18.公用企业滥用市场支配地位纠纷中相关市场及市场支配地位的司法判断[50]
【裁判要点】
对公用企业其相关市场地域范围的界定应在遵循相关市场界定的需求替代、供给替代和假定垄断者测试等一般方法的基础上，将其产品的运输费用或基础设施的建设成本纳入公用企业相关市场地域范围的考量因素。对于公用企业市场支配地位的判断应避免公用企业当然具有相关市场支配地位的偏见，在适当减轻原告对被告具有市场支配地位举证责任的基础上，结合多种因素综合判断公用企业是否具有相关市场支配地位。
【案情回放】
宁波联能热力有限公司(以下简称联能公司)系宁波市北仑区青峙工业园区内具有公用性质的供热企业，宁波科元塑胶有限公司(以下简称科元公司)与联能公司签订供热合同。科元公司以联能公司在履行供热合同过程中，存在垄断定价、拒绝交易、捆绑交易、差别待遇等多项滥用市场支配地位的行为为由向宁波市中级人民法院起诉，请求确认双方签订合同中关于收取供热损耗费用和设置供热底度流量的协议条款无效，联能公司返还多收取的汽费5937766元。法院经审理查明，原、被告于2008年6月5日签订一份《供用热合同书》，合同约定被告向原告供应热蒸汽，供应价格以当地相关价格调整文件为准，并约定了“按申报用汽量的10%为底度流量”及“用汽方需分摊热损耗5%”等内容。2012年5月7日，被告以原告未按约定支付汽费为由向原告发送了《停汽函》，停止蒸汽供应，后浙江省高级人民法院作出的(2013)浙商外终字第24号民事判决确认了原告存在迟延支付费用的情况。另查明原告企业所在当地其他主要热源企业为北仑电厂和开发区热电公司。
【裁判】
宁波市中级人民法院审理认为，本案涉及相关市场界定、被告联能公司作为公用企业是否具有相关市场支配地位等焦点问题。首先，从需求替代角度分析确定相关商品，热蒸汽因其物理特殊性，其他类商品难以完全替代其功能，而通过管道长途运输的热蒸汽可以替代为就近设置锅炉直接生产蒸汽使用，但实际使用中锅炉直接生产的蒸汽因成本过高致其替代程度不高，与热蒸汽不具有较强的竞争关系，故相关商品市场界定为通过管道运输的热蒸汽。鉴于当地的热源经营者地理分布和现有管道地理位置，通过需求、供给替代分析及假定垄断者测试的进一步分析，当地另一家供热企业开发区热电公司因其现有供热管道距离原告科元公司仅数百米之遥，改造延长管道成本相对可能产生的销汽营业额应在可接受范围内，故其与被告联能公司在该青峙工业园区地理范围内可构成有效的竞争，而其他供汽经营者主要限于管道建设成本和时间成本的因素，并不能有效参与到该区域的竞争中，故本案相关市场的地域范围应界定为:热蒸汽商品供给营业者联能公司和开发区热电公司开展竞争的大致青峙工业园区地域范围。最终的相关市场应界定为:2011年5月至2012年5月期间，大致青峙工业园区地域通过管道运输的热蒸汽商品市场。其次，根据市场结构和竞争状况的具体因素分析可得出:相比相关市场内另一经营者开发区热电公司，联能公司在相关市场的市场份额、控制原材料采购市场或者销售市场的能力、财力和技术条件上均不具有优势地位;其他经营者在供热市场的产业链上对联能公司不具有明显的依赖关系;相关市场进入存在必需设施供热管道和较高资金、技术要求的障碍或壁垒;联能公司与开发区热电公司虽属间接关联公司但无证据表明两者不存在实质性竞争关系。综合上述因素，在本案相关市场内，虽然被告联能公司作为公用企业有其供热行业性的市场进入障碍或壁垒，但在相关市场内仍存在有效竞争，被告联能公司在相关市场不具有市场支配地位。综上，宁波市中级人民法院依照《中华人民共和国反垄断法》第三条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条第一款、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决驳回原告科元公司的诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，现判决已生效。
【评析】
一、相关市场判断的一般思路和方法
1.确定相关市场的三要素。相关市场是反垄断法中的基本概念，其在识别竞争者、确定因果关系和决定市场影响上起着基础性作用。虽然在一定条件下可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估，但在通常情况下，相关市场的界定是分析反垄断法中三种主要的垄断行为即经营者集中、滥用市场支配地位和垄断协议的第一步。根据我国反垄断法的规定，相关市场是指经营者在一定时期内特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，因此相关市场的界定包括三要素:一是时间跨度，二是商品范围，三是地域范围。
