公司诉讼意志代表权冲突的司法认定

【司法精要】

《民事诉讼法》第48条第2款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。但围绕着谁能代表公司诉讼意志，实践中仍然存在争议，具体表现如人章冲突、人人冲突等。依照冲突性质，公司诉讼意志代表权冲突可细化为根本性冲突和一般性冲突两个层次。公司诉讼意志代表权争议既是由于公司自治失灵下各利益主体对公司控制权的争夺，也有公司诉讼意志代表权专属性的制度性原因，还与实践中公司代表权行使形式标准的非统一性息息相关。公司诉讼意志代表权争议的实质在于如何认定公司真实意思。与自然人不同，公司在内心意思的形成上及意思表示行为上都具有可识别性，这为正确认识公司诉讼意志提供了基础。当然，在解决公司诉讼意志冲突中还必须遵循公司自治、内外纠纷有别等原则。本文最后对实务中常见的根本性冲突及一般性冲突类型提出了笔者的解决建议。

引　言

《民事诉讼法》第48条第2款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。然而，法条规定的确定性并不总能有效回应现实的复杂性，依照该条规定，司法实务中难以回避如下问题：法定代表人兼具公司意志及自然人意思双重属性，当法定代表人与公司争讼时，由谁代表公司意志；现代公司对外代表权往往并不具有唯一的表现形式，如公章在商事实践中往往也是公司意志的重要证明，若两者发生冲突时，应如何取舍；即使法定代表人也并非总是唯一确定，当工商登记载明与公司股东会决议确定的法定代表人冲突时，又该如何认定；此外，法官在面对上述冲突时迥异的裁判准则也同样值得关注。基于此，本文以司法实务中公司诉讼意志代表权争议为切入点，对实践中呈现出的冲突类型进行层次界分，剖析冲突产生的深层原因，并试图通过对公司意志生成过程的考察，探究公司真实的诉讼意志及在司法认定中应当坚持的基本遵循，最后，对实务中解决常见冲突类型的一些观点做法进行评析，并提出自己的一些思考建议。

一、问题的提出：公司诉讼意志代表权冲突的实然呈现

（一）典型案例简介

【案例一】原告某信息公司诉被告何某竞业禁止纠纷案。何某系原告公司法定代表人和执行董事，李某为公司股东。原告公司认为被告成立与其相同业务的公司，损害了其合法权益，遂由李某持加盖公章的起诉状和授权委托书向法院起诉。诉讼中，何某辩称，李某未经其签字授权，不能代表公司诉讼，李某冒用公司名义对其提起诉讼不能代表公司意志，请求驳回原告起诉。

【案例二】原告某科技公司诉被告赖某返还原物纠纷案。原告公司经工商登记的法定代表人是赖某。后原告公司召开股东会议决定选举邓某为董事长、法定代表人。随后邓某持股东会决议及由其签名的起诉状起诉。诉讼中，赖某辩称，其系工商登记的法定代表人，原告起诉既未加盖公章，也无赖某签字，邓某不能代表公司起诉。

【案例三】原告某服装公司诉被告某制造公司买卖合同纠纷案。某设备公司为被告公司的股东，诉讼中，该设备公司向法院提出管辖权异议申请书，申请书加盖被告公司公章。随后，被告公司法定代表人向法院提交声明，该管辖权异议申请书系设备公司借保管公章之便而私自出具，并未经其同意，被告公司未提出管辖权异议。

【案例四】原告某印刷公司诉被告某集团公司等侵权纠纷案。该案在审理中，原告公司股东会议达成“选举庞某为董事长，变更法定代表人付某为庞某”的决议。随后庞某在尚未办理工商变更登记的情况下，持股东会决议向法院要求代表原告公司诉讼，被告对此提出异议。

