专题二：有配偶者与他人同居的司法认定
【核心提示】有配偶者与他人同居的事实具有较强的隐秘性，在离婚事由中予以证明有较大的困难，因此，法院在认定有配偶者与他人同居事实时，应当将其与通奸事实、嫖娼行为、一夜情等相区别，并通过当事人举证和法院调查等多种方式来揭示这一事实。
实务争点
在现实生活中，有配偶者与他人同居是严重破坏夫妻关系的一种不道德行为，这种行为因涉及当事人的私密生活，所以，如何认识和认定同居事实本身存在诸多误解和分歧。第一种观点认为，有配偶者与他人同居是一种重婚行为，故只有达到重婚标准，才能认定这一行为；第二种观点认为，包二奶、养小三是典型的有配偶者与他人同居行为，而不论其是否构成重婚；第三种观点认为，只要配偶一方与异性有一夜情这样的亲密性接触就构成同居行为；第四种观点认为，即便没有性接触也可能构成法律上的同居行为，如通过人工生殖技术借腹生子。对此，《婚姻法解释（一）》第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”
理解适用
对《婚姻法解释（一）》第二条的理解与适用
有配偶者与他人同居，既是违反婚姻家庭道德的行为，也是违法行为，违反了夫妻忠实义务。《婚姻法》第四条明确规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。因此，有配偶者与他人同居，同居双方应当受到法律和道德的双重谴责和制裁。
（一）有配偶者与他人同居的基本内涵界定
我国《婚姻法》第三条、第三十二条、第四十六条都提及“有配偶者与他人同居”，对于何谓“有配偶者与他人同居”，根据《婚姻法解释（一）》第二条的规定，有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
根据这一司法解释，有配偶者和他人同居至少包括以下几个特征：（1）同居者中至少一方是有配偶的，另一方是否有配偶不影响同居关系成立，即另一方可以是婚外单身异性，也可以是有配偶的异性；（2）同居期间不以夫妻名义对外活动，不会引起邻居或周围人误解；（3）必须是持续、稳定的共同居住。
这一司法解释对有配偶者和他人同居作出了较为明确的解释。但在实践中，上述解释仍存在认识误区。如，何谓“持续、稳定地共同居住”？如何界定？为此，必须将“有配偶者与他人同居”与相关概念进行区分。
1.有配偶者与他人同居不等于重婚
所谓重婚，是指有配偶的人又与他人结婚的违法行为，或明知他人有配偶而与之结婚或者与之以夫妻名义共同生活的行为。重婚具体表现为三种情形：一是有配偶者又与他人登记结婚，即有两个结婚证，两个形式合法的婚姻，此种重婚又称为法律上的重婚；二是有配偶者虽未与他人登记结婚，但与他人以夫妻名义同居生活形成事实婚姻，此种重婚又称为事实上的重婚；三是明知他人有配偶而与之结婚或者与之以夫妻名义共同生活的行为。这种情况是指本人虽无配偶，系单身，但明知对方有配偶，而故意与之结婚（包括登记结婚或者事实婚）。此种行为是有意破坏他人婚姻的行为，同样可以构成重婚行为。
有配偶者与他人同居与重婚行为的重要区别是“是否以夫妻名义居住在一起”。重婚行为无论是法律重婚还是事实重婚对外都是以夫妻名义相称，如以夫妻名义购买住房、举行婚礼等，而有配偶者与他人同居行为不以夫妻名义居住在一起，实践中大家俗称的“包二奶”、“包二爷”、“姘居”等现象是典型的表现。生活中有些同居者为了掩人耳目还常常以干爹、干女儿、父女相称，或者以兄妹相称，隐藏和掩盖真实的同居关系。此外，有配偶者与他人同居与重婚行为的后果不同，重婚是一种犯罪行为，依法应受到刑事法律的制裁；有配偶与他人同居不是犯罪行为，而只是违反纪律、道德、习俗，属于纪律、道德、社会伦理谴责的范畴。
2.有配偶者与他人同居与通奸、一夜情不同
所谓通奸，是指有配偶者与婚外第三者自愿发生性关系的行为；所谓一夜情，目前尚无公认的定论，也没有学理上定义。一般而言，一夜情是指男女（包括有配偶或无配偶）双方通过网络、电话等社交方式结识后，相约见面并发生性关系，之后不再联系。有配偶者与他人同居与后两者的区别在于当事人是否具有“持续、稳定地共同居住”这一情节。有配偶者与他人同居要求持续、稳定地共同居住，而不是偶尔的、临时性的、短暂性的共居一处，而“通奸”是配偶一方偶尔地与婚外异性自愿发生不正当性关系的行为，一夜情则更是偶然地发生一次性行为，它们均没有构成“持续、稳定地共同居住”生活这一要件。
