第三章 抵押

第一节 抵押和抵押物

第三十三条【抵押相关概念】

本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

注解

主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。（参见《担保法解释》第71条）

主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（参见《担保法解释》第72条）

应用

35.在同一财产上并存法定抵押权和约定抵押权的，如何处理?

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该法条是关于法定抵押权的规定。

在同一财产上并存法定抵押权和约定抵押权的，如何协调两者的关系?对此，最高人民法院曾专门作出《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（法释〔2002〕16号，2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行），规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建筑工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。……”据此，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。

配套

《中华人民共和国物权法》第179条

第三十四条【抵押财产的范围】

下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（六）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

注解

结合《物权法》第180条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前述所列财产一并抵押。

《物权法》第180条第1款第7项使用“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的表述替代《担保法》第34条第1款第（六）项中的“依法可以抵押的其他财产”，这一改变适应了不断变化的社会经济生活的需要。在使用“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”进行抵押时，必须同时具备两个条件：（1）不是法律、行政法规规定禁止抵押的财产；（2）债务人或者第三人对该财产有处分权。

应用

36.能否以未来财产作抵押?

未来财产的抵押指以抵押当时不存在、抵押设立后才存在的财产作抵押物设立的抵押担保，即抵押行为发生在抵押物存在之前。以未来财产设定抵押，要求未来的财产必须是依通常情形可以判断未来将真实存在的物，不能真实存在的物不得抵押。比如，房地产项目抵押中，抵押人已经取得建设用地使用权，取得了建设项目的规划许可和开工许可，依通常情形判断，如无意外因素项目应当可以如期完成，因此房地产项目属于未来能够成为真实不动产的财产，在实际完成前可以抵押。

我国《物权法》、《担保法》对未来财产抵押未作一般规定，《担保法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”其中的“依法获准尚未建造的建筑”抵押即属于房地产项目抵押，也称为待建建筑抵押，“以……正在建造中的房屋抵押”的，则属于预售房屋抵押，这两种形式都属于以未来财产设定的抵押。依照司法解释的要求，房地产开发商以建设项目设定抵押，购房人以预售商品房设定抵押，权利人能否取得抵押权都取决于抵押登记的有效办理。依照《物权法》第20条的规定，此种抵押登记具有“预告登记”性质，有物权对抗效力；如果不能有效办理抵押登记，当事人不能有效取得抵押权，项目抵押仅仅处于抵押合同阶段，根据《物权法》关于不动产合同效力的规定，此时项目抵押合同具有法律效力。因此，权利人在实践中面对房地产项目抵押不能办理抵押登记的现实，必须在签订项目抵押合同后，按照项目的建设进度，适时签订在建工程抵押合同，按照相关规定，依法办理在建工程抵押登记。

配套

《中华人民共和国物权法》第180条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48、49、50、52、54条；《中华人民共和国城市房地产管理法》第四章第三节；《城市房地产抵押管理办法》；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第五章

第三十五条【超额抵押的禁止】

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

注解

本条第1款规定的是超额抵押，注意，《担保法解释》第51条对此条在司法实践中的适用作出了进一步规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

本条第2款规定的是再抵押，指同一个抵押物为两个或两个以上的债权设定抵押。从实物形态来看是同一抵押物为两个以上的债权抵押，但从价值的角度而言，用于担保的各个被担保的债权的价值部分是不重合的。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第51条

第三十六条【房屋与土地使用权抵押】

以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

应用

37.单位将房产分配给职工后，将该房产占用的土地使用权抵押给他人的，抵押合同是否有效?

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第31条的规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城市房屋权属登记管理办法》亦规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”据此，房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人的，可以请求将土地使用权变更至自己名下。（《最高人民法院公报》2009年第12期：中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库，陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案）

38.抵押人违反“房地一体”原则，未将房产与地产一并办理抵押登记，或将房产与地产分别抵押给不同债权人，分别办理抵押登记的，应如何处理?

