一、知识产权民事案件
1 腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案——阅读提示：互联网市场背景下《反不正当竞争法》的适用
【裁判要旨】
市场经济是由市场在资源配置中起决定性作用的经济。自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当和有序，《反不正当竞争法》规定的竞争规则同样适用于互联网领域。互联网经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。此外，互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，但竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要基于是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即认为属于自由竞争和创新。
【案号】
一审：广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号
二审：最高人民法院（2013）民三终字第5号
【案情与裁判】
原告（被上诉人）：腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）
原告（被上诉人）：深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯计算机公司）
被告（上诉人）：北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）、奇智软件（北京）有限公司（简称奇智公司）
起诉与答辩
2011年6月10日，腾讯公司、腾讯计算机公司一审起诉称：2010年10月29日，原告发现两被告通过其运营的www.360.cn网站向用户提供“360扣扣保镖”（简称扣扣保镖）软件下载，并通过各种途径进行推广宣传。该软件直接针对腾讯QQ软件，自称具有“给QQ体检”“帮QQ加速”“清QQ垃圾”“去QQ广告”“杀QQ木马”“保QQ安全”和“隐私保护”等功能模块，打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能；同时通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除腾讯QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，并将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品。被告的上述行为破坏了原告合法的经营模式，减少了原告的增值业务交易机会和广告收入，使得原告的商业信誉和商品声誉亦遭到严重损害，其行为构成不正当竞争，请求法院判令两被告：1.立即停止涉案不正当竞争行为；2.连续三个月在其网站（www.360.cn、www.360.com）首页显著位置，在新浪网（www.sina.com）、搜狐网（www.sohu.com）和网易网（www.163.com）等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其不正当竞争行为向原告赔礼道歉，消除影响；3.连带赔偿原告经济损失1.25亿元。
奇虎公司、奇智公司答辩称：扣扣保镖不破坏QQ软件的完整性；被告不构成对原告商业声誉的诋毁；被告的行为不构成“搭便车”的不正当竞争行为；原告的高额赔偿请求缺乏法律和事实依据。
一审审理查明
（一）原、被告具有竞争关系的事实
腾讯公司是“腾讯QQ2010正式版SP2.2软件”著作权人，腾讯计算机公司是QQ即时通讯系统及与之相关的QQ软件增值业务的运营人。2010年9月9日，腾讯公司出具《授权书》，将QQ软件的著作权及运营权授权给腾讯计算机公司。
奇智公司投资者为奇虎公司。扣扣保镖数字签名证书载明的软件发行商为“Qizhi Software（beijing）Co.Ltd”。www.360.cn网站的工信部备案信息记载，奇虎公司是该网站的开办人和实际运营人。
北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决书认定原、被告之间“在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系”。
（二）原告指控被告实施不正当竞争行为的事实
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32021号《公证书》记载：在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖软件后发现，该软件自动对QQ进行体检，显示体检得分4分，QQ存在严重的健康问题并提示用户进行“一键修复”。
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32036号《公证书》记载：“扣扣保镖就是要给用户一个选择，不仅能让QQ更安全，而且用户能够管理自己的QQ，管理弹窗、管理组件、管理升级。”“这对腾讯的商业模式显然是个冲击，腾讯靠QQ就挣不了这么多钱了”。《开发小组关于扣扣保镖初期未发布功能的说明》对隐藏的四个功能“备份/恢复QQ”“禁用QQ升级”“禁止QQ运行特定进程”“使用360安全浏览器打开默认链接”的功能、操作方法进行了说明。该文还提到“我们将有可能带来稳定性和争议的功能先行关闭，并在扣扣保镖界面中也隐掉，相关代码的设置也完全被关闭”。
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第25697号《公证书》记载：国内最大的互联网安全厂商360公司今日在京宣布，推出一款名为扣扣保镖的安全工具，全面保护QQ用户的安全，包括防止隐私泄露、防止木马盗取QQ账号以及给QQ加速等功能。
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第26820号《公证书》记载：在“360安全中心”中有对扣扣保镖的简介：是一款小巧的安全工具，可全面保护QQ用户的安全，包括防止隐私泄露、防止木马盗取QQ账号以及给QQ加速等功能，目前支持QQ2009、QQ2010官方版本。扣扣保镖除通过www.360.cn官网推广发行外，还同时借助其他知名门户网站和专业软件网站推广和提供下载，如新浪科技频道、淘宝网下载中心、华军软件园、PCHOME网下载中心、ZOL软件下载网等。
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第26705号《公证书》记载：11月1日消息，360安全中心今日发布消息称，刚刚推出72小时的扣扣保镖软件下载量突破千万，平均每秒钟就有40个独立下载安装量，创下了互联网新软件发布的下载记录。
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32064号《公证书》附件为中国信息安全测评中心对被告奇虎公司委托对“扣扣保镖1.0beta（1005）”进行测评而出具的《测试报告》称：“扣扣保镖具有如下功能：能够调用‘360安全卫士’软件查杀盗号木马；能够屏蔽腾讯计算机公司开发的腾讯QQ软件使用的插件；能够清理QQ产生的临时文件、缓存文件及其他相关文件；能够过滤QQ软件‘迷你首页’‘QQ公告’等信息窗口。”“分别使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等行为。”“‘扣扣保镖’存在‘屏蔽QQ加载模块’‘替换360浏览器’‘备份和恢复QQ’和‘拦截QQ升级’四项功能，默认情况下均未开启。”
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32035号《公证书》记载：发布日期为2010年11月5日的“瑞星发布研究报告：扣扣保镖为何激怒腾讯”的文章，该文章称：“扣扣保镖除了界面上的可见功能外，还存在屏蔽QQ软件升级、劫持腾讯浏览器（替换成360浏览器）、屏蔽QQ启动的特定进程列表、备份并恢复QQ软件等4个隐藏的功能”“这些隐藏功能随时处于活动状态，并且可由360公司远程开启”“用户对于这些隐藏功能均无法控制，而且不了解其激活和生效情况”“由于扣扣保镖的这4个隐藏功能针对性极强并具有：（1）在不被用户知情的情况下进行破坏其他软件正常运行的流氓软件特征。（2）绕开用户控制隐蔽触发的后门功能特性。（3）注入其他进程，修改其正常功能运行方式的外挂特征。而这些技术手段通常只在木马、后门、病毒这类恶意软件上见到，在一款‘以安全为名’的软件上出现并针对正常软件使用是极为罕见的。这也可以很好地理解为什么360让它如此短命，腾讯为什么如此愤怒”。
被告认为其行为没有侵犯原告的权利，主要依据是：
上海艾瑞市场咨询有限公司出具的《中国即时通讯研究报告2003年简版》，其中记载：53％的用户不接受即时通讯软件中的广告，40％的用户则接受。
北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09908号《公证书》记载：同时运行“扣扣保镖”和“QQ2010”软件的情况下查看“QQ2010”软件的内存使用情况。其中，6分59秒显示，使用扣扣保镖之前的内存占用率为41m左右。17分42秒显示，使用扣扣保镖之后的内存占用率为21m，监测了约为10分钟，期间有起伏，但使用扣扣保镖使得内存占用率下降。
北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09872号《公证书》记载：MSNLite简介中称，MSNLite保留了msn的基本通信功能，删除了广告等功能；MSNlite 1.0beta版本“去掉了所有推广广告”；在MSNlite“立即下载”页面中突出标示有“轻巧、绿色、去广告”；再登录MSN没有广告。
北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09874号《公证书》记载：MSNshell软件屏蔽了MSN软件的广告等诸多功能。下载MSN原版显示有广告；在MSNshell简介中称可以屏蔽广告以及不需要的功能；卸载MSN-shell之后，又具有广告。
北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09871号《公证书》记载：“ADBlock允许用户拦截广告在内的各种页面元素，并使这些内容不被下载和显示”“它也可以用自动生成的用户样式表来隐藏包括文字广告在内的页面元素”“移除百度相关网站（新闻 贴吧 知道 MP3）广告”“去掉人人网广告”“登录‘新浪首页’没有广告”。
北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09870号《公证书》记载：sougou浏览器的功能具有“页面广告过滤”；在登录“新浪首页”，其右下角显示“拦截了1个弹窗广告”；腾讯QQ浏览器具有“新增弹窗拦截功能，可有效拦截大部分弹窗功能”；在“新浪首页”右下角标示有“启用弹出窗口拦截”“允许此网站弹出窗口”“打开被拦截的弹出窗口”“查看允许弹出的网站”。
北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09868号《公证书》记载：“Windows优化大师是一款功能强大的系统工具，它提供了全面有效且简便安全的系统检测、系统优化、系统清理、系统维护四大功能模块及数个附加的工具软件”。
（三）原告认为被告实施不正当竞争行为给其造成了严重的损害
北京市方圆公证处（2011）京方圆内经证字第12301号《公证书》记载：网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告指出：“10月29日，第二大客户端软件360针对QQ推出‘扣扣保镖产品’，一定程度上影响到了腾讯的收入，特别是禁止启动QQ秀、QQ会员，这是其社区增值服务收入的最核心来源”；腾讯受损利益体现为：“一、腾讯业务收入将受影响：1.影响腾讯广告收入，2.影响腾讯社区增值业务收入，3.影响腾讯游戏业务的部分收入；二、QQ.com媒体流量将受影响；三、QQ新产品推广渠道将受阻”；报告评估腾讯因用户卸载导致的损失为59.6亿港元。腾讯11月4日的股价逆势下跌已经损失港股市值106.3亿港元，另该报告在“相关说明”中还特别强调了“目前，暂无法估算此事件对于腾讯品牌价值的减损”。
北京名牌资产评估有限公司京名评报（2011）第056号《腾讯科技（深圳）有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》。该《报告书》称，在扣扣保镖发布前，腾讯的品牌价值为：147.56亿元。2010年12月31日，专家组对包括腾讯在内这些有异动的品牌进行了再次测评，在扣扣保镖发布后，腾讯的品牌价值为：138.39亿元。“QQ”品牌受损害价值为9.17亿元。我们认为除了奇虎公司发布的扣扣保镖软件以及相关言论的传播情况外，其他转载人在此事件上也造成了一定影响，所以把品牌受损害价值的80％计入奇虎公司和奇智公司所导致的原因上，是比较合理的，因此，“QQ”品牌受损害的价值为9.17×80％=7.34亿元。
深圳市银通联资产评估有限公司深银专咨报字〔2012〕第0114号《资产损失咨询报告书》称，本次资产评估的评估对象和评估内容为原告腾讯计算机公司指定的扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的部分损失。评估结论为：“扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的损失在评估基准日的评估值为14272515500元”。
被告认为其行为没有给原告造成经济损失，主要依据是：原告腾讯网登载的2010年腾讯控股有限公司年报，其中，截止2009年12月31日，无形资产账面净值为26871.3万元，其中商誉账面净值为6223.4万元。在2010年年度《综合财务报表附注》的“无形资产”中称：“就附注43业务合并所产生的商誉而言，于2010年使用价值计算法采用的主要假设如下：毛利率60％，增长率3％，贴现率17％。基于管理层所作的评估，于2010年12月31日毋须作任何商誉减损值。”截至2011年9月30日止3个月及9个月腾讯控股有限公司业绩公布，显示2011年9月29日收入总额为749615.7万元。
一审判理和结果
一审法院认为：（一）关于被告扣扣保镖是否能够破坏原告QQ软件及其服务的安全性、完整性，使原告丧失增值业务的交易机会及广告收入，从而构成不正当竞争的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条之规定，在本案中要判断被告的行为是否构成不正当竞争，关键在于厘清被告的行为是否违反了诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德，并损害了原告的合法权益。本案中，扣扣保镖针对QQ软件进行所谓“体检”后给出的结论，配合奇虎公司在互联网上发布的关于QQ软件正在扫描用户隐私等等不实宣称，必然会使不具备网络专业知识的网络用户陷入惶惑和恐慌，产生对QQ软件的不信任感；再加上用户希望既要免费使用QQ软件提供的即时通讯服务，又无需受广告和推销产品插件打扰的心态，必然会使用扣扣保镖提供的上述功能，删除QQ的功能插件，屏蔽QQ发布的广告、游戏，停止使用QQ提供的各种功能和服务，修改QQ提供给用户的安全中心功能和安全扫描功能。上述行为的后果将使原告损失广告收入、游戏收入和增值服务交易机会，给原告造成严重的经济损失；同时还将使原告的软件运行产生障碍，用户体验产生改变，给原告的企业和品牌声誉造成损害。被告针对原告QQ软件专门开发的扣扣保镖破坏了原告合法运行的QQ软件及其服务的安全性、完整性，使原告丧失合法增值业务的交易机会及广告、游戏等收入，偏离了安全软件的技术目的和经营目的，主观上具有恶意，构成不正当竞争。