2.相关市场判断的具体方法。我国反垄断法并未明确相关市场的具体判断方法，国务院反垄断委员会于2009年5月颁布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》对此进行了进一步明确:界定相关市场主要基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代性分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或者不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”(SSNIP－Small but Significant and Non－transitory Increase in Price)的分析思路。所谓需求替代分析，即从需求者的角度看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，越可能属于同一相关市场;从供给替代的角度来看，其他经营者对生产设施进行改造的投入越少，承担的额外风险越小，供给替代程度就越高;假定垄断者测试是指假设存在一个垄断性企业，当该企业明显地、且非暂时地小幅度(指南规定以5% ～10%的涨价幅度为准)提高其商品或服务的价格时，如果有相关数量的需求者仅因提价市区了利益而转向其他商品或服务，那么这些商品或服务也包含在相关市场之内。
审判实践中关于相关市场司法判断的经验有限，以往的案例多为反垄断执法机构处理的反垄断行政审查。奇虎公司诉腾讯公司垄断纠纷上诉案[51]系最高人民法院审理的第一起垄断案件，最高法院通过该判决详细阐述了互联网领域反垄断法意义上相关市场界定标准、市场支配地位认定标准以及滥用市场支配地位行为的分析原则与方法等一系列具有重要意义的法律问题，肯定了上述指南中提到的相关市场判断方法。在采用上述分析思路的基础上，本案进一步体现出了公用企业的相关市场界定中“相关商品界定易而相关地域界定难”的特点，其中相关地域范围的具体判断方法和公用企业是否当然具有市场支配地位等问题值得探讨。
二、公用企业相关市场的判断
1.公用企业的定义及特点。依照国家工商行政管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第二条的规定:公用企业是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。本案中，被告作为贸易型供热企业，主要通过管道在特定区域内销售蒸汽，其主营业务属于供热行业的经营者，故应属于公用企业性质。公用企业属于一般意义上的企业，具有企业的一般特征，但公用企业具有其特殊性，主要表现在:一是公用企业产品多为民生必需品，二是公用企业多通过网络或者其他基础设施进行经营，三是公用企业具有一定的自然垄断属性。
2.公用企业相关商品的可替代性有限。由于公用企业产品常用于满足人民生活及生产性经济活动的基本需求，其产品具有天然的普遍性和公用性，加之其产品提供常依赖于特定的运输网络或基础设施，较易形成某一两家企业能够以低于大多数企业的成本向整个市场供给一种产品的自然垄断局面。因此相比较于审判实践中多数垄断案件中受证据、数据以及竞争复杂性等的局限所导致的难以在具体案件中对相关商品市场做出清晰界定而言，公用企业相关商品的界定结论通常比较明确。通常从供给和需要替代的角度分即可充分界定出涉案的相关商品范围，而无需再借用假定垄断则测试(SSNIP)等其他的复杂经济学方式来判断商品的可替代性。以本案为例，被告向原告提供的商品为热蒸汽。从需求替代的角度分析，其理论上可以替代为就近设置锅炉直接生产蒸汽，但原告曾自设锅炉生产蒸汽使用，用热成本大幅提高，故设置锅炉所直接生产的蒸汽的替代程度不高。从供给替代的角度，涉案管道运输的热蒸汽，管道投资大，建设周期长，显然其他经营者的供给替代程度非常低，因此法院将涉案相关市场的商品范围界定为通过管道运输的热蒸汽商品。
3.公用企业相关地域市场的界定方法。根据最高院相关案例中的观点及参考国务院的规定，相关地域市场的界定，同样遵循相关市场界定的一般方法，即从需求替代、供给替代和假定垄断者测试的角度进行分析。需求替代主要考虑需求者因商品价格或者其他竞争因素的变化而转向或考虑转向其他地域购买商品的证据、商品的运输成本和运输特征、多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布、地域间的贸易壁垒、特定区域需求者偏好等因素;供给替代主要考虑其他地域的经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据、其他地域经营者供应或销售相关商品的即时性和可行性等因素;假定垄断者测试要考虑在价格、质量等竞争因素发生变化的情况下，其他地区经营者对目标区域的假定垄断者是否会构成有效的竞争约束。以本案为例，从需求替代角度，原告作为需求方除了被告管道所供应的热蒸汽之外，现实的可选择供给方是北仑电厂和开发区热电公司。从供给替代角度，当地和被告经营方式相同的贸易型供热企业，如宁波北仑南区热力有限公司、宁波北仑热力有限公司等在青峙工业园区均未铺设管道，并不具有供给替代的可能性。经过上述分析，本案相关市场的地域范围可缩小为:热蒸汽商品供给方被告和北仑电厂、开发区热电公司开展竞争的大致青峙工业园区地域范围。
