【条文理解】

最高人民法院1998年制定的《执行规定》最早确立了委托拍卖优先原则。十几年来,委托拍卖机构进行现场拍卖暴露出了大量问题,包括串标、围标、职业控场和司法不廉问题。2012年《民事诉讼法》修改,第二百四十七条明确规定：“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产……”条文表述发生了变化,各地对条文理解不尽相同。伴随着“互联网+”的大趋势和法律条文的修改,各地法院开始积极探索司法拍卖改革,创新司法拍卖机制,司法拍卖的方式不再局限于传统委托拍卖方式,各种新的尝试不断出现。随着重庆、浙江探索出新的拍卖方式,网络司法拍卖在全国范围迅速发展,具有便捷、高效、成本低、覆盖广、参与度高、溢价率高等优势,且网络司法拍卖行为本身引发的撤销拍卖纠纷十分少见。法院通过免费的互联网平台直接处置财产,减少了拍卖成本,减少了中间环节,极大提高了拍卖效率,与传统的现场拍卖方式相比优势十分明显,应当鼓励优先通过网络拍卖方式处置财产。但考虑到各地互联网技术发展不平衡以及法院处置财产的多样性,也不宜规定所有财产处置都通过网络拍卖,应将网络司法拍卖作为法院处置财产优先选择方式,与其他处置财产方式相协调,共同服务司法拍卖工作。

一、司法拍卖模式的沿革

（一）法院自主拍卖阶段

1991年《民事诉讼法》第二百二十三条规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。第二百二十六条规定,财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家正式从法律层面赋予法院司法强制拍卖权。根据法律的表述,人民法院有权进行司法拍卖。具体操作方式上,既可以自主拍卖,也可以委托有关单位拍卖,根据实际需要进行选择。这段时期,司法拍卖基本是在法院主导下进行。但因为相关法律法规很不健全,各种程序规范严重缺失,人民法院自主拍卖的权力没有受到应有的制约,司法拍卖在实际操作过程中出现诸多问题。

（二）委托拍卖阶段

1998年,最高人民法院出台《执行规定》,第四十六条第一款规定：“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。”[1]2004年的《拍卖变卖规定》第三条规定“人民法院拍卖被执行人财产应当委托具有相应资质的拍卖机构进行,并对拍卖机构的拍卖进行监督,但法律、司法解释另有规定的除外。”上述规定在确立人民法院处置被执行人财产时拍卖方式优先的同时,在拍卖方式的选择上,实际对《民事诉讼法》的相关规定作了限缩解释,确立了应当委托拍卖机构拍卖的制度。其后,为进一步规范司法拍卖、变卖环节,最高人民法院遵循委托拍卖优先原则先后出台《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》等一系列司法解释,形成一整套司法拍卖规范,对法院委托拍卖行为进行约束。司法强制拍卖进入委托拍卖模式优先时代。

1.关于防止司法腐败及机制建设问题

确立委托拍卖原则的初衷是为了防止司法腐败。在委托拍卖模式优先的规则确立后,由于拍卖机构这一中介的介入,执行人员不再直接主持拍卖程序,委托拍卖在阻断执行人员与市场、与竞买人之间的直接解除方面确实发挥了相当程度的功能,这一层面发生的腐败现象得以遏制。但实践表明,委托拍卖原则的确立在解决执行腐败方面并没有完全发挥预期作用,部分执行人员铤而走险,通过非法指定或者操纵拍卖机构牟取非法利益,极大损害了当事人的权益。因而,最高人民法院在完善确定拍卖机构规则方面进行了一系列改革。包括权力分立机制、协商选择机制、随机确定机制、废除名单制度等。

权力分立机制,包括对外委托拍卖的权力从执行局向司法辅助机构移转、对外委托拍卖权力集中由较高层级法院统一行使。一线执行人员不再直接接触委托拍卖机构的事务,不再是拍卖机构的“衣食父母”,对防止腐败起到一定功效。但拍卖机构确定权由高层级法院集中行使也会带来权力集中问题,无论拍卖机构的确定权赋予哪个法院或高级法院,这一环节出现不廉问题的可能性仍然客观存在。一旦拍卖机构确定权被滥用,将可能会造成更为严重的后果。