（二）关于被告在经营扣扣保镖软件及其服务时，是否存在捏造、散布虚伪事实，从而构成商业诋毁的问题。一审法院认为，《反不正当竞争法》第十四条的“虚伪事实”包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实。首先，无论是整体评价还是就特定问题做评价（如被告所说只是对软件运行状态做评价），只要在对产品进行评价时陈述虚假或者引人误解的事实的，就有可能构成商业诋毁。在“给QQ体检”中，被告结合给QQ打低分的行为，还宣称QQ会扫描用户电脑里的文件，为避免隐私泄露，用户可禁止QQ扫描自己的文件；将“QQ扫描我的文件”列为危险项目，提示用户“阻止”。被告称自己的真实意思仅仅是“不排除腾讯扫描用户隐私”的可能性。被告将QQ扫描和用户隐私泄露联系在一起，足以使QQ用户产生联想，误解QQ在利用安全扫描功能窥看并收集、泄露用户隐私。另外，扣扣保镖还以特别醒目的方式提示用户QQ存在严重的健康问题；将“QQ安全中心”列为危险项目，提示用户“升级”，这些宣称及警示语会给QQ用户造成一种强烈的直观感受，如“我的QQ很不健康”、QQ提供的安全中心功能“危险”等。被告上述暗示和明示的说法缺乏事实依据，属于捏造和虚构。其后果会直接导致用户对QQ产品信任度下降，对QQ安全性产生担忧和恐慌，对QQ产品和服务产生怀疑和负面评价。其次，本案证据显示，只有在用户使用了被告给用户设置的“一键修复”功能后，用户的QQ软件才能取得100分。如一旦用户成功使用“一键修复”功能，原告借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。也就是说，只有当QQ特定的功能插件、自带的安全防护功能、广告、资讯弹窗被一律禁用、阻止和清除后，QQ才能得满分。QQ所得100分是用户使用了扣扣保镖进行“一键修复”的结果。给QQ打100分，其实质不是为了肯定QQ的产品和服务，而是为了鼓励和诱导用户使用扣扣保镖的“一键修复”功能去破坏QQ的产品和服务。被告针对原告的经营，故意捏造、散布虚伪事实，损害原告的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。
（三）关于被告的扣扣保镖是否通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品，构成不正当竞争的问题。本案证据证明，在扣扣保镖对QQ进行体检后，用户只要点击“保QQ安全”功能键，“升级QQ安全中心”功能显示“已开启”，并显示“点击QQ主面板中的安全中心时打开扣扣保镖”；用户点击“杀QQ木马”功能键后，页面显示“点击安装360安全卫士”以及“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”。可见，被告以“升级QQ安全中心”为名，通过“一键修复”和“保QQ安全”功能限制QQ安全中心功能，篡改QQ功能界面，用被告自己的扣扣保镖运行界面取而代之。同时，被告一方面通过安全恐吓和“一键修复”“隐私保护”功能阻止QQ用于查杀木马的安全扫描功能，另一方面又在“给QQ体检”“隐私保护”中强烈推荐用户安装使用360安全卫士的木马查杀功能。由此可见，被告以保护用户利益为名，推出扣扣保镖软件，诋毁原告QQ软件的性能，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品，拓展360软件及服务的用户。被告在给原告造成了严重经济损失的同时推销自己的产品，增加自己的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争。
（四）关于被告是否应当停止侵权、应当赔偿原告经济损失的具体数额以及是否应当赔礼道歉、消除影响的问题。1.关于原告要求被告停止侵权的问题及被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题。本案事实表明，被告的侵权行为已经停止，原告要求判令被告停止侵权的诉讼请求已经满足，一审法院对此不再予以判决。关于被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题，鉴于被告的侵权行为给原告的声誉和商誉造成了严重的损害，原告请求判令被告在有关媒体上赔礼道歉、消除影响，有充分的事实和法律依据，一审法院予以支持。
2.关于被告侵权行为给原告造成的经济损失的数额问题。一审法院认为，根据《反不正当竞争法》第二十条第一款及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，由于现有证据均难以直接作为认定原告经济损失的具体数额的依据，一审法院综合考虑以下因素确定被告应当赔偿原告经济损失的数额：（1）本案中，被告实施的侵权行为给原告造成的损失包括以下项目：腾讯业务收入，包括广告收入、社区增值业务收入和游戏业务收入；QQ.com网站的流量减少；QQ新产品推广渠道受阻；原告的品牌和企业声誉因商业诋毁而受损。（2）互联网环境下侵权行为的迅速扩大及蔓延。（3）原告商标和公司声誉的市场价值。（4）被告具有明显的侵权主观恶意。（5）原告为维权所支付的合理费用。仅从扣扣保镖推出市场后72小时内即有1000万以上用户下载这一事实来看，一审法院确信该1000万用户运行扣扣保镖屏蔽原告的广告、游戏以及插件给原告造成的损失已经超出50万元。一审法院从优势证据的规则出发，虽然无法确定原告所遭遇的经济损失的具体数额，但可以确定该数额已经远远超过50万元法定赔偿限额的情形下，酌情确定两被告应连带赔偿两原告经济损失及合理维权费用共计500万元。
综上，一审法院判决：一、奇虎公司、奇智公司连带赔偿腾讯公司、腾讯计算机公司经济损失及合理维权费用共计500万元。二、奇虎公司、奇智公司连续15日在其网站（www.360.cn、www.360.com）首页显著位置，在新浪网（www.sina.com）、搜狐网（www.sohu.com）和网易网（www.163.com）网站首页显著位置，连续7日在《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置就其不正当竞争行为向腾讯公司、腾讯计算机公司赔礼道歉，消除影响。三、驳回腾讯公司、腾讯计算机公司的其他诉讼请求。
上诉与答辩
奇虎公司、奇智公司不服一审判决，向最高人民法院上诉称：一、奇虎公司等的扣扣保镖软件没有破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，并未使被上诉人丧失交易机会和广告收入，不构成不正当竞争，一审法院认定事实不清、适用法律严重错误。二、上诉人在经营扣扣保镖软件及其服务时，不存在捏造、散布虚伪事实，不构成商业诋毁，一审法院认定事实不清、适用法律严重错误。三、上诉人的扣扣保镖没有通过篡改QQ的功能界面从而取代QQ的部分软件功能以推销自己的产品，一审法院认定事实不清，适用法律严重错误。四、一审判决确定的500万元赔偿数额没有任何事实和法律依据。上诉人奇虎公司、奇智公司请求：1.撤销一审判决，驳回二被上诉人的全部诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。
腾讯公司、腾讯计算机公司答辩称：一、扣扣保镖破坏了QQ软件及其服务的安全性、完整性，使被上诉人丧失了增值业务的交易机会及广告收入，构成不正当竞争。二、上诉人在经营扣扣保镖软件及其服务时，存在捏造、散布虚伪事实，构成商业诋毁，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。三、原审判决关于“上诉人扣扣保镖通过篡改QQ功能界面从而取代QQ软件部分功能以推销自己的产品”构成不正当竞争的认定完全正确。四、原审判决酌情确定的500万元损害赔偿不足以补偿被上诉人的损失。请求驳回上诉人全部诉请，维持一审判决。
二审审理查明
二审法院另查明：2010年10月29日，上诉人奇虎公司经营的www.360.cn发布的扣扣保镖简介记载：“360扣扣保镖是一款小巧的安全工具，可全面保护QQ用户的安全，包括防止隐私泄露、防止木马盗取QQ账号以及给QQ加速等功能，目前支持QQ2009、QQ2010官方版本。”扣扣保镖提供了阻止QQ查看用户隐私文件的功能，这是对360隐私保护器功能的进一步完善，用户开启这个隐私保护功能后，就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私的强制扫描查看。扣扣保镖的另一个重要功能是“给QQ加速，通过提供灵活的禁用和开启各种插件的功能，可以让QQ启动程序变小，让QQ聊天加速”，同时该网站还用醒目字体标注扣扣保镖保护隐私让QQ安全、快速、好用并提供了立即下载选项及相关软件的下载链接。
北京市方圆公证处出具的（2010）京方圆内经证字第32021号《公证书》记载的电脑截屏页面显示，在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖软件后，弹出页面显示该软件自动对QQ软件进行体检，体检后以红色字体醒目显示“体检得分4分，QQ存在严重的健康问题！共检查了40项，其中31项有问题，建议立即修复！”以绿色字体提示有“一键修复”“重新体检”。同时显示“危险项目（3）这些项目可能被病毒木马利用，请尽快修复！”及“没有安装360安全卫士，电脑处于危险之中、升级QQ安全中心、阻止QQ扫描我的文件”等提示，并分别在该提示后设有“立即安装”“立即开启”等键。除红色危险项目外，该页面还以蓝色字体标注“优化项目（28）推荐修复这些项目”及相关“立即清理”键。在该页面右侧以红色字体显示“隐私保护功能尚未开启”，以黑体显示“强烈建议您开启”并设有“开启”键。该对话框下设“帮QQ加速”“清QQ垃圾”“杀QQ木马”“保QQ安全”键。点击“一键修复”键后，页面提示“共有31个QQ插件，已禁用其中11个插件”，禁用了“腾讯搜搜”“QQ书签”“企业QQ”“SOSO搜吧”“游戏人生”“QQ网站”“QQ宠物”“腾讯对战游戏”等11个插件，对话框上部显示“禁用掉您平时不需要使用的插件，让您的QQ运行如飞”，下部设有“一键优化”键。点击该“一键优化”功能或手动模式禁用相关插件后，腾讯QQ软件界面上相应的功能按钮则无法使用。“清QQ垃圾”列出了腾讯QQ软件运行过程中生成的缓存文件、临时文件、日志文件，显示“建议经常清理QQ等软件运行过程中产生的垃圾文件”。点击“去QQ广告”键后显示“开启广告过滤功能，远离牛皮癣的骚扰”，QQ聊天窗口加载的广告和QQ四类新闻资讯业务被统称为“广告”，并均显示“已过滤”。点击“保QQ安全”键后，显示“聊天工具保护，传输文件不中毒”“检测QQ完整性，避免QQ文件被感染”“升级QQ安全中心”，其中升级安全中心下设“点击QQ主面板的安全中心时打开扣扣保镖并显示‘已开启’。”点击“隐私保护”键后，显示“阻止QQ扫描我的文件：已阻止”。点击“杀QQ木马键”后，显示“点击安装360安全卫士”绿色键，并载明“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”。经过一键修复，扣扣保镖将升级QQ安全中心功能启用，相应的电脑界面由QQ软件的安全界面变成扣扣保镖界面。重新体检后，页面对话框左侧显示“上次体检得分为100分，QQ很健康”，右侧显示“扣扣保镖正在保护QQ，您的隐私保护功能已经开启”。
2011年12月7日，工信部公布了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》，该规定已于2012年3月15日施行。2011年8月1日，中国互联网协会公布了《互联网软件服务行业自律公约》并公布了该公约的首批签约单位名单，本案当事人腾讯计算机公司、奇虎公司为该公约的首批签约单位。
二审判理和结果
关于被诉行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德问题。二审法院认为，上诉人针对QQ软件专门开发了扣扣保镖，该扣扣保镖运行后对QQ软件进行深度干预，相关用户按照扣扣保镖提示进行相应操作后，使QQ软件相关功能键的全部或者部分功能无法使用，会改变QQ软件原有的运行方式，破坏了该软件运行的完整性。上诉人为达到其商业目的，诱导并提供工具积极帮助用户改变被上诉人QQ软件的运行方式，并同时引导用户安装其360安全卫士，替换QQ软件安全中心，破坏了QQ软件相关服务的安全性并对QQ软件整体具有很强的威胁性。上诉人专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
关于是否构成商业诋毁的问题，二审法院认为，上诉人在经营扣扣保镖软件及其服务时，无事实依据地宣称QQ软件会对用户电脑硬盘隐私文件强制性查看，并且以自己的标准对QQ软件进行评判并宣传QQ存在严重的健康问题，造成了用户对QQ软件及其服务的恐慌及负面评价，使相关消费者对QQ软件的安全性产生怀疑，影响了消费者的判断，并容易导致相关用户弃用QQ软件及其服务或者选用扣扣保镖保护其QQ软件。这种评论已超出正当商业评价、评论的范畴，突破了法律界限。一审法院认定其行为构成商业诋毁并无不当。
关于被诉行为是否构成不正当利用他人市场成果的问题。二审法院认为上诉人被诉行为是一个有计划、有步骤的方案：即首先通过贬损QQ软件来引导用户安装扣扣保镖；在用户安装和运行扣扣保镖过程中，通过有计划的行为引导、帮助用户安装上诉人的产品360安全卫士；并通过扣扣保镖的一键修复功能，将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。前述行为根本目的在于依附QQ软件强大用户群，通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士，从而增加上诉人的市场交易机会并获取市场竞争优势，此行为本质上属于不正当地利用他人市场成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。
关于赔偿数额的问题，二审法院认为，本案证据至少足以表明，上诉人发布扣扣保镖的行为给被上诉人造成的损失已经明显超过了法定赔偿的最高限额，本案依法不适用法定赔偿额的计算方法，而应当综合案件的具体证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿额。本案中，一审法院在确定赔偿数额时，综合考虑相关因素并根据本案证据确定被上诉人遭受的经济损失数额已经远远超过法定赔偿限额的情形下，将本案赔偿数额确定为500万元并无不当。
综上，二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。
【法官评述】
随着互联网企业的兴起及壮大，互联网经营者在日趋激烈的竞争中竞相争夺商机，互联网亦成了硝烟弥漫的战场，互联网企业之间的不正当竞争纠纷频频曝光于各种媒体，屡屡成为社会关注焦点，本案即是最受关注的案件之一。本案是北京市朝阳区人民法院审理的腾讯公司与奇虎公司不正当竞争纠纷案的延续和竞争的“升级版”。在该案中，腾讯公司认为奇虎公司通过“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，监测的结果将QQ2010软件正常的文件扫描描述为侵犯了用户隐私，前述行为对其构成了不正当竞争。该案经北京市朝阳区人民法院一审、北京市第二中级人民法院二审后认定奇虎公司构成不正当竞争并承担相应的民事责任。本案中，根据法院查明的事实，奇虎公司等开发了360扣扣保镖，称扣扣保镖是一款小巧的安全工具，可全面保护QQ用户的安全，包括防止隐私泄露、防止木马盗取QQ账号以及给QQ加速等功能，目前支持QQ2009、QQ2010官方版本。扣扣保镖提供了阻止QQ查看用户隐私文件的功能，这是对360隐私保护器功能的进一步完善。在用户安装运行扣扣保镖后，以红色警示用户QQ存在严重的健康问题，并提示用户可以进行一系列操作。腾讯公司等认为奇虎公司等的行为构成不正当竞争，奇虎公司等认为其属于正当经营，并且认为如果认定其是不正当竞争，则会破坏互联网的技术进步和自由竞争。那么是否构成不正当竞争，怎样在激烈的市场竞争和技术革新和进步之间达成一个良性的平衡呢？笔者以为本案即是一个非常典型的例子，具体可以从以下几个方面分析。
一、奇虎公司的行为是否符合互联网行业商业惯例，是否违背了诚实信用原则和公认的商业道德。