（二）代表权争议的类型化解读

上述四个案例均涉及在公司涉诉时，谁有权代表公司参与诉讼，对其进行类型化分析，有助于更好地认识代表权争议的存在形式与本质差异。

1.依照表现形式分类。以实务中的表现形式作为分类标准，可以将公司诉讼意志代表权争议分为以下两种类型[126]：一是人章冲突，即法定代表人与公司印章的持有人之间发生了分离，两者在诉讼过程中针对相同事项出现了不一致的情形，如案例一、三中，公司的法定代表人与公章持有人即在是否提起诉讼和提出管辖权异议上出现了分歧。二是人人冲突，即工商登记的法定代表人与股东会新选任的法定代表人同时存在，但两者在代表公司意志方面出现分歧的情形。如案例二、四中，工商登记的法定代表人与股东会新选任的法定代表人均认为应当由其代表公司诉讼。

2.依照是否涉及第三人利益分类。公司诉讼意志代表权争议的主体为公司内部相关主体，但按照争议是否涉及第三人利益，可以分为公司内部争议纠纷和公司外部争议纠纷。前者主要系公司相关利益股东之间争夺公司诉讼代表权且仅限于公司内部，不涉及第三人利益（如案例一、二），涉及纠纷类型主要有侵害公司权益纠纷、竞业禁止纠纷、返还原物（一般为公章、证照）等公司内部纠纷。后者主要是公司在与第三人发生纠纷争诉时，由谁代表公司诉讼意志的情形（如案例三、四），实践中往往伴随着相关利益股东之间就与第三人在诉讼中采取的进攻、防御措施存在分歧，如是否对第三人提起诉讼发生分歧、针对对方提起的诉讼是否有权代表公司应诉、委托诉讼代理人、提出相关诉讼主张（如管辖权异议）等，涉及的纠纷类型较为广泛，常见的有借贷、担保、买卖等合同纠纷。

（三）代表权冲突的层次化界分

公司诉讼意志代表权争议的实质是应当如何认定公司真实意思的问题。通过前述对争议的类型化分析后，笔者认为，依照冲突的性质，公司真实诉讼意志的认定存在着以下两个层面的冲突问题：第一个层面为根本性冲突，表现为即使有确定的法定代表人，但其是否能真正代表公司的诉讼意志存在疑问。主要是指在公司法定代表人与公司间发生争诉时，是否仍然允许法定代表人代表公司诉讼，或者更进一步，应该由谁代表公司诉讼意志的问题。第二个层面为一般性冲突，是指当法定代表人并不是唯一确定，或者在商事实践中存在与法定代表人具有类似表征功能的信物，并且两者存在冲突时，应该如何认定的问题。此种情形并不会从根本上对法定代表人的诉讼代表权产生疑问。如案例三中提到的公章持有人与法定代表人间的冲突（人章冲突），案例四中提到的工商登记载明与公司股东会决议确定的法定代表人冲突（人人冲突）。

总之，不论从哪个层面，其都已经跳出了《民事诉讼法》规定的由法定代表人代表法人进行诉讼的范畴，此时对公司诉讼意志考究已不能简单停留在对法定代表人诉讼行为的考察上，我们应当俯下身去，溯源探因，深入到冲突本身。

二、冲突背后的冲突：公司诉讼意志代表权争议的成因探析

（一）实质原因：公司自治失灵下对公司控制权的争夺

公司诉讼意志代表权冲突的背后往往蕴含着如何认定公司真实意思表示的问题，是公司内外各相关主体对各自实体权益的争夺，是公司自治机制失灵、内部矛盾激化在诉讼中的集中表现。[127]当前，强调公司自治已成为现代公司法领域的一大共识，人们普遍相信，公司作为法律上拟制的经济主体、民主性组织，可以通过在公司内部引入分权制衡的民主管理机制，协商制定公司章程合理配置和制衡公司内部权力，达到充分保障投资人即股东的权益，作出符合公司利益最大化的决定和判断，从而实现公司设立的目的。然而，实践证明，公司自治只是理想中的美好图景，不仅受到市场因素、社会因素、行政因素等外部条件的制约，还受到来自其内部条件的制约。公司是异质利益群体的结合，公司自身利益、股东利益群体、管理层利益群体等等，不可避免会发生利益的冲突。[128]公司诸利益主体之间的关系在静态上，表现为诸利益主体多元化的权利结构，在动态上，表现为诸利益之间利益博弈的法律过程。[129]有效的公司自治，公司内部各异质利益群体能够统一于公司利益，但当公司内部既有的体制机制无法有效调和各主体之间的利益冲突时，即出现了自治失灵。而对公司诉讼意志代表权的争夺就是各异质利益群体对公司控制权的争夺，希望能够借助司法力量实现对公司的控制，在公司自治失灵中保护或扩充自身利益。