协商选择机制,指拍卖机构的选定权由案件当事人来行使。《拍卖变卖规定》规定：拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的,从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中,采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的,人民法院应当准许。上述规定明确授权执行当事人协商选定拍卖机构及申请以公开招标方式确定拍卖机构,试图借助当事人的理性选择和公开招标竞争机制促使委托拍卖市场化运行。应该认识到,当事人选定拍卖机构可以从根本上避免法院确定拍卖机构,自然可以减少不廉行为发生的概率,而且当事人理性选择,也有助于拍卖机构注重提升服务质量和性价比而不是靠公关来获得业务。不过实践中,这一制度的落实存在一定困难,被执行人往往并不配合执行工作,能拖则拖,能躲则躲,当事人如何协商选定?由当事人协商选定拍卖机构这一程序往往会增加法院许多工作量,使得执行人员缺乏工作动力。对于通过公开招标确定拍卖机构,尤其是在执行当事人监督下的公开招标将有助于寻求最佳拍卖机构。但可以肯定的是,公开招标成本相对较高,过程相对较长,各种成本随之增加。

随机确定机制,是指通过随机方式确定拍卖机构,避免委托拍卖人员存在权力寻租空间,也减少拍卖机构行贿空间。应该说,随机确定机制在遏制腐败方面发挥了一定作用,但并不利于拍卖机构开展有益竞争,不利于强制拍卖市场化发展。拍卖机构取得业务纯粹靠“运气”,而不是靠服务、靠业绩,本质上不利于提高拍卖机构自身服务质量的提升。而且随机确定的前提是法院事先编制的拍卖机构名册的存在。法院编制的拍卖机构目录在本质上是限制进入司法拍卖市场的拍卖机构范围,事实上是利用公权力干预市场竞争。最高人民法院2011年的司法解释废除了名单制度,规定不再编制委托评估拍卖机构名册,取得政府管理部门行政许可并达到一定资质等级的机构,可自愿报名参加拍卖活动。

2.关于拍卖机构违法违规问题

实践中,法院在委托拍卖机构之后,剩下的拍卖程序由拍卖机构来完成。而拍卖机构本身也有自己的“思想”,有自己的利益,这就可能与执行案件当事人之间的利益存在一定程度的冲突。以营利为宗旨的拍卖机构,成交越快、成交价越高自然对拍卖机构更有利,然而拍卖机构为了维护与客户之间的长期合作关系或能够私下从客户处获得额外的利益,一些拍卖机构存在配合甚至主导恶意流拍、串通报价等行为的动机。实践中,当拍卖机构受某些利益诱惑时,往往会出现发布“豆腐块”拍卖公告于报纸夹缝或副刊、私下透露竞买人信息导致围标、串标和职业控场等现象,极大损害了执行案件当事人的合法权益,损害司法拍卖公平公正的形象。

3.关于高额佣金问题

在关于司法拍卖的改革中,总是最先着眼于减少司法不廉问题,这就使得某些改革措施虽然在防止腐败方面很有效,但对保护当事人合法权益方面却益处不多。司法强制拍卖应当尽可能促使被执行人财产被及时、低成本以合理价格变现。但委托拍卖成本太高却是社会各界普遍认可的事实。

最初,拍卖机构按照商业拍卖规则,向买受人和被执行人分别收取5%的佣金,后来最高人民法院根据司法实践,通过司法解释将其限制为仅向买受人收取,且根据成交价格的不同确定了上限比例。尽管经过多番“压价”后佣金已经减少了不少,平均大概是3%,但买受人的负担依然比较重,不利于拍卖标的的顺利变现,但拍卖机构作为商业机构,以营利为目的,取消佣金显然是不可能的。

（三）各种拍卖模式争相涌现阶段

伴随着互联网技术的普及和民事诉讼法的修改,法院系统和拍卖行业进行了一系列改革,包括统一交易场所、引入第三方交易平台、联合拍卖和候补拍卖机制、互联网电子竞价等等。

1.产权交易所介入模式

着眼于制约拍卖机构滥用职责的角度,重庆高院率先建立“产权交易所模式”,基本统一了交易场所,也为第三人与拍卖机构之间“分权制衡”奠定了基础。最高人民法院2011年出台《委托评估拍卖规定》明确规定人民法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行。全国很多地方纷纷仿效重庆模式,相继出台涉诉资产拍卖在统一场所实施的规定。