反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。如最高人民法院在判决所述，这些规定同样适用于互联网市场领域。本案中，经法院查明，扣扣保镖系奇虎公司专门针对QQ软件开发、其在运行中破坏了QQ软件及其服务的安全性、完整性。奇虎公司辩称该行为符合商业惯例。因此认定奇虎公司等的前述行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了腾讯公司的合法权益。市场经济是由市场在资源配置中起决定性作用的经济，自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当和有序。在市场竞争中，经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式，这是市场经济的必然要求。本案中，腾讯公司等为谋取市场利益，通过开发QQ软件以该软件为核心搭建一个综合性互联网业务平台，并提供免费的即时通讯服务，吸引相关消费者体验、使用其增值业务，同时亦以该平台为媒介吸引相关广告商投放广告，以此创造商业机会并取得相关广告收入。这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。事实上，奇虎公司也采用这种商业模式。这种商业模式并不违反《反不正当竞争法》的原则精神和禁止性规定，腾讯公司等以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。奇虎公司等专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，减少了腾讯公司的经济收益和增值服务交易机会，干扰了其正当经营活动，损害了其合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
此外，在该案中，奇虎公司还辩称腾讯公司的商业模式具有侵害性、不应该被保护。关于是否具有侵害性的问题，判断标准的客观性是一个重要前提。根据日常经验，消费者的需求多种多样，有的希望在聊天时同时浏览相关信息或体验其他服务；有的对该相关信息或增值服务视而不见；有的可能会认为相关信息及增值服务对其造成干扰；有的希望互联网产品的服务提供者能提供更为集中的互联网服务平台，使其消费更加便捷；因此不能简单地以某一或者部分消费者的感受和选择，特别是不能以奇虎公司自己的标准来认定QQ软件商业模式是否具有侵害性。在消费者需求多样化的前提下，奇虎公司自己的标准或者某一部分消费者的标准均不是客观性的标准。消费者是其相关消费体验的最佳判断者，在给予全面正确的信息后，相关消费者会自行对是否选用某种互联网产品作出判断；消费者能否接受经营者提供的某种产品或服务方式，也主要由市场需求和竞争状况进行调节；如果其不喜欢某种互联网产品的用户体验，也可以通过改用其他产品而“用脚投票”，因此在判断标准不客观的情况下，难以认定腾讯公司QQ软件经营模式具有侵害性。
二、关于奇虎公司等之行为是否构成商业诋毁的问题。
《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。商业诋毁行为是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商品声誉或者商业信誉的行为。判定某一行为是否构成商业诋毁，其判定标准是该行为是否属于捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。
如最高人民法院在判决中所述，认定是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。就片面陈述真实的事实而贬损他人商誉的情形而言，如本案中奇虎公司等宣称：“在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件”，该宣称由于其片面性和不准确性，同虚假宣传一样容易引人误解，足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，进而影响消费者的决定，并对竞争对手的商品声誉或者商业信誉产生负面影响，损害竞争者的利益。换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于《反不正当竞争法》第十四条予以规范的应有之义。
本案中，根据法院查明的事实，奇虎公司等在其扣扣保镖简介中称该工具：“能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制性查看”。安装运行扣扣保镖后，显示“体检得分4分，QQ存在严重的健康问题”。奇虎公司等认为扣扣保镖宣称的“QQ扫描我的文件”“QQ存在健康问题”“QQ可能泄露用户隐私”等陈述内容是基本事实，其并没有片面陈述真实事实和捏造虚伪事实，其是依据业内通用的评价规则和标准对QQ软件的运行状况进行的整体和综合评价，因此其行为不构成商业诋毁。那么是否构成商业诋毁，需要看前述判断是否存在捏造、散布虚伪事实，也就是说要看宣传的内容是否符合客观实际，是否属于片面陈述真实的事实而容易引人误解的情况。
本案中，首先，关于扣扣保镖宣称其具有“自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制性查看功能”是否符合客观实际的问题。由于奇虎公司等宣称扣扣保镖具有自动阻止QQ软件对电脑硬盘隐私文件的强制性查看功能，该表述实质上已经隐含了QQ软件会对用户硬盘隐私文件进行强制性查看的内容。但根据法院查明的事实，奇虎公司等并无证据证明QQ软件对用户硬盘隐私文件进行强制性查看。在没有相关证据支持的情况下，断言QQ软件对用户硬盘隐私文件进行强制性查看不符合客观实际，属于捏造、散布虚伪事实。
其次，关于QQ软件存在严重的健康问题是否属于客观评价的问题。奇虎公司等称其对QQ软件的评价结果是客观的。根据查明的事实，奇虎公司等并未举证证明其对QQ软件进行评价时所采用的评价规则，亦未证明其系采用业内通用的评价规则和标准；此外，根据扣扣保镖的运行情况，其将“没有安装360安全卫士，电脑处于危险之中”“升级QQ安全中心”“阻止QQ扫描我的文件”列为危险项目，并提示“这些项目可能被病毒木马利用，请尽快修复”。虽然，奇虎公司等在一审诉讼中称其真实意思是“不排除腾讯扫描用户隐私的可能性”，并在提示中亦使用了“这些项目可能被病毒木马利用，请尽快修复”等不确定性语言，但该提示和用语对于普通的QQ软件用户而言，具有较强的误导性，容易造成用户恐慌，担心QQ软件不安全，并有可能导致隐私泄露或者病毒木马入侵，从而对QQ软件及其服务产生负面影响和评价。
再次，本案事实亦显示，当用户安装扣扣保镖后，扣扣保镖即对QQ软件进行自动体检并显示“体检得分4分，QQ存在严重的健康问题！”，但当用户按照扣扣保镖的提示进行相应操作后，则显示“上次体检得分为100分，QQ很健康！”。如最高人民法院在判决中所述，在奇虎公司等不能证明其评价标准和规则的情况下，这种体检前后的评分变化是因为奇虎公司等以自己的标准对QQ软件进行评价而产生，不能认定其评价结果具有客观性。
综上，经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要善尽谨慎注意义务。奇虎公司等无事实依据地宣称QQ软件会对用户电脑硬盘隐私文件强制性查看，并且以自己的标准对QQ软件进行评判并宣传QQ存在严重的健康问题，造成了用户对QQ软件及其服务的恐慌及负面评价，使相关消费者对QQ软件的安全性产生怀疑，影响了消费者的判断，并容易导致相关用户弃用QQ软件及其服务或者选用扣扣保镖保护其QQ软件。这种评论已超出正当商业评价、评论的范畴，突破了法律界限，构成商业诋毁。
三、关于奇虎公司等是否在经营扣扣保镖时将其产品和服务嵌入QQ软件界面，是否取代了腾讯公司QQ软件的部分功能以推广自己的产品，从而构成不正当竞争的问题。
正当的市场竞争是竞争者通过必要的付出而进行的诚实竞争。不付出劳动或者不正当地利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势的行为，属于食人而肥的不正当竞争行为。本案中，根据法院查明的事实，奇虎公司等相关行为的顺序为：首先在相关网站上宣传扣扣保镖保护隐私让QQ安全、快速好用，引导用户安装扣扣保镖；在用户安装运行扣扣保镖后，以红色警示用户QQ存在严重的健康问题，并将没有安装360安全卫士，电脑处于危险之中列为危险项目；查杀QQ木马时，显示“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”，并以绿色功能键提供360安全卫士的安装及下载服务；经过一键修复，扣扣保镖将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。根据前述行为之具体表现，奇虎公司等前述行为是一个有计划、有步骤的方案：即首先通过贬损QQ软件来引导用户安装扣扣保镖；在用户安装和运行扣扣保镖过程中，通过有计划的行为引导、帮助用户安装奇虎公司等的产品360安全卫士；并通过扣扣保镖的一键修复功能，将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。由此，奇虎公司等在经营扣扣保镖时，将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面，取代了腾讯公司QQ软件的部分功能，其根本目的在于依附QQ软件强大用户群，通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士，从而增加奇虎公司等的市场交易机会并获取市场竞争优势，此行为本质上属于不正当地利用他人市场成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。
四、关于技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限的问题。
奇虎公司等认为其行为是互联网自由和创新精神的体现，认为一审法院的判决违反行业发展规律，苛刻适用《反不正当竞争法》的一般原则，会限制竞争和打击创新。的确，互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是以仅有的某些技术上的进步来评判其属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实。技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术革新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。本案中，奇虎公司等以技术创新为名，专门开发扣扣保镖对腾讯公司QQ软件进行深度干预，违反公认的商业道德和诚实信用原则，不能认定其行为符合互联网自由和创新之精神。
编写人：最高人民法院 王艳芳
2 北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案——阅读提示：互联网环境下相关市场界定及滥用市场支配地位的分析方法与思路
【裁判要旨】
并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场；即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。
作为界定相关市场的一种分析思路，假定垄断者测试（HMT）具有普遍的适用性，但是选择何种方式进行假定垄断者测试，需要根据案件具体情况；在产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域，采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法则存在较大困难；此时可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。
基于互联网的即时通信服务并无额外的、值得关注的运输成本、价格成本或者技术障碍，在界定相关地域市场时，可以主要考虑多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及其进入的及时性等因素。
市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。即使初步认定被诉经营者不具有市场支配地位，仍可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。
【案号】
一审：广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2号
二审：最高人民法院（2013）民三终字第4号
【案情与裁判】
原告（上诉人）：北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）
被告（被上诉人）：腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯计算机公司）
起诉与答辩
奇虎公司一审起诉称：腾讯科技公司和腾讯计算机公司在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位。2010年11月3日，腾讯科技公司和腾讯计算机公司发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件，否则将停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了奇虎公司相关软件。腾讯科技公司和腾讯计算机公司的上述行为构成限制交易。此外，腾讯科技公司和腾讯计算机公司将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。腾讯科技公司和腾讯计算机公司共同实施滥用市场支配地位行为，导致奇虎公司受到损害，应当承担连带责任。综上，请求判令：腾讯科技公司和腾讯计算机公司立即停止被诉垄断行为；连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元；向奇虎公司赔礼道歉；承担奇虎公司为维权而支付的合理开支100万元。
腾讯科技公司和腾讯计算机公司共同答辩称：奇虎公司对本案相关市场界定错误；两被告在即时通信服务市场内不具有市场支配地位。被诉垄断行为不构成滥用市场支配地位的行为，也未产生限制竞争的效果。请求驳回奇虎公司的全部诉讼请求。
一审判理和结果
广东省高级人民法院一审认为：奇虎公司关于综合性即时通信服务构成一个独立的相关商品市场以及本案相关地域市场应为中国大陆市场的主张均不能成立。本案相关商品市场远远超出综合性即时通信服务市场，相关地域市场应为全球市场。腾讯科技公司和腾讯计算机公司既不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力，又不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，在该相关市场不具有支配地位。由于奇虎公司对本案相关商品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明腾讯科技公司和腾讯计算机公司在相关商品市场上具有垄断地位，故奇虎公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。遂判决驳回奇虎公司的全部诉讼请求。
上诉与答辩
奇虎公司不服，向最高人民法院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求最高人民法院撤销一审判决，将本案发回重审或者改判支持其诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。主要上诉理由为：1.一审判决对本案相关商品市场未作认定，属于案件基本事实认定不清。2.一审判决在分析相关商品市场时基本方法错误，本案相关商品市场应界定为综合了文字、语音、视频的个人电脑端即时通信软件和服务。3.一审判决对相关地域市场的认定明显错误，本案中相关地域市场应为中国大陆地区。4.一审判决认定被上诉人在相关市场不具有支配地位是错误的。被上诉人在相关市场的市场份额均超过二分之一，且没有提供相反证据证明其不具有市场支配地位。5.被上诉人实施了滥用市场支配地位的行为。被上诉人的“二选一”限制交易行为构成滥用市场支配地位。被上诉人将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑的行为构成搭售且没有正当理由。6.被上诉人的滥用市场支配地位行为造成上诉人的软件产品被用户大量卸载、删除，给上诉人造成了巨大的经济损失，理应承担赔偿责任。7.一审法院程序违法，损害了上诉人的合法权益。
