专题一：人事保证合同是否为担保法所调整
【核心提示】当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，担保合同应有效，人事保证合同在一定条件下符合担保法的规定，能够为担保法所调整，因此可以认定为有效。
实务争点
在现实生活和审判实践中，契约之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债均可以设定担保，并依实务争点据担保法及其司法解释的有关规定处理，并无疑问。问题的关键是，第三人常为劳动合同中的劳动者一方设定担保，那么，劳动者在提供劳务过程中违反劳动合同义务或者违反法律规定造成用人单位损害的，用人单位能否依据担保法的规定，要求担保人承担担保责任？对此，有不同观点：第一种观点认为，担保合同是担保人的真实意思表示，且其担保的对象亦为债权，符合担保法之规定，担保人应当按照合同的约定承担担保责任；第二种观点认为，人事保证合同的对象具有不确定性，人事担保本身是一种人格担保，人格具有极强的不确定性，难以作为担保法调整的对象，且担保的适用范围亦不包括侵权行为、无因管理、不当得利产生的债权，因此人事保证无效。对此问题，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法解释》）第一条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”
理解适用
对《担保法解释》第一条的理解与适用
（一）担保与人事保证的概念
1.担保的内涵与外延
担保是市场经济活动中保障债权实现的一项重要法律制度。所谓担保，又称债权担保、债务担保、债的担保，是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同约定或者按照法律的规定履行义务。”债因为一定的法律事实而发生。能够引起债的发生的法律事实，为债的发生原因。实际上，债的发生原因亦为债权的发生原因。立法例一般规定，债因为契约、侵权行为、不当得利、无因管理而发生。我国民法规定债的发生原因有如下五类：（1）合同之债，又称为契约之债，即指依据有效合同所产生的债。（2）侵权行为之债。一般认为，因侵权行为受到损害的人有请求加害人赔偿损害的权利，加害人有赔偿的义务，这种因侵权行为而产生的权利义务关系即为侵权行为之债。（3）不当得利之债，即指因债务人的不当得利而引起的债权债务关系。（4）无因管理之债，即指因没有法律规定或约定的义务而为他人管理事务的行为所支出的必要费用而引起的债权债务关系。（5）因缔约过失所生之债，即指当事人缔结合同过程中具有过失，从而导致相对人遭受损害而产生的债权债务关系。
债权担保，既为保证债权人实现债权，又为促使债务人履行债务。根据民商法理论，债权担保分为一般担保和特别担保。[1]所谓一般担保，是指按照债的法律效力，债务人以其信用和全部财产担保债务履行。一般担保的财产限于债务人的财产，债务人的全部财产为债权人的责任财产。一般担保的标的不是特定债权，而是所有的债权。为了保障特定债权优先于普通债权清偿，便产生了债权的特别担保。所谓特别担保，是指债务人或者第三人以特定财产（包括第三人的信誉）担保债的履行，保障债权实现的法律制度。根据《担保法》第二条第二款的规定，担保的方式分为：保证、抵押、质押、留置、定金。
担保法律关系有广义和狭义之分。广义的担保法律关系涉及三方当事人、三个合同和三个法律关系。三方当事人是债权人、债务人和担保人，债权人是主合同的权利人和担保合同的受益人，债务人是担保合同的委托人并对主合同承担责任，担保人对担保合同承担责任。三个合同是主合同、担保合同、委托合同。涉及三个法律关系，即债权人与债务人之间的债权债务法律关系，债务人与担保人之间的委托关系，担保人与债权人之间的担保法律关系。《担保法》只调整主合同和担保合同的法律关系，不调整委托合同的法律关系。狭义的担保法律关系仅指担保合同法律关系的债权人与担保人两方当事人，是《担保法》调整的重点。担保法律关系既然是一种民事法律关系，同样由主体、内容和客体三部分构成。
担保法律关系的主体，是指在担保法律关系中享有担保权利，承担担保义务的人，包括债权人、债务人和担保人。《担保法》对担保人的主体资格作了限制性的规定，担保人应当符合《民法通则》和《担保法》规定的条件。担保法律关系的内容，即指担保法律关系的主体所享有的权利或者承担的义务，即担保合同的主要条款，这些条款是确定担保合同当事人享受民事权利、承担民事义务和民事责任的依据。《担保法》第十五条、第三十九条、第六十五条等对担保合同的内容作了明确的规定。担保法律关系的客体，是指担保权利和担保义务所共同指向的对象。保证法律关系的客体为保证行为；抵押法律关系的客体为担保物权的标的物，只要不为法律所禁止的财产均可为抵押物；质押法律关系的客体为动产和权利；留置法律关系的客体为动产；定金法律关系的客体为货币。
2.人事保证的内涵与外延
人事保证在我国法律上并没有明确规定，因此其内涵与外延需要明晰。理论上和实践中对人事保证的认识不一，大致可以分为三种基本类型：“有谓在劳动者就职工作期间，有可归责其事由导致用人单位损害，担保人对此承担连带责任；有谓对劳动者提供信息真实、能力胜任应聘岗位等方面的保证；还有要求保证人监督、教育劳动者的保证。”[2]人事保证与一般保证是一对容易混淆的概念，二者区别主要在于：担保对象不同，人事保证的担保对象主要是劳动者因其执行职务对用人单位产生的损害（具有不确定性），一般保证的担保对象为债务人对债权人业已确定的债务；担保基础不同，人事保证中的担保人之动机主要出于与劳动者的情谊，相比于一般保证的担保人与债务人，在利害关系上更为紧密；担保人能否行使追偿权不同，人事保证中担保人通常对劳动者不具有追偿权，而一般保证中，在担保人承担责任后，对债务人享有法定的追偿权。由此可见，对劳动者不履行或不完全履行劳动合同义务提供担保的合同，这符合一般保证的条件，因此不属于人事保证，而属于有效合同。