统一拍卖场所,的确打破了传统司法拍卖拍卖场所分散不利于监督的局面,使拍卖机构的行为置于更为广泛的监督之下,也更容易吸引潜在竞买人参与竞买,同时也能防止暴力串标、围标等行为的发生。但作用仍然有限,拍卖会是拍卖程序的最后环节,拍卖会举行之前的财产情况调查、发布拍卖公告、竞买人报名、交纳保证金等诸多环节中,已经有足够的空间和时间让拍卖机构与其客户之间进行充分沟通,即便拍卖会在统一场所进行,也未必能有效防范违法违规行为的发生。

况且,任何以营利为目的的机构的介入,都不会提供免费的服务,产权交易所的引入必然会涉及职责分工和佣金分享问题。产权交易所实际上分了原来属于拍卖机构的“一杯羹”。

2.淘宝网模式

对《民事诉讼法》第二百四十七条表述的变化,各方理解各有不同,有人认为是从法律层面将司法拍卖权重新交回法院手中,鼓励法院进行自主拍卖。以此为思路,浙江高院进行了大胆尝试,与阿里巴巴集团协议,由淘宝网免费开发专门用于司法拍卖的网络交易平台,法院以“卖家”身份入驻该交易平台进行自主拍卖。大概流程是：法院自行在交易平台上发布拍卖公告、拍品信息并进行参数设置,竞买人可通过网络直接自助报名并交纳保证金,保证金交纳成功后,系统会随机生成竞买代码,竞买人据此在网络上参与电子竞价。整个流程由系统自主进行,他人无法干预,直至得到竞拍结果,买受人无需支付任何佣金。拍卖环节中,竞买人彼此之间,甚至作为拍卖主体的法院,均不知道其他竞买人的真实身份信息和联系方式,可有效防止竞买人之间相互串通。这一模式有效减少了法院拍卖的中间环节,扩大了竞拍范围、提高了执行效率,也促使标的物交易价格最大化。

3.联合拍卖模式

在摊薄拍卖机构收益及增加内部监督机制方面,除了引入产权交易所模式外,还存在着联合拍卖方式。对于标的额比较大的拍品,执行法院确定两家以上拍卖机构共同联合拍卖。但实践中,联合拍卖模式在互相监督力度方面表现不佳,因为同为拍卖机构,有共同的行业利益,不可能像产权交易所那样发挥监督功能。在分摊收益方面,已超越产权交易所介入模式。然而,用摊薄收益来减少司法腐败的可能性,必要性并不大。如果总体佣金本来就不多,联合拍卖必然会减少拍卖机构的收益,降低了积极性,不利于价值最大化；如果总佣金很高,不利于执行债权的廉价实现。

二、网络司法拍卖之优势

综观司法拍卖改革的几种创新,以淘宝网模式为代表的网络司法拍卖模式,作为一种全新的拍卖方式,利用互联网技术,为司法拍卖带来了巨大变革。相较传统的拍卖方式,具有无可替代的优势。

1.拍卖信息传播广泛、潜在竞买人数量巨大。按传统拍卖方式,法院将被执行财产委托拍卖公司进行拍卖。拍卖公司通过发布拍卖公告方式向社会告知拍卖信息,因其发布渠道及覆盖面本身就具有局限性,传播范围小、影响力小、受众面窄,从而导致很多拍卖的竞价无法获得充分竞争,以保留价成交或干脆流拍。更有部分拍卖机构受经济利益驱动,直接与竞买人结合形成相互合作的利益分享共同体,想尽办法减少信息受众,让拍卖在“小圈子”中进行。例如刊登在报刊夹缝中的豆腐块公告,拍卖标的表述也是寥寥几笔。而网络司法拍卖中,拍卖公告会刊登在互联网拍卖平台上,彻底突破了地域限制,且受众人数也远远超过传统刊登方式。例如淘宝网的注册用户已经超过5亿,如此庞大的信息受众群非传统报刊所能达到。通过互联网拍卖平台,将会使海量潜在竞买人及时、准确获得信息,从而参与到司法拍卖竞价中来,可大力打击“职业竞买人”的勾结、联合压价和排除异己等不良现象。

