专题三：共同侵权中“共同性”的认定
【核心提示】共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的行为。共同侵权人为连带责任人，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。
实务争点
“共同性”应为共同侵权行为的本质，但我国立法并没有明确“共同性”的含义，学界对此认识也不统一，有意思联络说、共同过错说、共同行为说、关联共同说等多种学说，由此给共同侵权的认定带来了一定的困难。关于共同侵权行为“共同性”的认定，《人身损害赔偿解释》第三条作了规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。
理解适用
对《人身损害赔偿解释》第三条的理解与适用
《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条规定并没有对共同侵权行为的概念作出更明确的界定，一般认为，共同侵权行为也称共同过错、共同致人损害，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。
一、共同侵权行为的类型
《人身损害赔偿解释》第三条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”该条款首次明确了共同侵权“共同性”的认定标准为“共同过错说+共同行为说”，该规定扩大了传统连带责任的范围，能够使被侵权人得到更好的保护。共同过错说认为，共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。共同行为说则认为，共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生总是与共同加害行为紧密联系，不可分割。但“共同行为”本身就是一个含糊的概念，较难进行准确的界定，在司法实践中很难操作。根据“共同过错说+共同行为说”，共同侵权行为分为共同过错（共同故意+共同过失）的侵权行为和共同行为的侵权行为。
（一）共同过错的侵权行为
在该解释未颁布之前，“共同过错说”作为共同侵权的本质在我国司法实践及理论研究中占据主导地位，因此共同过错的侵权行为是典型的共同侵权行为。存在教唆人或帮助人的数人侵权就属于共同过错的侵权行为。根据《民通意见》第一百四十八条第一款的规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。
（二）共同行为的侵权行为
共同行为的侵权行为，是指数人既没有共同故意又没有共同过失，只是因实施的行为直接结合，造成同一个损害结果的侵权行为。该种侵权行为虽然不具有典型共同侵权行为的本质，但是《人身损害赔偿解释》已经将它作为共同侵权行为的类型之一，行为人之间承担连带责任。“行为的直接结合”应当如何理解？一种观点认为，直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同加害行为共同对受害人产生了损害。[1]该种解释模糊、抽象，损害了司法解释应有的确定性和可操作性。另一种观点认为，应当从时空的统一性上区分直接结合和间接结合，如果数个致人损害的行为在时空上是一致的，就构成直接结合；如果数个行为在时空上是不一致的，则构成间接结合。该种观点解释了直接结合的侵权行为和间接结合的侵权行为的不同：第一，若数人行为的表面特征符合时空的同一性，则排除侵权行为的间接结合，但数人行为的时空不统一并不意味着就不是行为的直接结合。第二，损害后果具有可分性的一定不是侵权行为的直接结合，但具有不可分性的不一定就是侵权行为的直接结合。第三，各行为人的行为与损害结果具有直接因果关系的为行为的直接结合，侵权行为的间接结合表明行为与损害结果之间是间接的因果关系。
二、共同侵权的责任承担
我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《民法通则》第八十七条规定，“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务”。构成共同侵权，侵权人承担连带责任。侵权连带责任作为法定责任，能够充分保护被侵权人的利益，能够充分保障被侵权人损害赔偿请求权的实现。侵权连带责任包含下列三层含义：被侵权人有权向共同侵权人中的一人或数人请求全部赔偿，任何一个共同侵权人都有义务承担全部的赔偿责任；共同侵权人中的一人或数人已全部赔偿了被侵权人的损失，则免除了其他侵权人向被侵权人应承担的赔偿责任；已承担了全部赔偿责任的被侵权人有权向其他共同侵权人追偿。侵权连带责任具有下列法律特征：第一，侵权连带责任是对被侵权人的整体责任，各侵权人都有义务向被侵权人承担全部赔偿责任，各侵权人在实施共同侵权行为中所起的作用以及过错的大小都不影响连带责任的整体性。第二，被侵权人有权请求连带责任人中的一人或数人承担部分或全部责任。第三，连带责任人对外承担整体责任，不分份额；对内则依其过错程度和原因力的不同承担按份责任，该责任为最终责任。第四，连带责任是法定责任，不因共同行为人内部责任份额或内部约定而改变其责任性质。
案例指导
焦某军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案[2]
原告焦某军因与被告江苏省中山国际旅行社有限公司（以下简称中山国旅）、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉旅行社）发生旅游侵权纠纷，向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼。
2008年12月15日，原告焦某军与被告中山国旅签订《江苏省出境旅游合同》一份。合同约定：焦某军购买中山国旅所销售的出境游旅服务，游览点为泰国、新加坡、马来西亚，行程共计10晚11日，保险项目为：旅行社责任险、购航空险、赠意外险，团费为4560元。焦某军向中山国旅交纳了4560元的团费。2008年12月21日出发时，系由第三人康辉旅行社组团出境旅游，中山国旅未就此征得焦某军同意。2008年12月26日23时许，焦某军等人乘坐的旅游车在返回泰国曼谷途中发生交通事故导致车辆侧翻，地点在泰国佛统府城关2组农顺丁村附近。该起交通事故导致1人死亡，焦某军等多人受伤，旅游车驾驶员负全部责任。
南京市鼓楼区人民法院一审认为，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。原告焦某军、被告中山国旅之间形成旅游合同关系后，中山国旅未经焦某军同意即将旅游业务转让给第三人康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。现焦某军在旅游期间发生了交通事故，身体受到损害，并选择以侵权之诉作为其请求权基础，要求中山国旅与康辉旅行社承担连带赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。