腾讯科技公司和腾讯计算机公司共同答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果公平公正，请求最高人民法院驳回上诉，维持一审判决。
二审判理和结果
最高人民法院经审理认为：
一、如何界定本案中的相关市场。该争议焦点可以进一步细化为九个具体问题。
（一）一审法院未对本案相关商品市场作出明确界定是否属于基本事实认定不清。本院认为，并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。本案中，一审法院实际上已经对本案相关商品市场进行了界定，只是由于本案相关市场的边界具有模糊性，一审法院仅对其边界的可能性进行了分析而没有对相关市场的边界给出明确结论，不属于基本事实认定不清。
（二）关于本案是否适合运用“假定垄断者测试”方法界定相关市场以及一审法院对该方法的运用是否正确。作为界定相关市场的一种分析思路，假定垄断者测试（HMT）具有普遍的适用性。在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。在这种情况下，采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定过宽。因此，基于相对价格上涨的假定垄断者测试不适宜在本案中适用。一审法院在本案中直接运用基于价格上涨的假定垄断者测试，有所不当。
（三）关于文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务是否应纳入本案相关商品市场范围。从商品特性的角度来看，只具有一种功能或者两种功能的即时通信服务与综合性即时通信服务具有几乎完全相同的特性：基于互联网、可以检测用户在线状态、即时交流、隐秘交流、免费等。从商品的可获得性角度来看，三种服务均可以非常容易地从互联网上免费取得。从商品功能用途的角度看，它们均具有至少一种完全相同的功能。从供给替代的角度看，提供非综合性即时通信服务的经营者可以非常容易地转而提供全方位、综合性的即时通信服务。因此，单一文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务应纳入本案相关商品市场范围。
（四）关于移动端即时通信服务是否应纳入本案相关商品市场范围。在本案被诉垄断行为发生时，移动端即时通信服务与个人电脑端即时通信服务在商品特性、质量、功能用途、获得渠道等方面已经趋向于基本一致，且移动端即时通信服务正在蓬勃发展并已经形成较大规模。移动端即时通信服务应纳入本案相关商品市场范围。
（五）关于社交网站、微博服务是否应纳入本案相关商品市场范围。社交网站、微博与即时通信在商品特性上存在明显差异。社交网站、微博主要针对大量用户之间的开放性的群体交流，对即时性的要求偏低，而即时通信更注重双边私密交流或者小群体的内部交流，具有一定封闭性且对即时性的要求很高。社交网站、微博与即时通信的主要使用功能也不相同。即时通信的主要使用功能是聊天，而社交网站和微博的社交功能更加突出。从需求者的角度看，即时通信与社交网站、微博之间更多的是互补关系，而非彼此替代关系。一审法院关于社交网络和微博应纳入本案相关商品市场范围的认定错误，社交网站、微博不应纳入本案相关商品市场范围。
（六）关于手机短信、电子邮箱是否应纳入本案相关商品市场范围。即时通信与手机短信在功能和特性上存在较大区别，而且即时通信是免费服务，而手机短信是收费服务。电子邮箱与即时通信在核心功能和特性上存在较大差异，电子邮箱不具有通信的即时性，也不具备通知用户在线状态的功能，而通信的即时性是即时通信服务最核心和最受用户关注的功能。因此，手机短信、电子邮箱与即时通信之间不存在较为紧密的替代关系，不应纳入本案相关商品市场范围。一审法院关于手机短信、电子邮箱不应纳入本案相关商品市场范围的认定正确。
（七）关于本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台。本院认为，本案中，应该关注的是被上诉人是否利用了其在即时通信领域中可能的市场支配力量排除、限制互联网安全软件领域的竞争，将其在即时通信领域中可能的市场支配力量延伸到安全软件领域，这一竞争过程更多地发生在免费的用户端。因此，最高人民法院在本案相关市场界定阶段将不再主要考虑互联网平台竞争的特性，而是在识别经营者的市场地位和市场控制力时予以考虑。
（八）关于本案的相关地域市场界定。首先，中国大陆地区境内绝大多数用户均选择使用中国大陆地区范围内的经营者提供的即时通信服务。其次，我国对即时通信等增值电信业务实行行政许可制度，外国经营者通常不能直接进入我国大陆境内经营，需要以中外合资经营企业的方式进入并取得相应的行政许可。再次，在被诉垄断行为发生前，多数主要国际即时通信经营者均已经通过合资的方式进入中国大陆地区市场。最后，境外即时通信服务经营者在较短的时间内（例如一年）及时进入中国大陆地区境内并发展到足以制约境内经营者的规模存在较大困难。综合上述因素，本案相关地域市场应为中国大陆地区市场。一审法院关于本案相关地域市场的界定欠妥，予以纠正。
（九）关于本案的相关市场界定是否应考虑本案诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势。由于竞争尤其是互联网领域的竞争呈现出动态竞争的特征，在界定相关市场时，需要考虑在可预见的未来具有现实可能性的市场反应和变化，以正确判断其是否受到来自其他方面经营者的竞争制约。本案中，一审法院在分析微博和社交网站是否属于本案相关商品市场范围时，考虑了微博和社交网站的发展现状及未来趋势，这种思路本身并无不当。
综上，本案相关市场应界定为中国大陆地区境内即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。
二、关于被上诉人是否具有市场支配地位
本案中，虽然被上诉人无论在个人电脑端还是在移动端即时通信服务市场的市场份额均超过80％，但是仅仅依据市场份额证据还不能得出结论，还需要考察其他因素。
（一）关于中国大陆地区即时通信领域的竞争状况。在被诉垄断行为发生时，中国大陆地区即时通信领域存在数十款即时通信工具，这些产品和服务的稳定性日趋成熟，用户规模较大。在被诉垄断行为前后，越来越多不同背景和技术的企业纷纷进入即时通信领域。特别是，移动即时通信发展迅猛，新的移动即时通信服务经营者不断进入，为即时通信产业带来了新的推动力。即时通信领域的竞争呈现出创新竞争、动态竞争的显著特征，平台化竞争日趋白热化。可见，即时通信领域的市场竞争比较充分。
（二）关于被上诉人控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力。首先，由于即时通信服务经营者向广大用户提供的基础即时通信服务均为免费，用户也缺乏付费意愿，因此任何即时通信服务经营者均不可能具有控制用户端价格的能力。其次，被上诉人不具有控制质量的能力。如果被上诉人降低服务质量，则会有大量用户转而使用其他即时通信服务。此外，互联网平台竞争的特点也制约了被上诉人控制质量的能力。最后，被上诉人也不具有控制商品数量以及其他交易条件的能力。因此，被上诉人控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力较弱。
（三）关于被上诉人的财力和技术条件。在中国大陆地区即时通信领域的多个竞争者均有雄厚的财力和技术条件，拥有足够的实力对被上诉人的市场领先地位形成冲击。此外，即时通信领域的创新活跃，对技术和成本的要求则相对较低，技术和财力条件对市场力量的影响并不显著。因此，被上诉人的财力和技术条件对其市场力量的影响非常有限。
（四）关于其他经营者对被上诉人在交易上的依赖程度。被上诉人的腾讯QQ软件并非用户使用即时通信服务的必需品。用户可选择的即时通信软件种类较多，且获取即时通信软件和服务的成本很低，不存在妨碍用户选择和转换即时通信服务的显著经济和技术障碍。即使被上诉人拥有较高的市场份额，也难以形成用户对被上诉人的较大依赖。即时通信领域的客户粘性也未显著增强用户对被上诉人的依赖程度。
（五）关于其他经营者进入相关市场的难易程度。本院认为：首先，对于认定是否具有市场支配地位而言，重要的是市场进入以及扩大市场占有率的容易性。低市场份额并不当然意味着较弱的市场竞争约束力，只要能够迅速进入并有效扩大市场，其就足以对在位竞争者形成有效的竞争约束。其次，本案证据表明，在被上诉人占有较高市场份额的时间里，每年都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撑其发展的市场份额。这些实际发生的成功进入实例有力地证明，被上诉人所在的即时通信服务市场进入较为容易。
（六）关于被上诉人实施不兼容行为、迫使用户进行“二选一”行为本身是否意味着其具有市场支配地位。本院认为，被上诉人实施“二选一”行为仅仅持续一天即导致其竞争对手MSN当月覆盖人数增长2300多万，多个竞争对手争抢即时通信服务市场。这一事实比较有力地说明被上诉人在即时通信服务市场上并不具备显著的市场支配地位。
综上，本案现有证据并不足以支持被上诉人具有市场支配地位的结论。
三、被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为
判断经营者是否构成滥用市场支配地位，需要综合评估其行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果。反垄断法所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏。
（一）关于被上诉人实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）是否构成反垄断法所禁止的限制交易行为。首先，被上诉人为排除、限制即时通信服务市场竞争而采取“产品不兼容”行为的动机并不明显。其次，被上诉人实施“产品不兼容”行为仅持续一天，却给其所在的即时通信服务市场带来了更活跃的竞争，对安全软件市场造成的影响也极其微弱。这一方面说明被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论。
（二）被上诉人是否构成反垄断法所禁止的搭售行为。首先，本案没有可靠的证据表明被诉搭售行为使得被上诉人将其在即时通信市场上的领先地位延伸到安全软件市场。其次，QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装具有一定的合理性。通过将QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装，实现QQ即时通信软件的功能整合，用户可以更好地管理QQ即时通信软件，保障账号安全，从而提高QQ即时通信软件的性能和价值。因此，被上诉人并不构成反垄断法所禁止的搭售行为。
综上，上诉人关于被上诉人实施了滥用市场支配地位行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实虽有不当之处，但适用法律正确，裁判结果适当。上诉人的上诉理由虽部分成立，但不影响本案裁判结果。依照《中华人民共和国反垄断法》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【法官评述】
一、互联网领域竞争的特点
与传统领域相比，互联网领域的竞争有其独特的特点。一是注意力竞争。网络环境下，不同经营者均是为争夺用户的注意力而展开激烈争夺。与此相关联的是，互联网领域的很多产品都呈现出平台的特点，它一端连接了免费的用户，另一端连着一些收费的广告、广告主。因此平台竞争在这个领域里面表现地特别明显。二是创新竞争。互联网领域有用户为王的特点，满足用户的需求非常重要。在用户需求不断变化的情况下，互联网产业竞争越来越激烈。几乎每时每刻都会有新的产品和新的功能可以开发出来。三是跨界竞争。当一个平台集聚众多用户的时候，它很容易就把它的客户转化为其他产品的用户。
二、传统相关市场界定及市场支配地位滥用分析方法适用于网络环境的困难
互联网领域竞争的特点，使得传统反垄断法的相关市场及滥用市场支配地位分析方法存在着内在的局限性。传统滥用市场支配地位的分析方法往往适用三步法：首先界定相关市场，然后此基础上考虑是否存在市场支配力，最后评估竞争效果（R-M-C）。这种传统分析方法在网络领域的局限性特别明显。表现之一是，传统的相关市场界定的方法在互联网领域就遇到更大的困难。由于零价竞争和平台竞争的出现，网络环境下相关市场的边界特别模糊。其原因在于：1.网络领域差异化明显。每个产品往往都有一些自己独特的特性，均有可以给消费者带来更大吸引力的地方。即使产品的功能和用途相同，消费者体验也有很大差异。2.平台竞争加剧市场边界模糊性。网络竞争的核心是用户注意力，即使用途或者是性能很大差异的平台，往往也存在某种程度的竞争。因此，相关市场的界定就更加困难。表现之二是，网络环境下，相关市场和市场支配力之间的关联关系更加脆弱。相关市场和市场支配力的关系依靠市场份额作为连接点来判断。尽管在传统领域，市场份额对判断市场支配力有比较强的相关关系，市场份越大，具有市场较强支配力的可能性就更大。当然，市场份额比较高的经营者并非一定有着市场支配力，还要考虑很多其他约束条件。而这种约束条件在网络环境下会变得更加强烈。市场份额与市场支配力可以通过很多原因来获得和维持，企业可能通过持续的竞争和持续的创新来维持其非常高的市场份额。比如，谷歌公司在全球搜索引擎市场上具有比较大的市场份额，但谷歌每时每刻都在创新，这种由于不断地创新获得市场份额，并不意味着有很强的市场力量。这就削弱了市场份额作为市场支配力指标的作用。另外，在较高市场份额的情况下，判断经营者当前是不是真正的实质上具有市场支配力，我们还要考虑非常非常多的因素，比如说竞争对手或者客户对竞争者提价或者降低质量的行为反应如何，相关市场进入的难易程度如何等。市场份额和这市场支配力之间的关联关系不仅具有脆弱性，而且这种关联关系在网络环境下越来越遥远。表现之三是，网络环境下市场份额的评估标准选择不易。独立用户数、市场渗透率、有效使用时间，哪一个标准才能真正反映经营者做出真实的市场力量？这需要考虑不同涉案垄断行为的特点，考虑产品的性质和服务的特点，才能找到比较好的评价标准。比如在安全领域，如果涉案垄断行为涉及安全软件的话，由于每一个网络用户通常要启动安全软件，这时有效的使用时间可能就不是一个合适的评价标准，独立的用户数就是一个比较恰当的标准。如果涉案垄断行为涉及的产品或者服务是社交软件的话，情况则会有所不同。因为对于社交软件经营者而言，最重要的是软件的有效时间。使用时间越长，软件经营者投放广告盈利性才会越大，有效使用时间就能比较准确地反应经营者市场的力量。
更为重要的是，传统的滥用市场支配地位三步分析法具有其逻辑局限性。通过相关市场界定、市场支配力、确定和竞争效果评估三个分立的步骤，很可能割裂市场支配力、竞争行为以及违法行为之间的关联性。从行为性质上看，行为的违法性越强，企业实施的行为对市场的竞争影响越强烈，认定违法所需要的市场力量就不需要那么强。相反，虽然企业的市场份额很大，但行为的违法性较弱，其可能不会对市场竞争造成比较强烈的损害效果。在上述两种情况下，如果机械沿用传统的判断方法，就可能得出错误的判断结论。这个错误可能是假阳性（不是垄断行为，却被认定为垄断行为）的错误，也可能是假阴性（是垄断行为，却未被认定为垄断行为）的错误。
三、网络环境下相关市场界定及滥用市场支配地位行为分析方法的调整