（二）实务中应当注意的问题
1.人事保证合同的效力探析
认为人事保证合同无效的学者提出的理由主要包括：第一，人事保证违反劳动合同法之规定，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九条规定，“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，人事保证因违反该条文而无效。第二，人事保证合同的担保对象不属于担保法调整范围，有观点认为担保适用的范围不包括因侵权行为、无因管理、不当得利等产生的债，而人事保证中因职务行为造成用人单位损失的，就属于侵权之债，此外，担保的债权应具有确定性，而人事担保作为一种人格担保，其债权具有不确定性，故不能够作为担保的对象。第三，人事保证有悖于民法意思自治、自己责任原则，有学者认为劳动力市场供过于求，如果允许人事保证的存在，那么用人单位就可以利用其优势地位强行要求与劳动者及其担保人订立人事保证合同，转嫁用工风险，这一方面逃避了自己的责任，另一方面可能侵害劳动者一方的意思自由。对人事保证合同效力持肯定态度的学者则认为：第一，《劳动合同法》第九条主要是从用人单位的角度要求用人单位不能主动要求劳动者提供担保，但人事保证合同作为双方法律行为，亦可由劳动者一方主动提出，而到底哪一方先提出，在实践中通常难以查明，仅以该条规定为由否定全部人事保证合同之效力，有失偏颇。第二，仅以用人单位处于优势地位而认定人事保证合同违反意思自治原则，理由不够充分。第三，《担保法解释》第一条只要求担保对象是债权，并不仅限于金钱债务，对合同履行、职务行为及其损害赔偿债务也可设定担保[3]，而债权的确定性并非担保对象的必要条件，如最高额抵押中的债权亦具有不确定性，何况在损害发生后，债权能够通过技术的手段获得确定，因此人事保证亦应受担保法的调整。
我们赞同后一种观点，并在肯定人事保证合同效力的同时，注意到人事保证制度有如下优点：第一，分散用工风险，勉励用人单位释放就业岗位。随着人口老龄化，企业用工成本和用工风险日益提高，通过人事保证制度，可以分散用人单位的用工风险，也就促使用人单位更敢于用人。第二，降低谈判和交易成本，这一点在国际劳务输出方面体现得尤为突出。人事保证能够减少劳务输出方和劳务输入方因市场信息不对称产生的谈判成本和交易成本，具有经济合理性。第三，回应社会诚信危机。现代社会人与人之间、用人单位与劳动者之间越发缺乏诚信，用人单位难以信任劳动者的品格和能力，劳动者对用人单位能否合法合理用工也心存怀疑，人事保证制度的出现消减了用人单位对劳动者的信任危机，同时基于用工成本和风险的降低，劳动者的待遇将更有保障。
2.劳务输出合同的担保受《担保法》的调整
20世纪90年代以来，在浙江、江苏、福建等劳务输出频繁的地方，当事人之间就人事保证合同问题不时发生纠纷并诉诸法院。北京、上海、江苏等地的法院突破《最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》和《最高人民法院关于金龙万、金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司出现劳务合同纠纷是否适用最高人民法院“法（经）函〔1990〕73号”复函答复》的规定，受理了不少劳务输出人事保证合同纠纷案件，并趋向确认此类人事保证合同的效力，判决认定如被保证人违约，人事保证人须承担保证责任。对这类案件的判决，不时见诸报端。最高人民法院对劳务关系的人事保证的态度也发生了转变，具体体现在黑龙江省高级人民法院就金龙万、金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司出国劳务合同纠纷案是否适用最高人民法院法（经）函〔1990〕73号复函中。最高人民法院认为：“金龙万和金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司之间形成的劳务关系及担保关系是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属民法调整的范围，人民法院应予受理。我院法（经）函〔1990〕73号复函不适用于本案。”
3.人事保证中担保的违约金数额之限制
依据《劳动合同法》第二十二条的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。[4]
案例指导
中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高某民担保合同纠纷案[5]
1993年11月1日，原告和平支行与被告高某民之子高某岩签订聘用合同，聘用高某岩为该行的合同制干部。合同约定：被招收的合同制干部必须按照《合同制干部管理办法》和《合同制干部担保办法》的有关规定，为自己确定经济担保人。1993年12月，高某民在作为聘用合同附件的《合同制干部担保办法》上盖章，同意作高某岩合同期内的经济担保人。《合同制干部担保办法》第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。被担保人高某岩在合同期内将储户存款23万元取出后去向不明，经哈尔滨动力区反贪局立案侦查，高某岩系重大犯罪嫌疑人，并携款潜逃。
