚证，仅是一方为暗中缔结后一婚姻的形式要件，如据此法律文书与他人结婚，则触犯重婚罪的客体“一夫一妻的婚姻制度”，有重婚的故意和行为，故构成重婚罪。因此，单方恶意骗得的宣告死亡判决或离婚证，在刑事诉讼中，是构成重婚罪的有罪证据，不能作为事后逃避重婚罪惩罚的无罪证据。民法是私法，充分尊重当事人意思自治，民事诉讼侧重证据的形式要件的审查；刑法是公法，强调维护社会公共秩序，刑事诉讼侧重证据的实质要件的审查。如果片面强调单方恶意骗得的法律文书形式上的效力，不重视从整体上审查双方实质上的法律关系和具体法律行为，将作出不当判决，既放纵特殊形式的重婚罪，又会对重婚罪被害人造成二次伤害。第四，完善的宣告死亡制度应当具有双重功能，既保护善意利害关系人的合法权利，又防范和制裁恶意利用宣告死亡制度对被宣告死亡人的严重侵权行为。法律保护婚姻自由，但必须以行为人不得侵犯他人合法权利和社会公共利益为前提。本案是恶意利用宣告死亡制度，对他人合法权利严重侵权和危害社会公共利益的特殊重婚案件，不能作为一般离婚案件简单适用民法通则司法解释审理，以至严重侵权人未受到制裁，被侵权人未得到法律保护，违反社会公共利益原则和公平原则。对构成重婚罪的，自诉人控告的，可以适用刑法给予刑事制裁。
【相关规定】
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十七条。
第五十二条
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
【条文主旨】
本条是关于撤销死亡宣告对收养关系效力影响的规定。
【立法要点及理由】
本条系在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十八条“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外”规定的基础上进行了修改，立法本意并未改变，即被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张涉及子女的收养关系无效。收养人和被收养人是否同意解除收养关系，与原收养行为的效力无关，即便双方同意解除收养关系，也不发生收养关系无效的法律后果，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定有不当之处，应予修改。依据本条规定，被宣告死亡人在死亡宣告被撤销后不得以未经本人同意为由主张收养关系无效，但在实践中，被宣告死亡人可以参照收养法相关规定，与收养人协商解除收养关系，如被收养的子女年满十周岁以上，还应征求子女同意。
收养是一种建立法律拟制血亲关系的行为，使原来出生于某个家庭或家族的人获得一种新的家庭或关系的社会制度。依据收养法第二十三条规定，收养关系成立后，养子女完全等同于收养人生子女的法律地位，被收养人完全融入收养人的家庭，其与收养人及其近亲属之间建立的拟制血亲关系与自然血亲关系并无二致。收养作为身份法律关系必须保持稳定性，我国收养制度的立法又以最大限度保护未成年养子女利益为原则，故收养法对无效收养和解除收养作了严格规定。
无效收养行为是指因根本不具备收养行为成立的有效要件，因而不能产生收养法律效力的收养行为。收养法第二十五条第一款规定：“违反民法通则第五十五条和本法规定的收养行为无法律效力。”具体而言，我国的无效收养行为包括两大类：一是违反民法通则第五十五条规定，包括收养人或送养人欠缺相应民事行为能力，收养各方主体意思表示不真实及收养行为违反法律或者社会公共利益；二是违反我国现行收养法规定，包括不具备收养关系成立的实质要件和形式要件。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十三条规定：“夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立。其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。”死亡宣告判决具有推定被宣告死亡人死亡的效力，推定死亡是以死亡为前提清理被宣告死亡人所参加的以其原住所为中心的私法关系。在被宣告死亡人的原生活区域，死亡宣告产生的效力与自然死亡无异，因此在建立收养关系时无论法律上还是实际上不应当也不可能经被宣告死亡人同意，此种情形不构成收养法第二十五条第一款规定的收养行为无效。
【适用指南】
子女在死亡宣告期间被他人合法收养的，该收养关系不因死亡宣告的撤销而恢复，这样规定有利于稳定收养关系，促进收养人安心、切实负起为人父母的职责，维护被收养人的合法权益。被宣告死亡人可以法律规定的理由主张收养行为无效，也可与收养人协商是否解除确定收养关系。