（二）制度原因：公司诉讼意志代表权的专属性

公司作为拟制主体，虽然拥有自己独立的意志，但却无法像自然人一样通过自身行为表达其意志，必须要借助公司代表人代为进行意思表示。公司代表人有权代表公司为诉讼上和诉讼外的权利。目前，绝大多数国家的公司代表人为多元制，只有我国台湾地区限制为一元制。但是，即使是台湾地区的一元制，在公司诉讼中也并没有强制要求由公司代表人代表诉讼。[130]在某些特殊情形如公司与董事争诉时，则规定可以由监事代表诉讼。然而，与前述通行做法不同的是，一方面我国实行的是法定代表人制度，法定代表人的确定具有法定性和唯一性。依据《公司法》第十三条的规定，法定代表人虽然可以由章程规定，但其选定的范围法定，只能在董事长、执行董事或者经理中选任，且只能由一个自然人担任，具有唯一性。[131]另一方面，《民事诉讼法》关于“法人由其法定代表人参加诉讼”的规定，将公司诉讼意志代表权归属于法定代表人。然而，在强调法定代表人代表公司意志的同时，不能忽略的是法定代表人的自然人属性，因此，当出现某种特殊情况，如法定代表人侵害公司权益或者法定代表人向公司主张权利时，由于诉讼代表权的专属性及法定代表人的唯一性，公司诉讼意志仍然由其法定代表人代表，形成“自己和自己诉讼”，容易产生对诉讼正当性与合理性的疑虑。

（三）现实原因：代表权行使形式标准的非统一性

关注公司代表人代表公司意志的同时，不得不对商事习惯及实践中公司印章的广泛使用引起重视。在中国的传统法律制度框架下，公司印章对公司行为的有无及效力判定起着较为重要的作用，往往大于法定代表人的签名。[132]立法上，《合同法》《公司法》《票据法》《会计法》等都将公司印章作为公司意思表示的重要证明；经济交往中，公司印章更是在借款、担保等经济活动中及各类财税报表中被大量应用；更有观点将公司印章作为公司物的代表，定性为公司法定代表物，与公司法定代表人一起丰富和完善公司的独立法律人格。[133]一般情况下，公司印章由法定代表人持有或控制，两者往往在相同场合出现以共同代表公司意志。但基于公司内部分权制衡的考虑，实践中也出现了公司印章依照章程规定由法定代表人以外的人持有的趋势，如此，当公章持有人与法定代表人间意见出现分歧，即容易发生公司诉讼代表权争夺即人章冲突。此外，由于《公司法》规定，法定代表人必须依法登记，变更的应当办理变更登记。通常情形下，工商登记载明的与股东会确定的法定代表人是一致的，但当产生公司内部利益冲突时，由于前任法定代表人不认可股东会决议且不予配合办理变更登记手续等原因，导致两者产生公司诉讼意志代表权的冲突。[134]

三、冲突下的判断规则：公司意志的理论基础及遵循原则

（一）理论基础：公司意志的可识别性

如前所述，公司诉讼意志代表权冲突的核心在于对公司真实意思的认定。意思表示主要分为内心意思的形成和表示两个阶段，包含内心意思、表示行为、表示意思等要素。[135]与自然人不同，公司不仅在意思表示行为上具有可知性，在内心意思的形成上同样具有可识别性，这为正确认识公司诉讼意志提供了基础。

1.前提性条件：公司是具有自己独立意志的组织。公司是否具备自己独立的意志呢？这关涉法人的本质问题。对此，理论界主要有三种学说。一是法人拟制说。该说的基础是罗马法的法人观念，认为，惟以自然人应为权利主体，法人为权利之主体，系由法律之拟制。[136]法人既没有意思能力，也没有行为能力。二是法人实在说。该说强调，法人并非法律凭其技术拟制的抽象人格，而是在性质上宜于作权利能力者的社会实在。[137]法人具备自己的独立意志。三是法人否定说，顾名思义，该说否认法人人格的必要性。我国采法人实在说，并认为法人是拥有独立意志，但需要借助代表人表示的组织。[138]