基于上述原因，传统的反垄断分析方法适用于互联网环境时，不可避免地需要进行调整。第一，需要根据市场竞争实际灵活选择分析方法。除了传统的三步分析方法之外，可以选择市场支配力——竞争效果评估方法（M-C），绕过相关市场界定，直接对市场支配力进行认定；或者选择行为——竞争效果评估分析法（C-C），直接从市场行为造成实际或者可能的影响来评估相关行为是否违法。在网络领域，如果有可能直接获得市场支配力的证据，或者从市场行为当中推断出市场竞争可能具有的积极或者消极的影响，这时就可以不界定相关市场，也不需要传统的分析方式了。当然，即使选择后面的两种方法，得出的结论仍然可能不确定。这时我们也可以考虑相关市场界定，但是不需要把相关市场、市场支配力和竞争效应的分析作为前后割裂的步骤，而应该看作具有关联性的三个要素。如果对市场支配力判断的标准反过来能够验证相关市场以及市场份额判断，就可以增加判断结论的说服力。
第二，对于双边平台的市场界定以及市场支配力的认定，需要采取更加灵活和更加开放的分析方法。传统领域使用的所谓的相关市场界定，往往使用SSNIP测试的方法。而在移动平台当中的移动端，这个方法就不适合，需要变通的方法，比如可以采用SSNDQ测试，也可以采用定性而不是定量的分析。需要根据平台的特点、被诉垄断行为的特性灵活选择分析方法。作为平台相关市场的分析，可以根据垄断行为从对平台影响的角度看对哪一端影响更大，以此作为分析的起点。从一端出发的时候，不要忘记平台的另一端可能对这一端竞争造成的影响。不管选择从平台的哪一端开始，只要考虑到平台两端相互之间的制约，对平台的市场支配力就可以得出比较恰当的结论。比如，在百度公司的案件中，垄断行为是百度在搜索结果当中降低了唐山人人公司的排名，实际上这种行为对于收费广告端的影响更大，所以分析可以这一段开始。当然不要忘记广告主竞争也会受到免费用户端竞争的影响。考虑这两个影响，最终也会得出一个正确的结论。而在奇虎360诉腾讯的案子中，考虑到腾讯和奇虎360竞争主要是从免费端开始，因此可以选择了从免费端开始分析。实际上，不管选择哪一端，只要考虑到两边的影响，最终都有可能得出相同的结论。
第三，网络环境下的滥用市场支配地位分析更需要客观化效果导向的分析进路。反垄断法以经济效果作为判断行为是否合法的标准，也就是所谓的客观取向。在这里没有所谓的道德思维，反垄断法也没有涉及任何道德内容。因此，在反垄断案件分析中，我们需要更多地考虑垄断行为的性质如何、对实际或者潜在竞争的影响如何，这才是判断识别某行为最终是否合法的最终标准。
第四，网络环境下的垄断行为的分析，需要法律判断和经济分析方法的创造性结合。虽然垄断行为合法性的分析往往需要借助经济分析，但是行为合法性的判断最终还是取决于法律判断。经济分析只是我们作出正确法律判断的工具。因此，法官、执法者应该在收集证据基础之上作出法律判断，而不能将判断让给经济学家。那么，法官或者作为执法者如何才能保证自己法律判断的正确性？首先要正确对待经济分析方法，充分认识到经济分析方法的局限性。例如，相关数据的局限性在哪里？可能导致错误的内部环节在哪里？法官对此应该有清楚的认识。其次，对于垄断行为的合法性与否的判断，法官的优势在于对于摆在法官面前的证据的正确衡量和分析。只有证据才可能揭示垄断行为对行业、对竞争机制、对竞争对手造成的实际或者潜在的影响。因此，法官应把重点放在垄断行为对市场竞争造成实际或者潜在的影响上。而这些其实都可以通过案件事实证据获得线索或者指引。对证据的分析判断、对行业现状的透彻分析和了解，这在某种程度上是法官的一种优势。因此，作为司法者来讲，如果能够把精力放在行为对市场竞争影响的证据上，对垄断行为合法性分析的结论就会更加准确和合理。[1]
编写人：最高人民法院 朱理
3 南京宝庆银楼连锁发展有限公司、江苏创煜工贸有限公司诉南京宝庆银楼首饰有限责任公司、南京宝庆首饰总公司特许经营合同纠纷案——阅读提示：在特许经营合同纠纷中，如何划清特许人与被特许人权利义务的边界，如何做到知识产权许可使用与权利保护的利益平衡？
【裁判要旨】
在特许经营合同关系中，首先应当保证特许人对注册商标等特许经营资源的绝对控制，被特许人应当依约诚信经营，不得攫取特许人的知识产权利益，且未经特许人许可，被特许人不得擅自使用特许经营资源开设店铺；而被特许人在经营过程中对特许人的品牌增值做出了贡献，其在特许经营中获得的正当经营利益亦应获得相应的保障。对于被特许人依约诚信经营的，特许人亦应当按合同约定允许其继续经营并正常审批，无正当理由不得拒绝许可。
【案号】
一审：南京市中级人民法院（2010）宁知民初字第465号
二审：江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第0154号
【案情与裁判】
原告（上诉人）：南京宝庆银楼连锁发展有限公司（简称连锁公司）
原告（上诉人）：江苏创煜工贸有限公司（简称创煜公司）
被告（上诉人）：南京宝庆银楼首饰有限责任公司（简称宝庆首饰公司）
第三人（上诉人）：南京宝庆首饰总公司（简称宝庆总公司）
起诉与答辩
连锁公司、创煜公司一审诉称：2004年创煜公司与宝庆首饰公司共同出资成立了连锁公司。双方就“宝庆”“宝庆银楼”商标、字号及服务标识使用事宜，分别签订了三份协议。依据上述协议，连锁公司有权在自己的经营业务中合理使用“宝庆”“宝庆银楼”商标、字号及服务标识。2010年8月25日，宝庆首饰公司向连锁公司、创煜公司送达了解除上述三份协议的通知。连锁公司、创煜公司认为该解除行为无效，遂诉至法院，请求：1.确认宝庆首饰公司于2010年8月25日解除涉案三份协议无效；2.判令宝庆首饰公司承担合理支出费用24万元；3.判令宝庆首饰公司承担本案诉讼费用。
宝庆首饰公司一审辩称：连锁公司、创煜公司所主张的事实与理由不能成立，自双方三份协议签订后，连锁公司多次出现违反上述协议的行为，严重损害了宝庆品牌及字号的商誉。我公司解除与连锁公司的系列协议有充分法律与事实依据，连锁公司、创煜公司的诉讼请求应依法驳回。
第三人宝庆总公司一审述称：认可宝庆首饰公司要求解除涉案协议的行为，鉴于连锁公司在履行涉案协议过程中存在严重违约行为，故要求解除涉案三份协议。
法院审理查明
2005年1月1日、2006年10月、2007年10月17日，宝庆首饰公司与连锁公司、创煜公司就宝庆首饰公司拥有的“宝庆”系列注册商标及服务标识等经营资源的许可使用等事宜陆续签订了三份协议，根据协议约定，连锁公司有权在自己的经营业务中合理使用“宝庆”商标，有权管理、发展、开设“宝庆”加盟店，但加盟店的设立必须报宝庆首饰公司审批，连锁公司应按相应标准向宝庆首饰公司缴纳商标使用费和品牌管理费等。2008年，宝庆首饰公司将“宝庆”系列注册商标转让给宝庆总公司。2009年12月，宝庆总公司与连锁公司的关联公司江苏创盈公司曾协商合资事宜，并签订了相关《协议书》，但后来双方因宝庆总公司在合资公司中的持股比例问题不能达成一致，合资失败。
至2010年8月25日，连锁公司共开设了29家店铺，其中23家店铺的设立经过宝庆首饰公司、宝庆总公司的批准，并每年向宝庆首饰公司、宝庆总公司缴纳加盟费。另外6家店中，中央商场店、中央尚品店在开设时虽然没有经过宝庆首饰公司、宝庆总公司的批准，但事后宝庆首饰公司、宝庆总公司按双方上述三份协议的约定向连锁公司收取了该两店的相关费用。其余四家店铺，玉桥店、泰州一百店、连云港中央店、无锡茂业店，连锁公司曾向宝庆总公司申请，但未获批准，连锁公司仍然开业经营，并使用了涉案“宝庆”系列注册商标。宝庆首饰公司认为连锁公司、创煜公司严重违反相关协议的约定，遂于2010年8月25日发函通知连锁公司、创煜公司，解除涉案三份协议。
一审判理和结果
南京市中级人民法院一审认为：根据涉案合同约定，连锁公司有权在其经营范围内合理使用涉案商标、字号及服务标识。双方在实际履行合同过程中，通过实际履行行为确认了连锁公司开设“直营店”不违反协议约定。而且在宝庆首饰公司发出解除协议通知前，宝庆首饰公司、宝庆总公司自身亦均认为连锁公司此前的所有的行为均是违反双方协议条款的一般违约行为。所以宝庆首饰公司以连锁公司未经批准开设的南京玉桥店等严重违约行为，作为解除合同的理由，不能成立。但是，依据双方协议约定，连锁公司应当在协议约定的合理使用范围内使用涉案商标和服务标识，即连锁公司应当在在其设立的29家门店，原经营地点、原经营规模、原使用方式前提下使用涉案商标、字号及服务标识。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六第一款，《中华人民共和国商标法》（2012年修正前）第四十条[2]和《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正前）第五十六条第一款[3]之规定，判决确认宝庆首饰公司发出的涉案解除合同的通知无效，并驳回了连锁公司、创煜公司的其他诉讼请求。
宝庆首饰公司、宝庆总公司、连锁公司、创煜公司均不服一审判决，提起上诉。
上诉与答辩
连锁公司、创煜公司不服一审判决，上诉请求依法予以改判。理由是：一审法院认定连锁公司只能在其设立的29家门店，原经营地点、原经营规模、原使用方式前提下使用涉案商标、字号及服务标识错误。
宝庆首饰公司、宝庆总公司亦不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。理由是：宝庆首饰公司、宝庆总公司多次发函通知连锁公司纠正违约行为，并不代表宝庆首饰公司认可这些违约行为是一般违约行为。连锁公司严重违约，涉案协议应予解除。
双方当事人答辩意见同上诉意见。
二审判理和结果
江苏省高级人民法院二审认为：本案中，双方签订的三份合同符合特许经营合同的特征，实际上是双方就特许经营达成的框架性协议，主要约定的是双方之间特许经营关系中的基本权利义务内容。合同中关于“连锁公司有权在其经营业务中合理使用”的范围应解释为，连锁公司在依约管理、发展加盟店以及经批准开设加盟店的活动中有权合理使用涉案商标及相关标识，而不能得出连锁公司有权自行开店且无需缴纳许可费用的结论，故连锁公司未经批准自行开设门店等行为违反了合同约定，构成违约。但连锁公司未从宝庆总公司配货中心配货等行为并不构成违约。
关于涉案三份合同应否予以解除的问题。首先，本案中，判断应否解除合同，主要应审查连锁公司未经批准擅自开店违约行为的性质及影响程度。连锁公司未经批准擅自开设玉桥店等店铺的违约行为，从数量上来看，只占其全部开设加盟店数量的一小部分，而且规模均不大，连锁公司在开设这些店之前亦提交了申请，只是未获批准。虽然连锁公司该行为对宝庆首饰公司、宝庆总公司的竞争利益产生了一定的影响，但本案中尚没有证据显示连锁公司的行为严重损害了“宝庆”品牌的声誉。故对于连锁公司未经批准开设玉桥店等店铺的违约行为，可以依法责令其承担违约责任，但尚不足以构成支持立即解除合同的足够理由。
其次，根据连锁公司提供的证据，其确实在挖掘“宝庆”的历史资源、提升“宝庆”品牌价值等方面做了很多工作，从其开设加盟店的数量和其自身销售额的增长方面也足以认定，其为“宝庆”品牌的发展壮大做出了贡献。作为被特许人而言，在通常情况下，其对品牌增值做出了贡献，其在特许经营中获得的正当经营利益亦应获得相应的保障，其在合法经营的情况下亦应获得继续加盟的权利，否则将有失公平。因此，在连锁公司承担违约责任的前提下，不支持宝庆首饰公司、宝庆总公司在本案中要求立即解除合同的主张，但连锁公司仍应按双方合同的约定履行义务。
最后，需要特别指出的是：在特许经营合同关系中，应当保证特许人对特许经营资源的绝对控制，连锁公司未经批准不得擅自开设与宝庆首饰公司、宝庆总公司的“宝庆”系列注册商标等经营资源相关的店铺，且其使用特许人的“宝庆”系列注册商标等经营资源，应当按照双方约定缴纳相应的许可费用，这是解决双方系列纠纷的基本标准。连锁公司应当在双方合同约定的基础上诚信经营，应当尊重特许人对“宝庆”系列注册商标的专有权利，不得损害特许人的商标利益。连锁公司应当通过诚信经营，获取其应得的经营利益，而不能突破被特许人的权利范围，试图攫取特许人的商标利益，此为双方继续履行特许经营合同的重要基础。对于连锁公司依约诚信经营的行为，宝庆首饰公司、宝庆总公司亦应当按合同约定继续允许并正常审批，无正当理由不得拒绝许可，不得不当损害被特许人的合法权益。
综上，二审法院在纠正一审判决存在的部分错误的基础上，判决维持了一审裁判结果。
同时，二审法院根据在特许经营合同纠纷案中确定的“应当保证特许人对注册商标等特许经营资源的绝对控制权，被特许人应当依约诚信经营”的裁判尺度，对宝庆总公司提起的系列商标侵权诉讼案件亦作出相应判决，即凡是未经许可，连锁公司擅自使用宝庆商标开店经营的，构成商标侵权，判令停止侵权、赔偿损失；凡是已经过许可的，连锁公司可以继续经营。
【法官评述】
该案件裁判尺度的司法价值体现为以下二点：第一，进一步明确了此类特许经营合同纠纷案件的审理思路。该案双方签署了一系列合作协议，表面上看法律关系似乎很复杂，但双方法律关系的本质是以特许经营为基础的合作。在此基础上，二审判决书在裁判理由中对特许经营合同性质的认定、双方合同条款的解释、连锁公司违约行为的认定及是否已经严重到足以解除合同的程度等问题都进行了充分阐述。第二，对于此类双方以特许经营为基础的合作纠纷，特别是合作已久，且品牌声誉及市场利益均获得巨大增长的案件，法院并没有采取简单的裁判方式，而是充分运用司法智慧，以利益平衡为指引，开创了一种更加理性的纠纷解决思路，即在判决不予解除合同，要求双方继续合作的同时，进一步划清双方权利义务关系的边界，即：一方面要确保特许人对特许经营资源特别是商标等知识产权的绝对控制，明确被特许人应当依约诚信经营，不能突破被特许人的权利范围，试图攫取特许人的知识产权利益；而另一方面，则要求对于被特许人依约诚信经营的，特许人亦应当按合同约定继续允许并正常审批，无正当理由不得拒绝许可，不得不当损害被特许人的合法权益。以此裁判尺度为基准，双方之间的系列商标侵权纠纷亦得到妥善处理。
正是由于司法的理性裁判，使得案件的实体裁判结果并未引发宝庆品牌重大的市场波动，有力地维护了宝庆品牌的市场价值，同时亦未导致双方市场利益的重大失衡。该系列案件的审理，无疑是司法对此类疑难复杂特许经营合同纠纷案件审理思路的有益探索，体现了法律效果与社会效果的有机统一。同时，该案亦进一步表明，司法的根本价值在于提供双方当事人及社会公众行为方式合法性的正确指引，有些纠纷的彻底解决，还需要依靠市场的力量及市场主体的理性。
编写人：江苏省高级人民法院 罗伟明
4 北京趣拿信息技术有限公司诉广州市去哪信息技术有限公司不正当竞争纠纷案——阅读提示：在先注册的域名与知名服务的特有名称产生冲突时如何确保市场经营主体公平竞争？
【裁判要旨】
在先注册的域名与知名服务的特有名称产生冲突时，应当允许在先注册的域名继续使用，但域名使用者有义务在与域名相关的搜索链接及网站上加注区别性标识，以便于消费者区分。
【案号】
一审：广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民三初字第217号
二审：广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第565号
【案情与裁判】
原告（上诉人）：北京趣拿信息技术有限公司（简称北京趣拿公司）
被告（上诉人）：广州市去哪信息技术有限公司（简称广州去哪公司）
起诉与答辩
2011年4月25日，北京趣拿公司以广州去哪公司使用“去哪”“去哪儿”“去哪网”“quna.com”名义对外宣传和经营构成不正当竞争为由，向一审法院提起诉讼，请求法院：1.判令广州去哪公司立即停止不正当竞争行为，立即停止使用“去哪”“去哪儿”“去哪网”“quna.com”等与北京趣拿公司知名服务的特有名称“去哪儿”“去哪儿网”“qunar.com”相同或近似的名称，立即停止使用与北京趣拿公司“去哪儿”网相同或者近似的网页版式，立即停止使用含有“去哪”字样的企业名称；2.判令广州去哪公司立即注销www.quna.com、www.123quna.com、www.qunawang.net、www.mquna.com域名，或者由北京趣拿公司注册使用 www.quna.com、www.123quna.com、www.qunawang.net、www.mquna.com域名；3.判令广州去哪公司在去哪儿网、新浪网上向北京趣拿公司公开赔礼道歉，消除侵权行为所带来的恶劣影响；4.判令广州去哪公司赔偿北京趣拿公司经济损失，赔偿北京趣拿公司为制止广州去哪公司侵权行为所支出的律师费、公证费等合理费用，合计人民币300万元；5.判令广州去哪公司承担本案的全部诉讼费用。
