第二十七条　【未成年人法定监护人的设置】

父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

【释义】

本条规范的是未成年人法定监护人的设置制度。监护是对无民事行为能人或者限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的民事法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人；被监督和保护的人，称为被监护人。[82]本条内容仅针对未成年人的法定监护人的设置。该条基本沿袭了《民法通则》第16条第1款和第2款对未成年人法定监护人的规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”存在的改变是在第2款中明确了“按顺序担任”监护人的顺位规则，并在第2款第3项中将能够担任监护人的范围进一步扩大，即只要愿意担任监护人的个人或者组织，在满足监护人资格的要求下，经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意即可担任。

监护人的职责在于全面保护行为能力欠缺者，此系纯为他人利益计的制度安排。为保证监护人有足够的动因履行保护职责，二者密切而长期的结合关系即属必要。在各种结合关系中，唯有亲属关系最能符合这一条件。因此，监护人通常由行为能力欠缺者的亲属担当，包括亲权人与监护人。这也是大部分法典国家将该部分内容置于亲属法的原因。然而行为能力欠缺者可能拥有众多亲属。确定监护人时，一般应以亲属关系之远近作为取舍标准。原因在于，亲属关系越近，就越有看护被监护人利益的动因，相互之间的生活关联也越紧密，也就越有资格成为监护人。[83]

本条适用，理解上须注意以下三点：

其一，未成年人以其父母为法定监护人。

本条属于法定监护，而法定监护的基本特点是，“监护人的范围与顺序由法律事先明确规定，监护人如没有法律规定不得任职的限制性条件，就必须担任监护人，不得拒绝。”其制度基础在于一个经验假设，即“父母比其他任何人或机构都更关心子女的最佳利益”。[84]根据本法第27条第1款规定，父母作为未成年人的法定监护人的资格是法律直接赋予的，无须再经过其他任何程序。再者，作为未成年人子女的法定监护人的父母，包括生父母、养父母、有抚养关系的继父母，第三，父母担任未成年子女的法定监护人的资格，不因父母的离婚而丧失。父母离婚后，子女无论是同父方或者母方生活，仍是父母双方的子女，父方和母方仍是未成年子女的法定监护人。

其二，未成年人的其他法定监护人。

依照本条第2款，在“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力”的情形下，其他人担任未成年人的法定监护人的，既应该依照法定的先后顺序，又须符合法定的必要条件。监护人的选定有顺位要求。除父母之外，第一顺位监护人是祖父母、外祖父母，第二顺位监护人是兄、姐。这两个顺位监护人的选定皆不需要经有关组织同意。在前两顺位皆不能担任适格监护人的情形，由其他愿意担任监护人的个人或者有关组织担任，但此一顺位的监护人的担任，须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。其立法目的即从未成年人最大利益出发，须对这一顺位的监护人的监护能力进行审查，在选任程序上防止其对未成年人利益进行损害。如果同一顺序中有数人符合法定监护人条件，依据该原则，应当由与未成年人共同生活并照料未成年人的法定监护人履行监护职责，[85]但亦不排除共同监护与协议监护制度的适用。对于顺位问题，本法依然沿用了《民法通则》中“按顺序担任监护人”的规则，实则与比较法上旧日本法与台湾地区的旧有规定相同，但从被监护人利益保护以及被监护人利益最大化的原则出发，二者均在修法时将“按顺序担任监护人”的规则予以废止。[86]因此，该规则是否能够充分保障被监护人利益，有待实践检验。

其三，法定监护人必须具备监护能力。

依照《民通意见》第11条规定：“认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”因此，只有当监护人具有以上条件时，才是适格的监护人，才有成为监护人的可能，即“既有民事行为能力，又应有管教和保护被监护人的能力”。[87]此时的判断标准具有模糊性，虽然《民通意见》对相关因素进行了列举，但在实际判断过程中仍应以被监护人利益最大化为原则，审查监护人的监护能力。

【关联规定】

《中华人民共和国民法通则》第16条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条。

（撰稿人：庄晨曦）