2.公司内心意思的生成：形成过程具有可考性。自然人意思的形成过程依赖于其内化的生理机能，外界一般很难感知，其形成过程在某种意义上具有不可知性。与之不同的是，公司并不具备自然人意思生成的组织器官，公司意思形成的过程实质是将公司各股东的复合意思以符合公司目的的结合，形成统一意思。这一统一意思的形成过程相对外化。首先，公司法规定了类似于自然人意思形成器官功能的决策机关，股东会、董事会和经理。其中，“公司最根本事项的宏观决策权归属股东会，公司经营管理事项的中观决策权归属董事会，公司日常经营管理事项的微观决策权归属经理。”[139]其次，对上述决策机关决定公司意志设置了相应的程序要求。公司法不仅对股东会、董事会等的召集程序、召集人、议事方式和表决程序等作出明确规定，更重要的是，要求对所议事项的决定作成会议记录，并要求出席会议的股东、董事在会议记录上签字。[140]这一切都使得公司意思的形成过程具有了可考性。

3.公司表示意思的修正：法律、章程设定的衡量标准。公司作为组织实体，其内心意思还需要借助专门的代表人进行表示。我国实行法定代表人制度，法定代表人系法律专门规定的公司意志的代表者，其在职责范围进行的意思表示即视为法人的意志。然而，实践证明，法人代表人对外的表示意思并不一定是法人的真实意思，在出现利益冲突时更是如此。此时，发现公司意思不应当仅限于考察法定代表人的表示行为，而应当从其生成阶段进行考察。前已述及，公司内心意思的形成是由股东会、董事会等决策机构通过法定或章程确定的议事权限、议事规则及程序确定的。法律和章程规定上述内容，正是为了确保公司意志形成不为个人意志所左右，符合公司根本利益。同时，也为正确判别公司意志提供了标准，即凡是符合这些规定而形成的集体意思就是公司的意思，反之，则是个人或其他利益群体的意思而非公司的意志。[141]

（二）认定原则：解决代表权冲突的基本遵循

受客观因素及司法规律的制约，司法据以裁断的是查明的法律事实而非客观事实，同时，公司法作为私法，公司意志代表权冲突的解决不仅受公司自治的限制还应充分考虑交易安全及效率。具体来说，主要应当遵循以下基本原则：

1.尊重公司自治原则。公司法属于私法，因此在处理公司纠纷的时候必须坚持意思自治。公司章程，是指公司依法制定的，规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，是股东共同一致的意思表示，是公司的宪章。[142]公司自治在很大程度上即是基于公司章程的自治。现行公司法秉持自由主义的立场，对公司进行松绑，[143]赋予了公司章程在更多公司事项上的决定权。因此，在解决公司诉讼意志代表权冲突的过程中，应当充分尊重公司章程的规定。

2.内外纠纷有别原则。如前所述，公司诉讼意志代表权冲突纠纷依照是否涉及第三人利益而分为公司内部争议纠纷和公司外部争议纠纷。解决公司诉讼意志代表权冲突应当根据纠纷类型适用相应的标准，对纯粹的公司内部纠纷，应当充分尊重公司自治，以公司章程的规定及公司内部有效的股东会、董事会决议为准，重在探究公司真实意思；[144]而对于涉及第三人利益的外部纠纷，公司意思则应当受到基本商事规则的限制，如商事外观、公示原则等，维护善意第三人利益，重在确保交易安全、效率。