4.公用企业相关地域市场界定应考量运输及基础设施建设成本。本案相关商品确定为通过管道运输的热蒸汽，热蒸汽的物理特性决定其必须通过专门管道运输，管道的铺设是该商品运输的前提，因此要在上述分析的基础上进一步界定相关地域市场应首先考虑商品的运输成本。本案中可替代本案被告的潜在供给方为北仑电厂和开发区热电公司，两者并无现成管道与原告相连接，均需另行铺设管道。原告距北仑电厂有4公里之远，原告距离开发区热电公司的供热管道距离在数百米之内。从管道成本考虑，原告的需求更有可能从距离其仅数百米之遥的开发区热电公司现有管道中获得满足。
对上述相关地域市场进一步采取假定垄断者测试分析的思路，以青峙工业园区为目标地域，在其他地域的销售条件不变的情况下，假定垄断者对目标地域内的供热汽价进行持久小幅涨价，按每年14万吨，平均汽价250元/吨上涨5%计算，则该年额外获利约175万。而参考被告自述的2008年至2009年间铺设长约10.76公里青峙联合热网管道工程的总投资约3000万元的成本等因素考量，从北仑电厂铺设管道至原告现需成本至少约1500万元。即将运输成本因素考虑在内时，北仑电厂完全不具有竞争力，应予排除。
三、公用企业市场支配地位的判断
1.界定企业市场支配地位的基本方法。《中华人民共和国反垄断法》第十七条第二款的规定:本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。所以，市场支配地位的核心是经营者在相关市场内获得了控制商品价格等交易条件，排除、限制竞争的能力。依据《中华人民共和国反垄断法》第十八条关于市场支配地位认定的规定，市场支配地位的认定是综合评估多个因素的结果，包括但不限于如下因素:该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。此外，反垄断法第十九条规定了市场支配地位的推定规则，即经营者市场份额达到二分之一的，可以推定其具有市场支配地位，但该推定可被推翻。因此需要根据个案情况考虑，市场支配地位是多因素综合评估的结果。
2.可适当减轻原告对公用企业市场支配地位的举证责任。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。该司法解释第九条又规定:被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。本案中原告也认为被告因经营供热故属于公用企业，可当然认定其在相关市场内具有市场支配地位。
对此，本案合议庭认为原告对被告在相关市场内具有市场支配地位负有举证责任。而在公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者所在的市场往往是自然垄断或者是市场竞争不充分的市场，其市场支配地位或是其自身固有或是依法确立的，基于此类市场主体和市场竞争的特殊性，依据司法解释应适当减轻原告相应的举证责任。但这并不意味只要原告证明被告属于公用企业，就完成了举证责任当然得出公用企业在相关市场内具有支配地位的结论，仍应由法院按照认定市场支配地位的市场竞争标准，根据举证证明的市场结构和竞争状况的具体情况来依法认定。
3.公用企业并不必然具有相关市场支配地位。法院在本案中主要分析了与被告市场支配地位相关的几个因素:一是被告在相关市场的市场份额、竞争状况，相比另一竞争经营者开发区热电公司，被告的市场份额不到30%;二是被告控制原材料采购市场或者销售市场的能力，本案中开发区热电公司自营热源厂，无中间环节，在一般采购成本上更具优势;三是被告的财力和技术条件，被告相比开发区热电公司在财力和技术条件明显较弱;四是其他经营者对被告在交易上的依赖程度，被告作为贸易型而非生产型的供热企业，其他经营者在供热市场的产业链上对其不具有明显的依赖关系;五是其他经营者进入相关市场的难易程度，本案中其他经营者如进入该供热市场，在供热管道必需设备上只能选择高成本自建管道或者向现有两经营者租赁管道，无论何种选择，相对现有两经营者均具有较高的进入成本，实质上容易造成排除其他经营者进入相关市场。通过上述分析可得出:相比开发区热电公司，被告在相关市场的市场份额、控制原材料采购市场或者销售市场的能力、财力和技术条件上均不具有优势地位;其他经营者在供热市场的产业链上对被告不具有明显的依赖关系;相关市场进入存在必需设施供热管道和较高资金、技术要求的障碍或壁垒;被告与开发区热电公司虽属间接关联公司但无证据证明两者不存在实质性竞争关系。综合上述因素，法院认定，在本案相关市场内，虽然被告作为公用企业有其供热行业性的市场进入障碍或壁垒，但在相关市场内仍存在有效竞争，被告不处于显著的优势地位，从而不具有足够控制商品价格等交易条件，排除、限制竞争的能力。