广州去哪公司答辩认为，该公司享有的域名“quna.com”是于2003年6月6日合法登记注册的，是在先权利。该公司受让并使用“quna.com”域名，以及随后注册“123quna.com”“mquna.com”域名没有恶意。因此该公司属于合法使用，不构成侵权。
法院审理查明
2005年5月9日，庄辰超注册了“qunar.com”域名并创建了“去哪儿”网。北京趣拿公司于2006年3月17日经工商登记成立后，“qunar.com”域名由庄辰超（北京趣拿公司法定代表人）转让给公司。经过多年使用，“去哪儿”“去哪儿网”“qunar.com”等服务标识成为知名服务的特有名称。
广州去哪公司前身为广州市龙游仙踪旅行社有限公司，成立于2003年12月10日，经营范围与北京趣拿公司相近。2003年6月6日，“quna.com”域名登记注册。经过多次转让，苑景恩（广州去哪公司法定代表人）于2009年5月9日受让取得该域名。2009年5月26日，广州去哪公司经核准变更为现名，“quna.com”域名也随即转让给公司。公司随后注册了“123quna.com”“mquna.com”域名，并使用“去哪”“去哪儿”“去哪网”“quna.com”名义对外宣传和经营。
一审判理和结果
一审法院认为，北京趣拿公司、广州去哪公司均提供旅游网络服务，构成竞争关系。北京趣拿公司使用的商业标记“去哪儿”“去哪儿网”“qunar.com”属于知名服务特有的名称。广州去哪公司使用“去哪”“去哪儿”“去哪网”“quna.com”商业标记的行为构成对北京趣拿公司知名服务特有的名称的侵害。广州去哪公司在其企业字号中使用“去哪”字样的行为构成不正当竞争。广州去哪公司使用“quna.com”“123quna.com”“mquna.com”域名的行为构成对北京趣拿公司域名权益的侵害。一审法院据此判决：一、广州去哪公司停止使用“去哪”作为其企业字号；二、广州去哪公司停止使用“去哪”“去哪儿”“去哪网”“quna.com”作为其服务标记；三、广州去哪公司停止使用“quna.com”“123quna.com”“mquna.com”域名，并限期将上述域名移转给北京趣拿公司；四、广州去哪公司赔偿北京趣拿公司经济损失人民币35万元；五、驳回北京趣拿公司的其他诉讼请求。
上诉与答辩
上诉人广州去哪公司不服一审判决，提起上诉。请求：1.驳回北京趣拿公司全部诉讼请求；2.由北京趣拿公司承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：一、广州去哪公司现享有的域名“quna.com”是于2003年6月6日合法登记注册的，北京趣拿公司“qunar.com”是于2005年5月在后注册的。虽然广州去哪公司是在2009年7月受让“quna.com”域名，表面上看广州去哪公司受让在后，但该域名注册时间是在北京趣拿公司之前。广州去哪公司受让并使用“quna.com”域名是在先权利，没有恶意。北京趣拿公司曾于2010年向亚洲域名争议解决中心北京秘书处进行投诉，请求将该域名转让给北京趣拿公司，但请求最终被驳回。域名的获得遵循先注册先得原则，北京趣拿公司不得因其在后注册的域名知名度高于广州去哪公司域名，而反向侵夺广州去哪公司合法受让的域名。况且一审判决直接判令广州去哪公司域名归北京趣拿公司使用，没有法律依据。二、“123quna.com”“mquna.com”是广州去哪公司基于合法享有的“quna.com”域名注册的下属域名，注册目的是与“quna.com”相关联，一审判决广州去哪公司停止使用并转移该两个域名给北京趣拿公司是错误的。三、广州去哪公司的企业字号“去哪”是为了配合广州去哪公司合法享有的“quna.com”域名而更改，且经依法核准登记，故不应当被判决停止使用“去哪”作为企业字号。四、“去哪儿”“去哪儿网”“qunar.com”不能认为是北京趣拿公司的知名服务特有名称，且广州去哪公司与北京趣拿公司显著差异的商业模式，对北京趣拿公司不构成侵权或不正当竞争行为。五、一审判决广州去哪公司赔偿北京趣拿公司经济损失35万元，没有事实和法律依据。
上诉人北京趣拿公司不服一审判决，以广州去哪公司侵权行为侵害了其的商誉，应当消除影响，且主观恶意明显，情节严重，应当赔偿50万元为由，提起上诉。
针对对方的上诉理由，广州去哪公司和北京趣拿公司均答辩认为没有事实与法律依据，请求法院全部予以驳回。
二审判理和结果
二审法院认为，一审认定广州去哪公司使用“去哪”企业字号和“去哪”标识等构成不正当竞争行为是正确的。本案二审主要争议焦点是广州去哪公司使用域名“quna.com”是否有合法依据。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第四条的规定，判断广州去哪公司是否构成不正当竞争行为的关键，要看该公司使用域名的行为是否符合该条的四个要件。经查，广州去哪公司对域名“quna.com”享有合法权益，使用该域名有正当理由，不符合该条第三个要件，即“（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由”，不构成不正当竞争行为。理由是：（一）2003年6月6日，“quna.com”域名初次登记注册，早于北京趣拿公司注册域名“qunar.com”的时间。因此，“quna.com”域名的注册是正当的。“quna.com”域名后经多次转让，分别由苑景恩和广州去哪公司受让取得，这种转让行为亦不违反法律规定。（二）2010 年8月27日，北京趣拿公司曾就广州去哪公司的“quna.com”域名向亚洲域名争议解决中心北京秘书处提交投诉书，请求移转广州去哪公司名下的上述域名给北京趣拿公司。专家组认为，投诉人不能同时满足《统一域名争议解决政策》规定的三个条件；从而缺乏理由支持“裁决被投诉人将争议域名转移给投诉人”的请求。进一步证明广州去哪公司使用“quna.com”域名有正当理由。（三）北京趣拿公司的“qunar.com”域名与广州去哪公司的“quna.com”域名因仅相差一个字母“r”，构成相近似，在使用过程中不免会产生混淆，双方对此均有容忍的义务。如果以两个域名在使用过程中产生混淆的结果，反推广州去哪公司使用“quna.com”域名存在恶意，进而推定广州去哪公司取得“quna.com”域名没有正当理由，因此构成不正当竞争行为，不符合推理逻辑。鉴于广州去哪公司使用“quna.com”域名有正当理由，随后注册“123quna.com”“mquna.com”域名也应当允许注册和使用。
二审法院同时指出，双方当事人均享有来源合法的域名权益，双方需要彼此容忍，互相尊重，长期共存。一方不能因为在经营过程中知名度提升，就剥夺另一方的生存空间；另一方也不能恶意攀附知名度较高一方的商誉，以谋取不正当的商业利益。据此，广州去哪公司虽然有权继续使用“quna.com”“123quna.com”“mquna.com”域名，但是也有义务在与域名相关的搜索链接及网站上加注区别性标识，以使消费者将上述域名与北京趣拿公司“去哪儿”“去哪儿网”“qunar.com”等知名服务特有名称相区分。
二审法院认为上诉人广州去哪公司的部分上诉理由成立，应予以支持；上诉人北京趣拿公司的上诉理由均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民三初字第217号民事判决第一、五项；二、撤销广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民三初字第217号民事判决第三项；三、变更广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民三初字第217号民事判决第二项为：广州市去哪信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起停止使用“去哪”“去哪儿”“去哪网”作为其服务标记；四、变更广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民三初字第217号民事判决第四项为：广州市去哪信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿北京趣拿信息技术有限公司经济损失（包含合理费用）人民币25万元。
【法官评述】
本案二审的主要焦点是广州去哪公司的在先域名权与北京趣拿公司的知名服务特有名称权发生冲突时如何处理的问题。限于撰写判决书要求严谨简明，法官针对权利冲突的深层思考不能尽述，故在此作进一步说明：
一、域名注册的特点决定了相近似的域名共存是常态
网络是基于TCP/IP协议进行通讯和连接的，每台主机固定的IP地址是识别数以亿计的用户和计算机的工具，由于IP地址是数字型的，域名便是与网络上的数字型IP地址相对应的字符型地址。域名与商标有很强的关联性，基于域名与商标都是具有识别性的标识，通过宣传使用都会附着商业价值，因此有人认为域名等同于商标，甚至将其称之为“网络商标”或“电子商标”。但是，域名和商标的区别显然更具决定性：一是商标具有地域性，在不同国家和地区有存在相同商标的可能，况且不同类型的商品能共用商标，同一商标可能被多个所有者拥有。而域名具有全球唯一性，由于域名有长度限制，全球域名注册的最大容量不超过43亿，现在已经出现供应紧张的局面，如果规定近似域名不得注册，从经济学角度是没有效益的。二是近似这一判断标准对于域名与商标而言有不同的标准。比如数字0和字母O，在消费者看来是近似的，而域名由计算机系统识别，计算机对非常相似的域名也可以精确的区分开来，绝不会出现混淆的情况。电子技术手段和感觉感官在精确性上的巨大差异是造成两者近似标准不同的主要原因。正因如此，域名注册有特定的规则，只要有一点不同，都可以被不同主体注册为域名。因此，域名近似与否，并不会影响注册行为，相近似的域名得以共存也就自然成为常态。具体到本案，“quna.com”与“qunar.com”两个域名虽然仅相差一个字母“r”，构成相近似的域名，仍可以被不同主体注册。这也正是二审法院最终判决两者长期共存的技术依据。
二、权利冲突的处理原则是保护在先权利与权利共存并重
随着社会经济发展，传统的权利边界被不断突破，权利冲突随之产生。权利冲突的实质是利益冲突，重新确定和明晰权利边界的过程就是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，体现了法官的价值取向。在司法实践中，解决知识产权权利冲突的原则是，保护在先权利与权利共存并重。保护在先权利已经成为我国处理知识产权权利冲突的一项基本原则，并为《专利法》《商标法》等法律及相关司法解释所肯定。然而，保护在先权利并不总意味着必须否定在后权利。当两项私权相冲突，并不损害社会公共利益的情况下，因保护在先权利而否定或撤销在后权利在法经济学上不具有正当性。因此，从遵从社会效益最大化考虑，可以采取权利并存的方法达到利益平衡。
本案的特殊之处在于，“qunar.com”作为取得在后的知名服务特有名称权要争夺在先的“quna.com”域名权。这种“反向域名争夺”早已被ICANN（国际互联网名址分配公司）所关注。《统一域名争议解决政策》第四段“如何在答辩中证明对域名的权利和合法利益”中规定：只要域名注册人已将域名用于或正准备用于诚实提供商品或服务的活动中，或因为域名而为公众所知等情况下，就可以否定异议人对其申诉。实质上体现了ICANN在商标权等权利人和域名注册人之间的一种利益平衡。如果在市场竞争中处于强势地位的商标权等权利人可以依据其权利任意对抗注册在先的域名，那域名权将失去存在的基础，互联网的秩序也会紊乱。这也是亚洲域名争议解决中心在裁决中驳回北京趣拿公司争夺“quna.com”域名申请的主要依据。
二审判决要彰示的价值取向是：鼓励市场条件下的公平竞争，既不允许过度扩张自身权利而不正当攀附他人商誉的投机行为，也不允许因为商业经营成功就反向争夺他人在先权利的垄断行为。市场经营主体应当在各自的权利范围内自由、有序竞争。当一方行使权利超出法定界限时，法律应当责令其规范行使权利。正如企业因突出使用企业字号侵害商标权时，法院一般会责令其规范而不是停止使用字号。按照一审判决思路，广州去哪公司会因为对域名权的不正当行使，导致合法在先权利被彻底剥夺。虽然这样做可以严厉惩戒侵权行为，但是其蕴含的每个民事主体都能自觉划定权利界限并规范行事的要求，似乎过于理想。在笔者看来，一审判决以限制竞争的方法制止不正当竞争，不免会助长赢者通吃的丛林规则，至少是不完美的处理方式。
编写人：广东省高级人民法院 岳利浩
5 钜泉光电科技（上海）股份有限公司诉深圳市锐能微科技有限公司、上海雅创电子零件有限公司侵害集成电路布图设计专有权纠纷案——阅读提示：受法律保护的集成电路布图设计中具有独创性的部分是否受其在整个布图设计中的大小或者所起作用的限制？对于两个布图设计构成相同或者实质性相似的认定应采用什么标准？对请求保护的集成电路布图设计的独创性的举证责任应如何分配？
【裁判要旨】
受保护的集成电路布图设计中任何具有独创性的部分均受法律保护，而不论其在整个布图设计中的大小或者所起的作用。
由于集成电路布图设计的创新空间有限，在布图设计侵权判定中对于两个布图设计构成相同或者实质性相似的认定应采用较为严格的标准。
在集成电路布图设计侵权案件中，应当由原告对其请求保护的集成电路布图设计具有独创性承担举证责任，但当原告完成“独创性”的初步证明后，反驳原告布图设计“独创性”的举证责任转移到被告，若被告反驳成立，则仍由原告承担败诉后果，若被告反驳不成立，则由被告承担败诉后果。在“独创性”的举证证明问题上，既不要求原告穷尽与所有现有设计的对比，同时对于被告的反驳也仅要求提供一份有效的常规设计证据。
【案号】
一审：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）初字第51号
二审：上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第12号
【案情与裁判】
原告（上诉人）：钜泉光电科技（上海）股份有限公司（简称钜泉公司）
被告（上诉人）：深圳市锐能微科技有限公司（简称锐能微公司）
被告：上海雅创电子零件有限公司（简称雅创公司）
起诉与答辩
原告称钜泉公司诉称：原告完成了名称为“ATT7021AU”的集成电路布图设计，并获得布图设计登记证书。原告发现在未经其许可情况下，被告锐能微公司复制其受保护的前述布图设计，并与被告雅创公司为商业目的销售含有该布图设计的集成电路即RN8209G芯片和RN8209芯片。原告认为两被告的行为侵犯其集成电路布图设计专有权，于2010年3月8日诉至法院，请求判令两被告：1.立即停止侵犯集成电路布图设计专有权的行为；2.立即销毁侵权产品及涉及原告集成电路布图设计产品的宣传资料；3.在《环球表计》或《国际电子商情》的显著位置公开向原告赔礼道歉，并保证今后不再侵犯原告的集成电路布图设计专有权；4.赔偿原告经济损失人民币（以下币种相同）1500万元，包括原告为制止侵权行为的合理开支。
被告锐能微辩称：被控芯片的布图设计系锐能微公司自主开发，并获得了登记证书，同时还获得实用新型专利权；该芯片的布图设计与钜泉公司的布图设计不同，锐能微公司通过自身的独创性实现芯片功能的提升；钜泉公司的布图设计不具有独创性，属于常规设计。综上，其行为不构成侵权，请求驳回钜泉公司诉讼请求。
被告雅创公司辩称，同意锐能微公司的答辩意见。
法院审理查明
2008年3月1日，钜泉公司完成了名称为“ATT7021AU”的布图设计创作，同年进行布图设计登记。该集成电路布图设计登记的图样共有16层，登记文件中的“ATT7021AU集成电路布图设计结构、技术、功能简要说明”记载：1.达成业界相同芯片（单相电能计量）功能/性能最优化面积的版图设计诉求；2.数模混合高抗干扰/高静电保护芯片版图设计；3.采用电路设计技术和金属层、扩散层、信号流合理布局等版图技术实现灵敏信号噪声屏蔽，大小信号干扰隔离。
锐能微公司向国家知识产权局专利复审委员会申请撤销钜泉公司上述布图设计专有权，国家知识产权局专利复审委员会经审查，未发现钜泉公司涉案布图设计专有权存在不符合《集成电路布图设计保护条例》规定可以被撤销的缺陷，故终止了锐能微公司提出的撤销程序。