当然，处理公司诉讼案件中应当遵从的依法原则、维护社团关系稳定性原则、穷尽公司内部救济原则等在公司诉讼意志代表权冲突的解决中也应当一应遵循。

四、具体冲突情形下公司诉讼意志代表权的认定

（一）根本性冲突情形下公司诉讼意志代表权的认定

1.先决条件：诉讼主体资格问题。公司与法定代表人因纠纷发生诉讼时，涉及公司与法定代表人在诉讼中的意志出现了根本性冲突。此时，公司能否起诉法定代表人或者法定代表人能否起诉公司成为首先需要解决的问题。实践中对此问题的做法并不统一，主要存在两种观点，一种观点认为，如果允许公司与法定代表人间发生纠纷，由于法定代表人为公司的诉讼代表人，将会形成自己与自己诉讼，既违背了民事诉讼的基本构造原理，也不利于对公司利益的保护，因而，主张否定此种情形下法定代表人或公司的原告资格，已经受理的则裁定驳回起诉。另一种观点则认为，应当承认公司与法定代表人的诉讼主体资格，只是此时法定代表人已不再适宜担任公司诉讼代表人，应当另行选择诉讼代表人。[145]

笔者认为，首先，应当承认，法律赋予的法定代表人与公司间人格的同一性并不能抹杀法定代表人的自然人属性，法定代表人与公司间存在着利益冲突，如法定代表人与公司间会产生支付报酬纠纷、损害公司权益纠纷等。“无救济即无权利”，在权益受到损害的情形下享有获得请求法院公正裁决的权利是现代法治社会的重要标志，诉权也成为现代社会最为重要的权利之一，因此，当公司与法定代表人间发生纠纷，且通过公司内部治理机制难以化解的，应当允许其享有诉权，这一点也为各国立法所承认。

2.必要限制：诉讼代表人确定问题。在公司与法定代表人的诉讼意志出现根本性冲突的情形下，如果仍然允许法定代表人代表公司诉讼不符合民事诉讼构造及基本原理，也不符合公司代表人制度设置的目的。事实上，通过对域外做法的考察发现，国外在普遍承认公司与其代表人会引发诉讼的基础上，都对此时代表人的代表权施以了特别限制，如规定此时由监事会代表公司，由董事会、股东会所确定的代表行使代表权等，同时还承认内部章程及决议可以对代表人的代表权予以限制。[146]然而，我国《公司法》并没有对根本性冲突下法定代表人的诉讼代表权予以限制，既影响了此种情形下诉讼提起的顺畅，也导致了司法实务中诉讼代表人确定的困难。

实践中对出现根本性冲突时，诉讼代表人应如何确定并不统一，较为典型的如上海法院采取章程约定、股东会选定、董事会商定、监事会、法院指定的方式及顺序来确定诉讼代表人；[147]而山东法院则提出了由公司监事会代表、股东会委派代表参加诉讼的解决思路。[148]笔者认为，在出现根本性冲突的情况下，诉讼代表人的确定不仅应当兼顾法律现有规定与公司自治间的平衡，同时还应当充分考虑诉讼效率和公司治理发展趋势，具体来讲，可以遵照以下顺序：

一是法律有特别规定的，应当从其规定。依照《公司法》第53条第6项、第152条第1款的规定，在董事、高管违反规定给公司造成损失的，监事会有权自行或应股东请求代表公司起诉。因此，在法定代表人侵害公司权益时，此时应当遵从法律规定，由监事会代表公司诉讼意志。二是针对其他根本性冲突情形下，公司章程有规定的，应当遵从章程规定，以充分尊重公司章程自治。三是董事会、股东会确定的代表人。关于两者确定的代表人的顺序问题，依照当前公司董事会中心主义的发展趋势，笔者认为，基于诉讼效率及专业特长的考虑，应当首先由董事会确定，“一是可以免去召开股东会的巨大的时间和经济成本，二是可以充分发挥董事会专业能力”。[149]最后，当上述方式均不能确定的，即出现诉讼代表权僵局时，基于维护公司诉讼利益的考虑，可以由法院指定。

3.对一些特别情况的处理意见。根本性冲突下主要有法定代表人起诉公司和公司起诉其法定代表人两种情形。前一种情况下，由于法定代表人作为公司意志的当然代表者，在诉讼的提起上一般不存在障碍。后一种情形则由于与法定代表人的利益相悖，通常会导致无法起诉，当然实践中也存在例外，如案例一中股东持公章代表公司起诉的情况。针对这种情形，持公章的股东能否直接代表公司起诉法定代表人呢，笔者对此持否定意见，理由主要有：一是允许持公章的股东直接代表公司起诉法定代表人将会直接否定法定代表人的代表权，对法定代表人制度造成冲击，造成整个公司代表制度的混乱。二是有违《公司法》设计的相关救济制度。对股东认为法定代表人损害公司利益的，《公司法》规定了相应的救济程序，即可以请求监事代表公司起诉法定代表人，同时在履行相应程序后，股东也可以自己名义起诉。因此，直接允许既不符合《公司法》的规定，也会影响监事代表诉讼、股东代表诉讼制度的功能发挥。对此，案例一中应当驳回原告的起诉。