据此，南京市鼓楼区人民法院依照《民法通则》第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条之规定，于2011年10月14日判决：一、被告中山国旅、第三人康辉旅行社于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿原告焦某军227060.96元；二、驳回原告焦某军的其他诉讼请求。
中山国旅不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，请求依法改判上诉人不承担赔偿责任。主要理由为：原审法院认为“焦某军、中山国旅之间形成旅游合同关系后，中山国旅未经焦某军同意即将旅游业务转让给康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为”没有事实依据，即使存在擅自转让旅游业务，上诉人的行为也只是一种违约行为，而非侵权行为。旅游业务是否转让与交通事故及损害后果的产生并无必然因果关系。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷若干规定》）第七条第二款规定：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”原审第三人康辉旅行社选择的旅游辅助服务者泰国车队具有合法运营资质，发生交通事故是驾驶员的过错所致，被上诉人焦某军的损失应由第三人即泰方车队承担赔偿责任，上诉人没有侵权行为，主观上也没有过错，本案在没有证据证明上诉人未尽安全保障义务的情况下，判决上诉人与康辉旅行社承担连带责任不当。
本案二审的争议焦点是：上诉人中山国旅、原审第三人康辉旅行社是否系侵权责任主体，应否对被上诉人焦某军的损失承担连带赔偿责任。
南京市中级人民法院二审认为：关于上诉人中山国旅、原审第三人康辉旅行社是否系侵权责任主体，应否对被上诉人焦某军的损失承担连带赔偿责任的问题，《旅游纠纷若干规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持；第十条规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，焦某军与中山国旅签订出境旅游合同，双方形成旅游服务合同关系，中山国旅所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。中山国旅未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为，其所负有的安全保障义务不发生转移的效力。康辉旅行社作为实际提供旅游服务的旅游经营者，所提供的食宿、交通运输等服务亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求，同时应受中山国旅与焦某军签订的旅游服务合同的约束；泰方车队属于受康辉旅行社委托，协助康辉旅行社履行旅游合同义务的旅游辅助服务者，与旅游者之间并未直接形成旅游服务合同关系，其为旅游者提供的交通服务是康辉旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表康辉旅行社的行为。泰方车队在代表康辉旅行社为旅游者提供交通服务的过程中未能安全驾驶造成车辆侧翻，致焦某军的身体受到损害，康辉旅行社应承担相应民事赔偿责任，中山国旅作为旅游服务合同的相对方，未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给康辉旅行社，依照上述司法解释的规定，其对旅游者在旅游过程中遭受的损害，应当与康辉旅行社承担连带赔偿责任。
《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《旅游纠纷若干规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，被上诉人焦某军的损害系泰方车队的侵权行为造成的，而泰方车队系受原审第三人康辉旅行社委托，代表康辉旅行社为旅游者提供交通服务，其提供交通服务的行为应视为康辉旅行社履行旅游服务行为，据此，泰方车队的侵权行为可直接认定为康辉旅行社的侵权行为，焦某军在旅游过程中遭受人身损害后，选择要求康辉旅行社承担侵权责任，符合法律规定，应予支持。上诉人中山国旅虽非本案直接侵权人，其擅自转让旅游业务的行为亦属违约行为，但《旅游纠纷若干规定》第十条已明确在擅自转让的情形下，其应当与实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任，这里的连带责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带，司法解释并未对连带责任的性质作出限制，故在焦某军依法选择要求康辉旅行社承担侵权责任的同时，要求中山国旅承担连带责任，并不违反法律规定。中山国旅以其并非侵权责任主体为由，主张不应与康辉旅行社承担连带侵权责任的上诉理由依据不足，法院不予采信。
上诉人中山国旅主张被上诉人焦某军的损害系第三人的行为造成，依照《旅游纠纷若干规定》第七条规定，应由第三人承担责任。法院认为，《旅游纠纷若干规定》第七条第二款规定：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”该条规定中的第三人，应该是除旅游经营者、旅游辅助服务者之外的第三人，本案焦某军的损害系泰方车队的侵权行为所致，泰方车队作为原审第三人康辉旅行社选定的旅游辅助服务者，不属于该司法解释所称的第三人，故本案不属于第三人侵权的情形，不应适用《旅游纠纷若干规定》第七条的规定，中山国旅依据该条规定认为不应由其承担赔偿责任的上诉理由与法不符，法院不予支持。
规范指引
《中华人民共和国民法通则》
第八十七条 债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
第一百三十条 二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第七条 旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。
第十条 旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。
旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第63页。
[2]详见《最高人民法院公报》2012年第11期（总第195期）。