北京紫图知识产权司法鉴定中心（以下简称紫图鉴定中心）接受一审法院委托进行司法鉴定。紫图鉴定中心委托北京芯愿景软件技术有限公司对RN8209G芯片和RN8209芯片分别进行剖析，经比对，两个芯片的剖析报告相同。钜泉公司主张其ATT7021AU集成电路布图设计中具有独创性的共有十个部分。经鉴定专家的技术对比和判断，以及针对锐能微公司作为常规设计抗辩的证据逐一进行分析，最终鉴定结论为：1.RN8209、RN8209G与原告主张的独创点5（数字地轨与模拟地轨衔接的布图）相同；2.RN8209、RN8209G与原告主张的独创点7（模拟数字转换电路的布图）中第二区段独立升压器电路的布图相同；3.依据现有证据应认定上述1、2点具有独创性，不是常规设计。
锐能微公司网站中显示：……2010年9月RN8209销售量突破1000万片。从锐能微公司查封的部分增值税专用发票显示销售RN8209G芯片共计1120片，单价大多在5.50元至4.80元之间，有1张发票显示单价约为2元；销售RN8209芯片共计6610片，单价在4.80元至4.20元之间。
另查明：2003年3月21日，珠海炬力集成电路设计有限公司（以下简称炬力公司）与杨建明签订劳动合同，杨建明的工作岗位是炬力公司研发设计部工程师，双方劳动关系于2007年3月31日终止。后杨建明到被告锐能微公司担任技术顾问。2006年5月，钜泉公司与炬力公司签订技术转让合同及补充协议，约定炬力公司将电能计量系列芯片的专有技术转让给钜泉公司，合同总价款为1200万元。钜泉公司受让该专有技术后进行后续研发，并将研发完成的布图设计到国家知识产权局申请登记，即涉案ATT7021AU布图设计。2006年，钜泉公司分别与陈强、赵琮签订劳动合同，钜泉公司聘用陈强为销售经理，聘用赵琮在研发部门从事IC设计工作，合同期限自2006年至2009年。钜泉公司还与陈强、赵琮签订了保密合同，约定其对原告的相关技术信息和经营信息负有保密义务。后陈强至锐能微公司担任总经理，赵琮亦至锐能微公司任职。
一审判理和结果
上海市第一中级人民法院于2013年12月24日作出（2010）沪一中民五（知）初字第51号民事判决：一、被告锐能微公司立即停止侵害原告钜泉公司享有的ATT7021AU（登记号为BS.08500145.7）集成电路布图设计专有权；二、被告锐能微公司于判决生效之日起十日内赔偿原告钜泉公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币320万元；三、驳回原告钜泉公司的其余诉讼请求。
二审判理和结果
一审宣判后，钜泉公司、锐能微公司均提出上诉。
上海市高级人民法院经审理认为：
第一，由于集成电路布图设计的创新空间有限，在布图设计侵权判定中对于两个布图设计构成相同或者实质性相似的认定应采用较为严格的标准，然而锐能微公司被控芯片的相应布图设计仍与钜泉布图设计中的“数字地轨与模拟地轨衔接的布图”和“独立升压器电路布图”构成实质性相似。
第二，根据《集成电路布图设计保护条例》（以下简称《条例》）第四条的规定，布图设计具有独创性是指，该布图设计是创作者自己的智力劳动成果，并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计。并且，钜泉公司应当对其主张保护的集成电路布图设计具有独创性承担举证责任，但是钜泉公司并无必要也不可能穷尽所有的相关常规布图设计来证明其主张保护的布图设计属于非常规设计。只要钜泉公司提供的证据以及所作的说明可以证明其主张保护的布图设计不属于常规设计的，则应当认为钜泉公司已经完成了初步的举证责任。在此情况下，锐能微公司主张相关布图设计是常规设计的，则锐能微公司只要能够提供一份相同或者实质性相似的常规布图设计，即足以推翻钜泉公司关于非常规设计的主张。本案中，钜泉公司对于ATT7021AU集成电路布图设计中的“数字地轨与模拟地轨衔接的布图”和“独立升压器电路布图”具有独创性的主张，已经完成了初步的举证责任。在钜泉公司已经完成初步举证责任的情况下，锐能微公司在本案中提交的证据材料不足以否定钜泉公司ATT7021AU集成电路布图设计中的“数字地轨与模拟地轨衔接的布图”和“独立升压器电路布图”具有独创性的结论。
第三，受保护的布图设计中任何具有独创性的部分均受法律保护，而不论其在整个布图设计中的大小或者所起的作用；锐能微公司对钜泉布图设计进行部分复制，既不是为个人目的，亦不是单纯为评价、分析、研究、教学等目的，而是为了研制新的集成电路以进行商业利用；锐能微公司认可其接触了钜泉布图设计，而非通过反向工程获得，故无论被控芯片的布图设计是否具有独创性，锐能微公司的行为均不适用《集成电路布图设计保护条例》第二十三条第（二）项的规定，其行为已经侵犯了钜泉公司ATT7021AU集成电路布图设计专有权。
第四，考虑被确认侵权的两部分布图设计在被控芯片中所起的作用确非核心和主要作用且所占的布图面积确实较小，以及锐能微公司通过直接复制钜泉公司相应布图所节约的研发投入和缩短的研发时间，一审酌情判决锐能微公司赔偿钜泉公司包括合理支出在内的经济损失320万元，并无不当。
故上海市高级人民法院于2014年9月23日作出（2014）沪高民三（知）终字第12号民事判决，驳回上诉，维持原判。
【法官评述】
一、如何理解《集成电路布图设计保护条例》（以下简称《条例》）第三十条规定的布图设计保护标准
《集成电路布图设计保护条例》第三十条第一款规定，“除本条例另有规定的外，未经布图设计权利人许可，有下列行为之一的，行为人必须立即停止侵权行为，并承担赔偿责任：（一）复制受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分的；（二）为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的。”在司法实践中，《条例》第三十条规定中的“任何”如何解读？在侵权判断中，对于被复制的部分在占整体布图设计的比例以及重要性上是否有所限制？在此，可与美国立法及司法实践的比较，分析明确我国《条例》第三十条所规定的保护标准。
（一）美国SCPA法与Brooktree Corp v.AMD Inc.案（以下简称Brooktree案）所明确的保护标准
域外经验主要来自于集成电路技术全球领先的美国，无论1984年《美国半导体芯片保护法》（即《Semiconductor Chip Protection Act》，简称《SCPA》），还经美国联邦巡回上诉法院判决的集成电路布图设计案——Brooktree案[4]，都反映在集成电路布图设计专有权侵权认定中，美国是将其《版权法》中的“实质性相似（substantial similarity）”原则平行适用在集成电路布图设计保护上[5]。上诉法院在判决书中引用了众议院的意见[6]同时也阐述了自己的观点，“虽然没有硬性快速的标准或者百分比来判断何为实质性相似。但是即使对于整块芯片来说被复制的百分比相当小，实质性相似仍可能因为该掩膜作品[7]被复制部分很重要而存在”[8]。从这个判例看，在美国，只要是布图设计的核心部分，无论该部分占整个集成电路布图设计的体积的百分比是多少，都受到保护。但尚不明确的是，如果被复制的部分，占整个集成电路布图设计的比例很小且在功能上是非核心的部分，是否还会被认定侵权。
（二）《条例》第三十条所规定的“非比例标准”
对《条例》第三十条，依文义解释，应理解为：只要是布图设计中具有独创性的部分，无论该部分占整个布图设计的比例是多少或者该部分是否属于整个布图设计的核心部分，都应受到集成电路布图设计专有权的保护，本文称之为“非比例标准”。在本案中，法院采用这种对于集成电路布图设计非常彻底的保护标准，既是遵循了对“任何”二字的文义解释，也是从集成电路布图设计的技术特点、《条例》立法目的两方面考虑。
第一，从技术特点来说，任何有独创性的部分，都蕴含了有价值的智力成果，都是集成电路不可或缺的部分，并具有市场价值。首先，集成电路开发中，布图设计的每一部分都被设定成具有特定某项执行功能或性能，该功能或性能参数的确定都需要通过许多次实验数据来纠正完成。一旦该部分被改变，其原先设定的性能参数也将随之改变，与之衔接的其他布图设计的相关参数也随之受影响。其次，一个集成电路核心部分的布图设计只有在与之性能所匹配的非核心布图设计的辅助下才能达到其设计时所要求的性能，如果强行去掉一部分布图将会导致电路的核心设计功能无法实现，最终会削弱集成电路产品的市场竞争力。本案中，被认定实质性相似的两个部分虽然都不是核心部分，但是数模地轨衔接布图起到高抗干扰、高静电保护的作用，而独立升压器电路布图则是电压计数电路的必要部分。缺少这两部分，原被告的产品均有可能失去其商业优势。因此布图单元核心与否、占比大小并不是其是否受到法律所保护的理由，而是其中所蕴含的设计者有价值的智力成果、所体现出的技术价值、市场价值，才是法律予以保护的基础。
第二，从立法目的出发，“非比例标准”有助于实现《条例》激励集成电路布图设计产业创新和发展的目的。首先，如前文所述，即使所占比例小或非核心部分，也具有技术价值与商业价值，同样需要鼓励人们去创新。若这部分布图设计仅因为其所占比例很低或非核心而无法获得保护，那么非法复制行为将会肆意而为，进而将无法鼓励对布图设计非核心部分的创新。其次，所谓核心与非核心部分存在相对性，在一个布图设计中的非核心部分，不能排除其在另一个布图设计中可能成为核心部分的可能性。
二、如何认定“实质性相似”
（一）采取较为严格的“实质性相似”认定标准
本案中，法院采取较为严格的“实质性相似”的认定标准，即只有在被控侵权集成电路与受保护集成电路中的全部或者部分具有独创性布图设计存在“极为相似”的情形下，才认定构成“实质性相似”，这是综合考量了集成电路布图设计的技术特性和产业内的竞争者之间的博弈平衡。
从技术角度来说，集成电路布图设计的创新空间很有限，导致在后设计难以避开在先设计。开发制作时，先根据芯片需要实现的电子功能设计出电路，而后将电路设计转化为可以据以进行生产的布图设计，以便将理想化的电路设计转化为芯片实物。这个过程必然受到包括所需达到的电路参数标准、材料种类、工艺水平以及物理规律等客观因素的限制。在实践中，集成电路布图设计行业积累了许多基本的经验规则[9]，工程师们也积累了许多关于元件选择、元件布局、线路布局的经验。这大大限定了集成电路布图设计的创新空间，使得同功能的设计往往难以避免相似。
从利益平衡的角度来看，《条例》对于集成电路布图设计的保护范围采用了“非比例标准”这较有利于权利人，若在侵权判断中对“实质性相似”不作严格限制，整个制度将完全向权利人倾斜，造成权利人与竞争者之间利益严重失衡，阻碍竞争者在借鉴在先设计基础上的后续改进。
（二）较为严格“实质性相似”在专业技术上的具体界定
在判断实质性相似的过程中，囿于专业知识和技术经验，法院常常需要借助第三方鉴定机构的专业判断。但“实质性相似”只是一个抽象的法律标准，须与技术操作结合，落实到具体的技术判断规则上的指导标准，才能得出明确合理的判断。
第一，不保护与布图设计相关的思想、处理过程、操作方法或数学概念。根据《条例》第五条的规定，在对比两项布图设计是否构成“实质性相似”的时候，应剔除思想、处理过程、操作方法或数学概念的因素，纯粹考虑布图设计中的元件和部分或者全部互连线路的三维配置。对于集成电路而言，思想因素一般体现在每一集成电路最基本的功能、结构、技术等所谓“概念层次”[10]上（见下表），这些内容将不被保护。
集成电路的“概念层次”
第二，在进行“实质性相似”判断时，优先考虑电子元件的三维配置关系。法院在判决中，表达了在判断实质性相似时，对所需考量因素的先后顺序持倾向性意见，即与互连线路的三维配置相比，电子元件所呈现的组合在三维空间的配置关系，是更重要的考虑因素。这种考虑有以下依据：
从技术层面来说，芯片所实现的功能实际上主要取决于电子元件的配置。电子元件的配置关系决定了芯片将实现哪些特定功能，并影响芯片的性能和效率。在美国Altra v.Clear Logic案中，地方法院认为“复制晶体管的编组和连接可能构成违反SCPA法”[11]，而且还认定电子元件的组织、布局是掩膜作品中实际的一部分。其次，在三维布局中，电子元件的三维配置关系是主要的位置关系，电子元件之间的线路连接关系从属于电子元件的位置关系，多数情况下，电子元件的三维配置关系决定了互连线路关系。最后，如果不将电子元件之间的三维配置关系作为重点考虑因素，而过多考虑互连线路走向，那么设计者很容易通过对互连线路稍加改变来规避侵权认定。
当然，优先考虑元件所呈现的组合在三维空间的配置，并非不考虑互连线路在三维空间所呈现的配置，也可能存在互连线路配置有明显差异的布图设计。若连线的差异对于性能产生影响足够大，则三维配置有差异，布图设计不构成实质性相似。
三、如何把握布图设计“独创性”的举证与认定
前述的“非比例标准”表明集成电路布图设计在我国受到了全面、彻底的法律保护。然而，由于创新空间有限，应当允许存在一定程度的相互学习借鉴。对权利人的过度保护可能会造成其他设计者难以在已有设计基础上加以创新和改进，也将一定程度上抑制创新积极性。因此，需要在权利人与同业竞争者之间找到利益平衡点，法院在如何把握布图设计“独创性”的举证与认定时就体现了这种平衡。
（一）“独创性”的举证
根据“谁主张，谁举证”的举证原则，在布图设计侵权案件中，应当由原告对其主张保护的集成电路布图设计具有独创性承担举证责任，一旦连独创性的初步举证都无法完成，随后的对抗性诉讼活动就无需展开，也就不存在法院对于双方证据证明力的判断，直接由原告承当败诉后果。但当原告完成“独创性”的初步证明后，反驳原告布图设计“独创性”的举证责任转移到被告，若被告反驳成立，则仍由原告承担败诉后果，若被告反驳不成立，则由被告承担败诉后果。那么，原告应提交什么证据才算完成初步举证，被告应提交什么证据才算反驳成立？法院在本案判决中，明确了以下两点：
第一，原告不需要穷尽与所有现有布图设计的对比来证明其布图设计的“独创性”。原告若要证明其布图设计是非常规设计，理论上说，有两种方式：一种是完全证明方式，就要求原告穷尽所有相关的常规布图设计来进行比对，显然这种方式成本极高且实际上无法实现。另一种就是不完全证明方式，通过与现有常规设计不完全的比对，证明布图设计的独创性。例如，在本案中，原告根据授权证明、专利复审委员会在被告申请撤销程序中维持权利有效的记载、第三方鉴定机构作出具有独创性的结论，这些证据以民事诉讼高度盖然性的证明标准衡量，已基本达到证明要求。
第二，本案中，法院明确只要被告能够提供一份与原告主张具有独创性的布图设计相同或者实质性相似的常规布图设计，就足以推翻原告关于其布图设计具有独创性的主张。这是因为对于一份具有独创性的布图设计而言，它应该是区分所有常规布图设计而不同的设计，那么一份常规设计就足以达到“证伪”的效果，亦即足以反驳“独创性”的主张，已达到被告百分之百证明其主张的效果，超越了民事诉讼“高度盖然性”的证明标准。
综上，在“独创性”的举证证明问题上，既不要求原告穷尽与所有现有设计的对比，同时对于被告的反驳也仅要求提供一份有效的常规设计证据，既减轻了需要原告进行地毯式检索的过重举证责任，又提供给被告一个比较容易证明自己主张的机会，既大大降低举证成本、提高举证效率，又符合民事诉讼“高度盖然性”证明标准。
（二）“独创性”认定中授权判断标准与侵权判断标准的一致
在作独创性判断时还有一个进一步的问题，如果被告提供了用以反驳“独创性”设计的常规设计，该对比常规设计要与原告的布图设计达到何种程度的相似，才算完成证伪？本文认为，该相似度的判断应当与侵权判断时的标准一致，即采用较为严格的“实质性相似”的判断标准。如果两个标准不一致，法院在判断侵权与否过程中，将原被告布图设计作是否“实质性相似”比对时掌握一个较严的标准，而在判断原告布图设计是否具有“独创性”过程中，将原告布图设计与被告所提供常规设计比对时掌握一个较为宽松的标准，导致权利人的布图设计可能被轻易认定为不具有独创性，相较而言，被控侵权人的布图设计却不容易被认定为侵权。最终会出现这样不合理的状况，布图设计很难因为具有独创性而获得专有权，获得专有权的布图设计却轻易被抄袭而不被认定为侵权。
综上所述，法院在本案中，依照《条例》规定对集成电路布图设计采取了“非比例标准”的保护标准，强化对于集成电路布图设计创新的激励，而在侵权判断中对“实质性相似”采用严格的认定标准，在权利人布图设计“独创性”举证与认定中合理设定原被告举证义务与司法认定标准，有助于平衡权利人与竞争者之间利益，促进行业既严谨有序又充满活力的健康发展。
编写人：上海市高级人民法院 丁文联 马剑峰 曹闻佳
6 深圳市腾讯计算机系统有限公司与广州网易计算机系统有限公司等侵害音乐作品信息网络传播权诉前禁令纠纷案——阅读提示：面临网络环境，网络音乐平台涉嫌传播侵权音乐作品（制品），权利人申请诉前禁令，法院如何把握审查标准？面临技术问题，如何判断案件的胜诉可能性？面临效率要求，如何适度考虑被申请人的利益？