（二）有配偶者与他人同居事实的举证和证明
有配偶者和他人同居既是离婚事由，又是离婚损害赔偿事由，但婚姻关系中的受害人或无过错方要证明配偶和他人婚外形成同居，在实践中特别困难。无过错方起诉到法院后，可能会拿出一定的证据来，比如配偶与第三者的合影，包括共同吃饭、游玩或娱乐的照片，或跟第三者交往密切的其他材料，想要证明同居关系的存在，但证明程度显然不足，导致法院很少认定同居关系成立。因此，实践中有些人采取极端手段去取证，如半夜到配偶可能与第三者同居的场所捉奸、拍照，甚至大打出手，或者到宾馆或者回到自己家捉奸等。无过错方本以为这样就可以用来证明有配偶者和他人同居关系的存在，但这样的证据并不一定都能被法官采信，因为法官在判断证据时会考虑证据合法性问题，根据2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第一百零六条的规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。据此，如果捉奸取证行为导致严重侵犯他人的隐私权，法院一般不予认定。而且，即便是合法的捉奸证据，也不一定具有证明同居的法律效力，因为一两次的捉奸在床仅能说明他们是通奸，通奸可以作为夫妻感情破裂的证据，但不能作为离婚精神损害赔偿的证据。
结合实践情况，我们认为受害配偶一方要证明配偶他方与第三人同居，可以采取下列一些合法方法：第一，可以向行为地周围群众取证，以证人证言的形式证明两个人共同生活的事实；第二，向出租人了解是否有共同租住房屋的事实；第三，通过配偶的电子邮件、短信、微信、信函等了解和确证同居事实，通过与配偶同居的第三者的电话、信函、电子邮件等来固定同居事实；第四，通过对配偶的可疑行为进行报警来获取证据；第五，到可能与配偶同居的附近地域查看，并可以拍摄相关照片，如阳台上晾晒着配偶的内衣、短裤等私密贴身衣物或其他物品；第六，看双方有无生育子女，如果生育了非婚生子女可以推定同居事实。当然，如果上述证据还不足以证明同居关系，当事人在提起诉讼后，还可以申请法院调查收集相应的证据。
从法院层面而言，考虑到“有配偶者与他人同居”多是秘密的或半公开的，受害人举证具有较大的困难，尤其是提供直接证据更为困难，因此，在司法实践中，只要无过错的夫妻一方举出一定数量的间接证据，且这些证据能形成一个完整的证据链，证明配偶另一方与他人有同居的事实，人民法院就可以认定同居事实存在；如果当事人提供的证据不足，但能够提供证据线索，法官应当在当事人提出证据调查申请时积极调查案件事实；在认定同居事实时，法官应将双方同居时间的长短、双方同居前存有的不正当关系的稳定程度、双方的主观追求等诸多因素综合起来考虑，排除那些偶然的、无固定场所的通奸、一夜情。
（三）有配偶者与他人同居的法律后果
有配偶者和他人同居既是违反道德的行为，也是违法行为，严重违反了夫妻之间的忠实义务。因此，无过错的配偶一方可以要求相应的权利救济，并可要求追究有过错配偶一方的法律责任。具体包括：
（1）无过错的配偶一方可以提起离婚诉讼，要求法院判决离婚。法院通过审查认为“有配偶者和他人同居”事实能够确定的，可直接判决离婚。同时在分割夫妻共同财产时，应当适当照顾无过错方。
（2）无过错方在提出离婚诉讼的同时，可以请求损害赔偿，法院应当予以支持。
（3）有配偶者和他人同居构成重婚要件的，无过错配偶一方可以向法院自诉提起控告过错配偶方构成重婚犯罪，要求追究刑事责任。
案例指导
刘某阳诉谌某荣离婚，无过错方谌某荣要求精神损害赔偿案[1]
原告：刘某阳。
被告：谌某荣。
（一）基本案情
原告刘某阳与被告谌某荣1993年经人介绍相识，并于1996年农历十月六日按农村习俗举行了结婚仪式，后在高集乡人民政府办理了结婚登记。婚后原、被告感情较好，于1997年6月13日生一男孩取名刘某硕，现随被告谌某荣及原告原养父母生活。1997年原告刘某阳的原养父刘某法，出资6000元为刘某阳购置了一辆吉普车，供刘某阳经营出租车业务。1998年刘某阳将吉普车卖掉，刘某法又以自己的名义在邓州市农行林扒营业所贷款2万元，给刘某阳购买了一辆桑塔纳轿车。2000年刘某阳又将桑塔纳轿车以38000元的价格卖掉。刘某法又以自己的名义在林扒信用社贷款45000元，给刘某阳购买了第二辆桑塔纳轿车，第二辆桑塔纳轿车于2001年5月由刘某法以44000元的价格卖掉，刘某法用该款偿还了林扒信用社的贷款。原告刘某阳在开出租车期间，经常与一女子同居，曾将该女子带到家中公然同居。为此，被告谌某荣曾于2001年11月18日书写了一份诉状，准备起诉离婚但未果。