哈尔滨市动力区人民法院认为：被告高某民在庭审中承认，加盖在《合同制干部担保办法》上的私人名章是自己的，因此高某民为其子高某岩作经济担保人的意思表示是明确的，原告和平支行与高某民之间签订的担保合同成立，合法有效。高某民在《合同制干部担保办法》上盖章，表示自愿遵守该办法的规定。至于高某民现在否认其为高某岩的经济担保人，因不能举证，故不予支持。《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”高某民应当按照合同的约定，承担担保人的连带民事责任。据此，哈尔滨市动力区人民法院于2001年1月9日判决：一、被告高某民赔偿原告和平支行经济损失23万元，于本判决生效之日起10日内付清；二、被告高某民给付原告和平支行利息28043.90元，与上款同时付清。
被告高某民不服一审判决，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。理由是：本案的“担保”不是一般合同的担保，不应当适用民法的规定。况且犯罪嫌疑人高某岩现在下落不明，他是单独犯罪还是共同犯罪的罪责也不清楚，“担保人”如何承担连带责任？请求撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。
哈尔滨市中级人民法院认为：《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。……”第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”以上规定明确指出，债是按照合同的约定在当事人之间产生的特定权利和义务。担保合同作为从合同，只是对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等主合同发生的债进行担保。这些主合同约定的当然是民事关系。只有依法成立的合同，才受法律保护。《合同制干部担保办法》第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。根据这一条规定，本案“担保合同”要求上诉人高某民“担保”的，是高某岩在被上诉人和平支行工作期间的行为。而和平支行与高某岩在此期间存在的是单位与职工的内部职务从属关系，不是平等民事主体之间形成的民事关系。高某岩在此期间实施的贪污、盗窃或者严重违纪等与职责有关的行为，不是应当由民法调整的民事行为。对这些行为，和平支行应当按照刑事法律或者行业纪律的规定去寻求解决。如果把这些应当由刑事法律或者行业纪律解决的问题纳入民法调整，和平支行就会因自己受损的利益已经转嫁到担保人身上，而怠于追究本单位职工的违法违纪责任，也不再主动查找本单位存在的制度、纪律方面的问题。综上所述，本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合《民法通则》和《担保法》的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。据此，哈尔滨市中级人民法院于2001年5月29日裁定：一、撤销一审民事判决；二、驳回被上诉人和平支行的起诉。一、二审案件受理费11920元，保全费2300元，鉴定费2300元，由被上诉人和平支行负担。
规范指引
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第八十五条 合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国合同法》
第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
《中华人民共和国担保法》
第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第三条 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
《中华人民共和国劳动合同法》
第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一条 当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
[1]《担保法》所规定的保证、抵押、质押、留置、定金称为特别担保，又称为典型担保。与之相对应的有非典型担保，即《担保法》之外的担保形式。非典型担保分为有物的担保内容的非典型担保（包括按揭、所有权保留、附让与担保内容的证券回购、进口押汇、账户质押和其他）和无物的担保内容的合同型非典型担保（包括有追索权的应收账款转让、附买回条款的买卖、收费权担保）。参见曹士兵：“对非典型担保的司法态度”，载《人民法院报》2005年8月31日。
[2]潘俊、张娇东：“人事保证合同之效力研究”，载《法律适用》2014年第12期，第106页。
[3]潘俊、张娇东：“人事保证合同之效力研究”，载《法律适用》2014年第12期，第104页。
[4]2007年12月27日，东航机长郑某宏辞职遭遇天价索赔案一审公开判决，云南省官渡法院认定郑某宏违约成立，判决一次性赔偿中国东方航空股份有限公司、中国东方航空股份有限公司云南分公司违约金130万元；一次性返还东航云南分公司于2007年6月18日后发放给郑某宏的工资29561.96元、防暑降温费592元、电话费840元、车贴36250元、医疗包干费4200元、由公司承担的住房公积金1562元，共计73005.96元。
[5]案例来源：《最高人民法院公报》2001年第5期（总第72期）。