【裁判要旨】
诉前禁令审查充分考虑知识产权的无形性、网络传播的快速性以及网络音乐平台经营模式的特征，充分考虑音乐作品网络市场的发展前景，灵活适度掌握“难以弥补损害的标准”。
诉前禁令审查充分考虑网络传播技术的复杂性，尽可能给予被申请人陈述、申辩的机会，了解网络传播的基本技术特征，对案件胜诉可能性作出准确判断。
诉前禁令审查充分考虑被申请人的权利救济，要求申请人提供充分、有效的担保，保障被申请人的权利。
【案号】
湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中知禁字第5号、5-1号、5-2号
【案情与裁判】
申请人：深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯公司）
被申请人：广州网易计算机系统有限公司（简称广州网易）、网易（杭州）网络有限公司（简称杭州网易）、杭州网易雷火科技有限公司（简称网易雷火）、中国联合网络通信有限公司湖北省分公司（简称湖北联通）、广东欧珀移动通信有限公司（简称广东欧珀）
申请与审查
申请人腾讯公司与被申请人广州网易、杭州网易、网易雷火、湖北联通、广东欧珀发生著作权争议，于2014年11月10日向湖北省武汉市中级人民法院（以下简称本院）申请诉前禁令，请求：一、责令被申请人广州网易、杭州网易、网易雷火停止通过“网易云音乐”平台（music.163.com及其PC端、移动客户端）向公众传播申请人享有专有著作权的涉案623首歌曲；二、责令被申请人湖北联通停止提供网易云音乐畅听流量包服务；三、责令被申请人广东欧珀停止在其OPPO品牌手机中内置网易云音乐行为。申请人腾讯公司为前述诉前禁令申请，向本院提交了公证书、音乐专辑、相关网页打印件及工信部IP/ICP备案信息查询结果等证据，以证明申请人享有的涉案音乐作品（词曲作品、制品，以下通称音乐作品）著作权遭受侵害损害的事实。同时，担保人腾讯科技（深圳）有限公司广州分公司为申请人腾讯公司此次诉前禁令申请提供了人民币300万元的银行存款进行担保。
对申请人腾讯公司诉前禁令申请及提交的证据，本院依法组成合议庭进行了审查。本院审查认为：1.申请人腾讯公司依法享有涉案623首音乐作品的信息网络传播权。2.被申请人广州网易、杭州网易、网易雷火共同运营由广州网易主办的涉案网易云音乐平台，并通过网易云音乐平台向公众提供涉案623首音乐作品，涉嫌侵犯申请人腾讯公司依法享有涉案音乐作品的信息网络传播权。3.可以确认被申请人湖北联通与涉案网易云音乐平台合作，并以网易云音乐畅听流量包的模式，向其移动手机客户传播申请人腾讯公司涉案623首音乐作品。被申请人湖北联通的上述行为涉嫌侵犯申请人涉案音乐作品信息网络传播权。4.被申请人广东欧珀在生产销售的涉案OPPOR830S型号（合约机）的手机中内置有可以接入网易云音乐平台的移动手机客户端，并通过移动手机内置客户端方式，定向获取来源于网易云音乐平台提供涉案623首音乐作品。该行为涉嫌侵犯申请人腾讯公司享有涉案623首音乐作品的信息网络传播权。5.申请人腾讯公司提交的名称为网易科技的相关网页打印件载明的内容如下：三小虎（京东、小米和奇虎360）利润加起来还没有网易多；网易云音乐用户四千万。6.担保人腾讯科技（深圳）有限公司广州分公司提供的担保资产经查证属实，可供本院依法对担保人提供的银行存款300万元（人民币）予以冻结。
本院考虑到，在网络环境下，该行为如不及时予以禁止，将会使被申请人广州网易不当利用他人权利获得的市场份额进一步的快速的增长，损害了申请人腾讯公司的利益，且这种损害将难以弥补。故此，本院依法准许申请人腾讯公司对本案提起的诉前禁令申请。
本院依据《中华人民共和国著作权法》第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百五十四条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、被申请人广州网易、杭州网易、网易雷火于本裁定生效之日起立即停止通过网易云音乐平台向公众提供本裁定书附件所列623首音乐作品的行为；二、被申请人湖北联通于本裁定生效之日起立即停止向其移动手机客户提供网易云音乐畅听流量包中的涉案623首音乐作品的移动网络服务行为；三、被申请人广东欧珀司于本裁定书生效次日起十日内停止通过其品牌为OPPO R830S型号（合约机）移动手机中内置的网易云音乐客户端软件向移动手机客户传播涉案623首音乐作品的行为；四、冻结担保人腾讯科技（深圳）有限公司广州分公司在招商银行广州分行环市东路支行（广州）开立的银行账号为20058342061××××账户内的银行存款人民币300万元；五、驳回申请人腾讯公司提出的其他禁令申请；六、申请人腾讯公司应当在本裁定书生效后三十日内起诉，逾期不起诉的，本院将解除本裁定指定的禁令措施。
复议
广州网易、杭州网易、网易雷火不服本院作出的（2014）鄂武汉中知禁字第00005号民事裁定书，于复议期间内向本院提出复议申请，请求撤销（2014）鄂武汉中知禁字第00005号民事裁定书。复议理由如下：1.早在2014年8月，申请人腾讯公司已就涉案歌曲向行政机关投诉，在被控网站删除歌曲的数月后又申请禁令，该行为本身表明本案不符合诉前禁令的条件，同时，没有证据证明腾讯公司遭受了巨大经济损失；2.腾讯公司并不享有涉案音乐作品的全部著作权，无权禁止“网易云音乐”平台向公众提供涉案音乐作品；3.原被申请人湖北联通并没有实施涉案侵权行为，腾讯公司恶意拉管辖才将湖北联通列为禁令当事人，本案应移送有管辖权法院审理；4.“网易云音乐”平台由复议申请人网易雷火运营、管理，与其他复议申请人广州网易和杭州网易无关，禁令认定广州网易、杭州网易和网易雷火共同运营涉案“网易云音乐”平台无事实依据；5.法院没有进行音源比对就判定被禁音乐作品与申请人申请禁止的涉案音乐作品一致，该事实认定没有依据；6.由李慧珍演唱的歌曲《你叫什么名字》在禁令清单中属于重复计算，禁令认定被禁作品数量错误；7.“网易云音乐”平台中的586首歌曲只是提供链接服务，内容来源于第三方，且已获得合法授权。
本院复议认为：
1.复议申请人并未提交足以反驳腾讯公司权利的有效证据，也未提出充分的理由否定腾讯公司权利证据的有效性。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（四）项，《信息网络传播权保护条例》第十一条的规定，准许腾讯公司就“网易云音乐”平台向公众公开传播涉案623首音乐作品提出的禁令申请并无不当。复议申请人称腾讯公司已就涉案歌曲向行政机关投诉，在被控网站删除涉案音乐的数月后又申请禁令，该行为本身表明本案不符合发布诉前禁令的条件，但复议申请人并没有提交行政机关的处理结论，从听证过程看，也不存在被控网站已删除涉案音乐作品的事实。本院考虑到“网易云音乐”平台的网络传播属性，依据“网易云音乐”平台迅速发展的初步证据，认定不采取禁令措施可能给禁令申请人腾讯公司造成不可挽回的损失并无不妥。因此，本院发布禁令程序合法，复议申请人的该项复议理由没有事实依据。
2.禁令申请人腾讯公司针对被申请人湖北联通通过“网易云音乐畅听流量包”这一移动网络服务项目，向其移动用户提供涉案623首音乐作品的行为涉嫌侵害腾讯公司享有的信息网络传播权提出禁令申请，该项禁令申请与针对复议申请人的禁令申请相互关联。本院依据禁令被申请人湖北联通的行为地受理禁令申请的理由正当，程序合法。复议申请人对本案禁令程序提出的管辖异议既无事实依据，也无法律依据，本院不予支持。
3.复议申请人网易雷火在听证中提出涉案“网易云音乐”平台由网易雷火运营、管理，与其他复议申请人广州网易、杭州网易无关。至今为止，三复议申请人除提交由网易雷火出具的关于该平台由网易雷火单独运营管理的书面陈词外，没有提交其他证据推翻本院禁令对“网易云音乐”平台由三方复议申请人合作运营的认定。本院禁令依据“网易云音乐”平台所使用的网络域名、网络经营许可证、“网易科技”宣称的杭州网易是涉案“网易云音乐”平台软件的开发者及“网易云音乐”网站题头、网站版权声明信息等证据，初步认定“网易云音乐”平台系由广州网易、杭州网易、网易雷火三方合作运营并无不当。据此，三复议申请人提出的该复议理由，本院不予支持。
4.三复议申请人在复议中均提出“网易云音乐”平台传播的涉案586首音乐作品来源于第三方，被禁止的行为只是一个链接行为。听证中，经复议申请人和复议被申请人演示，在“网易云音乐”平台提供的页面尾部，直接点击链接代码可以播放涉案音乐作品，但通过复议申请人提供的域名地址进行网络连接并不能获得涉案音乐作品。同时，三复议申请人没有提交证据证明“网易云音乐”平台属于单纯提供网络链接技术及涉案音乐作品已获得合法授权。故三复议申请人提出的“没有上传涉案歌曲、歌曲来源于第三方链接、第三方获得合法授权”的复议理由缺乏足够的事实依据，本院不予支持。
5.经本院核查，北京华谊兄弟音乐有限公司出品的李慧珍《爱死了》音乐专辑中收录了涉案两首歌曲，名称均为《你叫什么名字》，这两首歌曲分别由李慧珍独唱、李慧珍和张靓颖合唱，形成了两首同名不同表演的音乐作品，且均由其录制者授权给腾讯公司。本案禁令所附被禁歌曲清单第216号与第217号并非重复列明，而是两首不同表演的同名音乐作品。本院禁令清单中的其他作品均经核查属实。根据“网易云音乐”平台传播的涉案作品信息，本院有理由确认这些音乐制品与腾讯公司主张禁令的权利作品为同一作品，无需进行音源比对。因此，对三复议申请人提出的本院禁令歌曲清单作品重复计算、被禁作品未进行音源比对的复议理由，本院不予支持。
综上，复议申请人提出的复议理由均不能成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请人广州网易、杭州网易、网易雷火的复议申请。
【法官评述】
网络音乐平台是近年来网络产业与音乐产业结合而成的新生网络文化传播媒介，具有极大的市场潜力，引发了激烈的市场竞争。音乐作品（制品）版权争端是激烈市场竞争的最直接体现，备受业界瞩目、行业关注。如何有效遏止网络侵权快速传播，加强知识产权保护已成为知识产权审判的重要课题。武汉市中级人民法院经腾讯公司申请，就网易云音乐平台涉嫌网络传播侵权行为，依据新《民事诉讼法》《著作权法》的相关规定，作出停止播放涉嫌侵权的音乐作品（制品）诉前临时禁令，避免了权利人损失的扩大，具有很强的现实意义。
涉案禁令针对网络音乐盗版行为而发布，引起新闻媒体的广泛关注。该禁令发布后，在一周内引起330余家新闻媒体的高度关注，一度进入网络音乐事件新闻排名前十中的第八名。同时，该禁令是湖北省的首例，也是湖北地区法院以禁令措施提供网络音乐版权保护的首例。根据法制网的统计，针对网络音乐发布禁止令的案件，该案为全国首例，它为打击网络音乐盗版、保护网络音乐版权提供了一个快速反应、强力保护的版权保护模式。
涉案诉前禁令申请案，经历了禁令申请、审查、担保提交核保、禁令发布、送达、告知、执行、复议、处罚等一系列的诉讼程序，基本上完整地适用了禁令措施从申请到强制执行、复议的全过程。因为禁令属于临时措施，审查依据是申请人提交的初步证据，禁令存在错误也很正常，所以，法官必须考虑禁令申请人胜诉的可能性及对以被禁行为人申请禁令复议为核心的禁令救济程序。法院发布诉前禁令具有严格的程序性、措施的临时性、强制性和救济性特点。本案禁令对象是被诉行为为侵犯权利人著作权的侵权行为，法院在审查禁令申请中，必须判定被诉行为构成一项侵犯著作权侵权行为的可能性及该侵权行为对权利人可能造成的损害进行评估。而在禁令执行中，当事人不依法执行禁止令，法院可以依照《民事诉讼法》第一百零五条的规定，以不执行禁令可能构成妨碍民事诉讼程序的行为进行强制执行。因而，本案诉前禁令申请案件对于完善版权保护临时禁令审查、措施、执行、救济及完善我国相关民事诉讼制度、规则都具有较好的借鉴意义。
涉案禁令的被诉行为特殊，行为区分难度较大，禁令措施复杂，禁令执行、监督不易。在该案中，被禁行为可以区分为三个部分：一是网易云音乐平台向互联网终端用户提供涉案歌曲的行为，二是网易云音乐平台与湖北联通合作，以联通畅听流量包方式向联通手机用户提供涉案歌曲的行为；三是网易云音乐平台与广东欧珀手机生产厂商合作，将网易云音乐手机客户端软件预装在其生产销售的移动手机中并通过该客户端向其手机客户提供涉案歌曲的行为。第一个行为是被申请人广州网易、杭州网易、网易雷火三方合作经营的网易云音乐平台的独立行为，第二个行为为第三被申请人与第四被申请人湖北联通合作经营流量包的涉案歌曲移动网络分销行为，第三个行为是前三被申请人与第五被申请人合作的移动网络分销行为。而网易云音乐平台是以上三个行为中总控平台，涉案歌曲都来源于该平台。因而，禁止三个行为实际上是禁止网易云音乐平台的提供源头和移动网络终端用户。为此，在执行中，我们根据被禁行为的不同特点，要求被申请人采取删除、断链、屏蔽等措施来执行法院诉前禁令。应该说，被控网易云音乐平台的涉案传播行为涉及的网络侵权行为比较前沿，网络技术复杂，其禁令执行措施必然特殊。所以，法院对发布网络禁令是必须考虑到网络技术行为的特性和网络运营商的网络经营模式，才有可能将被禁行为造成权利人的损害降低到最低程度。
编写人：湖北省武汉市中级人民法院 何震 许继学
[1]以上内容改写自朱理：“互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应”，载《竞争政策研究》2015年第1期，第11～19页。
[2]对应2013年修正的《商标法》第四十三条。
[3]对应2012年《民事诉讼法》第五十六条第一款。
[4]该案是美国《半导体芯片保护法》颁布后对复制侵权标准有开创性贡献的案例。原告布鲁克公司是一家长期从事电脑图像显示方面的芯片产品的设计的小公司，而被告超微公司是当时美国从事电脑图像显示芯片产品的五大半导体芯片生产厂家之一。原告诉称，其在5年间大约投资了将近380万美元开发了一种可将数字图像信息转变成高频模拟信号的半导体芯片，主要用于处理高端计算机图像显示，且在处理速度和性能方面取得重大突破。然而上市不久，超微公司抄袭其布图设计的核心单元，即带10个晶体管的静态存储器（SRAM），原告芯片与被控芯片的80％部分都是由6000个上述核心单元排列组成，且被告以非常低廉的价格出售盗版芯片，给原告造成了难以挽回的经济损失。因此，布鲁克公司依据美国《半导体芯片保护法》，向法院提起超微公司集成电路布图设计侵权诉讼。Brooktree v.Advanced Micro Devices.United States Court of Appeals for The Federal Circuit 977 F.2d 1555；1992 U.S.App.
[5]这是因为美国SCPA法案立法时参考了美国《版权法》且在遣词时与《版权法》一致，美国判例也确立了对于SCPA法案的“复制”一词也同样适用“相似或实质性相似”的判断标准。
[6]“百分比不是判断是否侵权的标准，要根据个案确定判断侵权的标准。即使是一个单元的布图设计也可以被盗用，有时候掩膜作品，包含的实质部分就是其中的一个单元的布图设计，其包含创造性并具有商业使用价值”。
[7]即集成电路布图设计。
[8]No hard and fast rule or percentage governs what constitutes a，quote，“substantial similarity.”Substantial similaritymay exist where an important part of themask work is copied，even though the percentage of the entire chip which is copied may be relatively small.
[9]比如：在元件布局方面，同一电路模块中电子元件应就近集中，数字电路与模拟电路应该分开，发热元件不能紧邻导线和热敏元件，高热器件要均衡分布等等；在连接线路方面，各种线路的宽窄范围，应该避免可能形成短路的线路走向与布线方式等等。
[10]刘锡伟等：“关于集成电路的原创性极其纠纷中的抗辩”，载《华南师范大学学报（自然科学版）》2009年第4期。
[11]Altera Corp.V.Clear Logic Inc.424 F.3d 1079（9th Cir.2005）.