（二）一般性冲突情形下公司诉讼意志代表权的认定

1.人章冲突下的认定。如前所述，公章亦是公司意思表示的重要证明，既在实践中被广泛应用也为立法所认肯，有观点认为，公司印章与法定代表人的地位和作用在本质上无差异，是与法定代表人并列的法定代表物，[150]因此，当出现人章冲突的情况，不能一概而论，应当依据具体情况进行分析；同时，也有观点认为，持有公章视为公司的授权，公章持有人的性质实际是公司代理人，当两者出现冲突的时候，应以法定代表人的意思为准；[151]此外，还有观点认为，一般情形下应当认可法定代表人的诉讼意志，但公章持有人能够提供公司的明确有效授权证据时，可以否定法定代表人的诉讼代表权。[152]

针对观点一，笔者认为，公章虽然是公司意志的重要表征，但与法定代表人的代表权仍然存有区别。首先相关法律并没有直接赋予公章总括性代表公司意志的效力，公章从本质上代表公司的授权，公章持有人视为公司的代理人。而法定代表人代表公司的权力则是由法律直接赋予的，法定代表人在职务范围内的行为即当然地视为公司的行为，因此，当两者存在冲突的时候，应当以法定代表人的意思为准。针对观点三，笔者认为，依照公司治理规则，即使公章持有人能够提供股东会决议或公司章程等证据以表明其享有公司授权，由于一般性冲突下涉及的往往是公司外部纠纷，涉及第三人利益，应当遵循商事外观原则，重在维护交易安全、效率，因此该公司内部规定是否具有对抗善意第三人的效力，笔者对此持怀疑态度。笔者认为，基于商事外观原则，为保护善意第三人的信赖利益，应当不宜轻易否定法定代表人的诉讼代表权。

2.人人冲突下的认定。针对人人冲突下应当以谁的意志为准，有观点基于《企业法人法定代表人登记管理规定》（以下简称《规定》）的规定，认为工商登记是取得法定代表人资格的必要条件，因此主张以工商登记的法定代表人的意志为准。另外有观点认为，公司法定代表人资格的取得不以工商登记为条件，属于公司自治范畴，应当以股东会决议确定的法定代表人为准。

针对上述观点，笔者认为，明确工商登记的性质是解决该问题的前提。对此，实践中存在设权性登记和宣示性登记两种观点。[153]笔者支持后一种观点，即认为关于法定代表人的登记应为一种宣示性登记。尽管《条例》规定，“法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格”，但综合考虑《条例》的法律位阶、当前《公司法》尊重公司自治的立法趋势及公司实际运行情况来看，此时的工商登记仅具有对外公示意义，应当属于宣示性登记，是否已变更登记并不影响股东会确定的法定代表人在公司内部的职权发挥，只是未登记不得对抗善意第三人。

据此，人人冲突下谁有权代表公司诉讼应当对该冲突是属于公司内部还是外部纠纷进行区分。如针对案例二中公司与股东间的情形，笔者认为，由于股东会是公司最高权力机构，股东会依照法律和章程规定作出的有效决议应当视为公司的真实意志，全体股东都应当遵守，此时确定的法定代表人不论是否进行了工商登记，都是真正代表公司意志的主体，基于公司自治原则的考虑，应当确认股东会确定的法定代表人为公司的诉讼代表人。而对于案例四中由于牵涉到被告的利益，股东会内部决议并不当然对被告产生效力，当被告不认可时，基于商事外观原则，此时仍然应当认定为由工商登记的付某代表诉讼。当然，庞某可以在履行了相应的工商变更登记后申请法院代表公司参加诉讼。

（符荣华　四川省成都市成华区人民法院）