【相关规定】
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十三条、第三十八条，《中华人民共和国收养法》第二十三条、第二十五。
第五十三条
被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
【条文主旨】
本条是关于撤销死亡宣告对财产关系效力影响的规定。
【立法要点及理由】
本条第一款系吸收民法通则第二十五条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿”，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十条“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿”的规定并作出修改。自然人被宣告死亡后，财产权消灭，财产作为遗产由继承人继承，一旦撤销死亡宣告，该自然人当然有权请求返还财产，即被撤销死亡宣告人的财产权利应当尽可能的恢复，无法返还财产的，应当给予适当补偿。
本条第二款系以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十九条“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿”的规定为基础，做文字精简。
宣告死亡是法律对失踪人已经死亡及其死亡时间的推定。在自然人长期下落不明之时，为了保护利害关系人之利益，经过价值的慎重权衡，才不得已宣告其死亡。此种推定有可能被以后出现的事实所推翻。被宣告死亡人的重新出现一旦由法院作出撤销死亡宣告判决，将从根本上否定原死亡宣告判决，并由此引发一系列法律后果。当失踪人重新出现之后，法律应该保护其合法权益，体现在财产关系上，对被宣告死亡人财产的处理要恢复到宣告死亡前的状态，即被宣告死亡人在撤销死亡宣告后，享有请求返还财产的权利。
继承法第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”宣告死亡也是继承的原因。撤销死亡宣告后，财产关系应当恢复原状。返还原则上应当是返还原物，如果原物不存在，应当作出适当的补偿。所谓适当的补偿，主要是考虑返还义务人取得的财产的价值、返还能力以及获得的利益。[102]
对于利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，由于存在申请行为瑕疵和企图占有他人财产之意图，应属于恶意取得他人的财产。所谓恶意受益人，是指受益人在获得利益时，知道或者应当知道其获得的利益是无法律上原因的。当被撤销死亡宣告人请求返还财产时，恶意受益人应当返还财产，对被撤销死亡宣告人造成损失的，应当承担赔偿责任。第一，在受益人恶意的情形，受益人所得的利益必须全部返回，即使其所获利益已不存在，仍应根据受损人遭受之损失对其进行返还。受益人返还的利益既包括受领时所获之利益，也包括该利益所生孳息。第二，如果无法返还原物，则受益人应当返还其价额。不仅要返还所受利益，还要对被宣告死亡人的可得利益进行赔偿。第三，如果恶意受益人所返还的利益不足以弥补受损人的损失，则应根据该损失确定恶意受益人的赔偿范围。在受益人是恶意的情况下，受益人明知无法律上的原因而获取相关利益，并且造成他人损害，实际上已经构成侵权，此时可能构成侵权损害赔偿请求权与不当得利返还请求权的竞合，应当允许受益人在两种请求权中进行选择。[103]
【适用指南】
1.被撤销死亡宣告人请求返还财产纠纷不是按照民事特别程序审理，而是普通的民事诉讼，但由于与申请宣告公民死亡密切相关，所以作为第三级案由放在适用特殊程序案件案由部分。
2.被保险人被撤销死亡宣告后，保险人给付的意外伤害保险死亡保险金应该如何处理？保险法没有明确规定。民法通则第二十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十九条、第四十条仅规定了被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权以及损害赔偿请求权，对于保险人等利害关系人的权利并未作出规定。根据民法通则第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，应当认为被保险人被撤销死亡宣告后受益人或者被保险人的继承人所取得的死亡保险金构成了不当得利，保险人有权请求其返还。[104]
【相关规定】
《中华人民共和国民法通则》第二十五条、第三十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十九条、第四十条。