2.拍卖活动无空间限制。传统拍卖方式下的司法拍卖,竞买人必须前往拍卖公司指定的地点进行报名和参与竞价,竞买人会受到地域限制或因考虑距离太远而放弃竞买,进而造成竞价不充分。而利用互联网拍卖平台,竞买人完全可以足不出户,仅操作电脑就可完成浏览拍卖公告、了解拍卖财产的相关信息、报名并交纳保证金、进行竞价等动作,极大破除了地域限制,使海量竞买人能够非常便捷地参与到竞买中来,有利于形成充分竞争。

3.“零佣金”,降低当事人负担。竞买人参与委托拍卖机构主持的拍卖时,应依法交纳数额不菲的拍卖佣金,无形中给竞买人增加了负担。采用网络司法拍卖方式后,等于将拍卖公司这一中介去掉,由人民法院直接在互联网拍卖平台上主持拍卖,节省拍卖佣金,为涉案个人、企业减轻了不少负担。

4.拍卖过程更公开、更透明。利用互联网拍卖平台进行司法拍卖,从信息发布到交纳保证金到出价竞买,整个拍卖过程均由电脑按照设定好的程序自动控制,增价幅度、拍卖方式、竞价规则均已提前进行了公告,由系统设置好并向社会全部公开,客观上消除了人为因素干扰。在竞价结束前,竞买人可以随时报名在交纳保证金后可随时参与到竞买中来,拍卖全过程,包括每一条竞价信息都会显示在网络上,社会公众能够随时观看并予以监督,减少司法拍卖的腐败问题。竞买人信息在拍卖未结束前处于保密状态,即便是法院和网络服务提供者,也只能在拍卖结束后才获得竞买人的身份信息,如此可以有效减少暗箱操作的机会,为杜绝司法腐败拉起了有效防线。

正因为网络司法拍卖具有传统司法拍卖无可比拟的上述诸多优势,司法解释明确规定人民法院通过拍卖方式处置财产时,应当使用网络司法拍卖方式。

三、关于本条解释的理解

（一）“应当”的问题

民事执行程序中的变价方式主要有拍卖和变卖两种方式,变价作为一种执行措施,其目的主要在于将查封、扣押、冻结的财产变换为价款,以卖得的价款清偿债务。变价所得价款越高,越有利于实现债权,同时也有利于兼顾债务人的合法权益。因此,选择何种方式对查封、扣押、冻结的财产进行变价,是民事执行程序中的重要问题,由于互联网天生具有去中介的特性,使得法院可以通过互联网平台直接拍卖处置财产,既降低了拍卖成本,又减少了中间环节,还极大提高了拍卖成交率,与传统的现场拍卖方式相比优势十分明显,能充分实现执行财产中所蕴含的金钱价值,既有利于债权的实现,也有利于保护债务人的合法权益。因而本条解释规定人民法院以拍卖方式处置财产的,应当采取网络司法拍卖方式。

（二）“除外”的情形

在执行工作中,被执行人的财产种类非常丰富,有动产、不动产、股权等等。在具体个案执行中,有些财产属于法律法规规定必须通过其他途径进行处置变现的,比如期货；有些因其自身特征,不宜采取网络拍卖方式处置。

1.关于期货的执行

期货交易,是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约,是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期权合约,是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。根据《期货交易管理条例》第四条的规定,期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。

可见,期货交易与上市公司流通股的交易相同,有固定交易场所,即期货交易应当在期货交易所进行,严格禁止场外交易。因而,期货的执行属于法律规定必须通过其他途径处置的情形。当被执行人为期货客户时,人民法院可以对其交纳并存放于期货公司处的保证金及其持仓依法采取执行措施,实践中的做法是给被执行人委托的期货经纪公司发协助执行通知书,强行平仓,随后对平仓后回流的保证金进行执行。

2.关于金银及其制品和当地市场有公开交易价格的动产的执行

对于有社会公认价格的物品,直接依照该价格进行变卖,既可节省费用,又能迅速结案,对当事人有利无害,确无必要经过拍卖程序,自然也无必要经过网络拍卖程序。一般认为,金银物品都有公开的交易价格,可直接进行变卖。