另查明，原告刘某阳现在邓州市一汽车烤漆房打工，月工资600元，被告谌某荣无职业。刘某阳与谌某荣婚后所购置的共同财产有水仙牌洗衣机一台、长虹牌21英寸彩电一台、四组合柜一套。刘某阳与谌某荣所居住的房屋产权属于刘某阳养父刘某法。婚后，原、被告一直居住在刘某法房屋处。诉讼中，刘某阳与其养父母已解除养父母关系。庭审中，原告刘某阳表示共同财产归被告所有。经调解，此案未达成协议。
（二）裁判理由及裁判结果
河南省邓州市人民法院经不公开审理认为，原、被告虽结婚多年，建立起一定的夫妻感情，但因原告有外遇，现原告要求离婚，被告同意与原告离婚。故法院对原告离婚的请求予以支持。但被告谌某荣现无固定职业，无经济来源，原告刘某阳有驾驶技术，且有稳定的收入。诉讼中，原告表示被告不必支付刘某硕的抚养费用。从有利于子女健康成长的角度出发，刘某硕应由有能力抚养的原告刘某阳抚养为宜，被告不支付抚养费，但被告谌某荣有探望刘某硕的权利。被告辩称，原告应支付其在婚姻关系存续期间的经济收入6万元。经查，原告在婚姻关系存续期间所购置的两辆桑塔纳轿车，均系以原告前养父刘某法的名义在农行林扒营业所及信用社贷款所购买，两辆车出卖后，均用于偿还贷款。被告亦未能提供经济收入的证据，故对被告的辩称，法院无法予以支持。被告辩称，其与原告婚后的共同财产彩电一台、四组合柜一套、洗衣机一台以及烤漆房均应分割。但汽车烤漆房是否属于原告所有，法院亦无从核实，但被告要求分割共同财产，符合法律规定，法院予以支持。诉讼中，原告放弃对共同财产分割的请求，法院予以确认，故共同财产彩电一台、四组合柜一套、洗衣机一台归被告所有。被告辩称原告应赔偿其精神损失3万元，原告在与被告婚姻存续期间，多次与他人同居，造成夫妻感情破裂，原告应承担过错责任。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……二、有配偶者与他人同居；……”故被告有权要求原告赔偿精神赔偿金，但被告要求原告赔偿3万元的要求过高，不符合当地的实际情况，根据有关法律规定，结合当地实际情况，原告应赔偿被告1万元为宜，故对被告的请求，法院部分予以支持。另外，被告离婚后，没有住处，属于生活困难，原告应给付被告一定的生活补助金。为解除双方当事人的痛苦，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（一）项、第三十八条第一、二款、第三十九条第一款、第四十六条第二款第（二）项之规定，法院作出如下判决：一、原告刘某阳、被告谌某荣离婚。二、婚生儿子刘某硕由原告刘某阳抚养，被告谌某荣不支付抚养费。被告谌某荣有探望刘某硕的权利。三、查明的共同财产水仙牌洗衣机一台、长虹21英寸彩电一台、四组合柜一套，归被告谌某荣所有。四、原告刘某阳于判决生效后十日内付给被告谌某荣精神损害赔偿金1万元和生活补助金1万元，共计2万元。案件受理费及其他诉讼费用1552元，由原告刘某阳负担1252元，被告负担300元。
宣判后，原被告双方均未上诉，此案审结。
规范指引
《中华人民共和国婚姻法》
第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第三十二条 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》
第二条 婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
第二十八条 婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
第三十条 人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：
（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
[1]案例来源：北大法宝（法宝引证码：CLI.C.24926），http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_117465438.html?match=Exact。