《担保法》第36条并没有明确建设用地使用权及其地上建筑物分别抵押是否有效。

《物权法》将此情形规定为法定抵押，在第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，土地使用权或地上建筑物抵押，其中一项即使没有约定或者登记，也推定一并抵押。例如，在不动产登记机关仍未统一的情况下，如果甲将土地使用权抵押给乙，将地上建筑物抵押给丙，并分别办理了抵押登记。这样，乙的土地使用权抵押效力及于地上建筑物，而丙的地上建筑物抵押权效力及于土地使用权，就在相同的标的物上形成了两个抵押权，且因法定抵押部分无需公示，两个抵押权效力均具有对抗效力。此时可以依据抵押权设定先后，也即抵押登记的先后，来确定抵押权的顺位。

配套

《中华人民共和国物权法》第182条第2款

第三十七条【不得抵押的财产】

下列财产不得抵押：（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）依法不得抵押的其他财产。

注解

（1）结合《物权法》第184条的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。正确理解和准确适用《物权法》和《担保法》的规定，首要是弄清“以公益为目的的事业单位、社会团体”的范围。

事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

（2）被查封、扣押、监管的财产因为失去了“可让与性”，权利人不能处分该财产，因而不得成为抵押物。但被查封、扣押、监管的财产不得抵押只是相对的，具有期限特征，在查封、扣押、监管期满后，标的物仍然可以作为抵押物。

应用

39.如何界定事业单位、社会团体具有“公益性”?

主要方法是一看登记，二看职能，三看社会共识。首先，以公益为目的的事业单位在登记时即已注明了“公益性”身份，对于登记为公益性的事业单位，无论其实际运行中是否完全遵循公益性的要求，均应作为公益性事业单位对待；其次，登记虽未注明为公益性的事业单位，但只要其承担的是教育、科技、文化、卫生等社会服务职能，也应作为公益性事业单位对待，包括民办学校。我国《民办教育促进法》第3条规定，“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”；最后，对于一些特殊的事业单位，登记时没有注明为公益性，职能上也不承担社会公益服务，则应当以社会共识为标准，加以判断。比如，一个事业单位基本上从事的是营利性的经营活动，社会普遍认为其不具有公益性，则不应按照公益性事业单位对待。对于这种判断方法，《担保法解释》第16条在界定哪些事业单位、社会团体不得做保证人时，已有反映，即规定“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的……其所签订的保证合同应当认定为有效”。

40.标的物在查封、扣押、监管期间，任何单位、个人均不能就该标的物取得抵押权，但当事人在此期间签订的抵押合同究竟属于无效合同还是效力待定合同，抑或完全有效?

对这一问题实践中存在一定的争议。司法实践宜从法律强制性、禁止性规定对合同效力影响的角度来理解抵押合同的效力，避免陷入对无权处分行为理论的争执之中。即，《物权法》、《担保法》关于依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押的规定，系法律的强制性、禁止性规定，以“被查封、扣押、监管的财产”为标的的抵押合同，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，依照《合同法》第52条第5项的规定，合同无效。

41.抵押设立后，作为抵押物的财产出现争议，抵押的效力如何认定?

如果办理抵押登记时财产权属明确，则抵押登记有效，抵押权设立。如果办理抵押登记时该财产权属有争议，则这一抵押登记应归于无效。如果抵押办理登记后，财产权属可以厘清的，则无争议的部分抵押登记应认定为有效，其余有争议的部分应当认定为无效。

42.当事人以附着于划拨方式取得的国有土地使用权之上的建筑物设定抵押并办理房屋抵押登记，该抵押合同是否当然无效?

根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2002年10月11日由最高人民法院审判委员会第1245次会议通过，法释［2003］6号）第3条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。（《最高人民法院公报》2008年第1期：中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案）

配套

《中华人民共和国物权法》第179、184条；《事业单位登记管理暂行条例》；《社会团体登记管理条例》

第二节 抵押合同和抵押物登记

第三十八条【抵押合同的形式】

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

注解

不动产抵押合同，当事人应采取书面形式订立，结合《物权法》第15条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依此规定，不动产抵押合同依当事人意思表示达成一致为生效判断基本标准，承诺生效时，合同成立，合同依法成立的同时也就发生法律效力，无需其他特别生效条件。因此，在物权法生效后，从1995年开始施行的我国《担保法》第41条规定的不动产抵押合同自“抵押物登记之日起生效”的规定，至此得到改变。

应用

43.抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当如何确认?

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。（《最高人民法院公报》2007年第2期：农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案）

配套

《中华人民共和国物权法》第15条

第三十九条【抵押合同的内容】

抵押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

（四）抵押担保的范围；

（五）当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

第四十条【流押的禁止】

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

注解

结合《物权法》第186条的规定，流押合同或者流押条款，指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有。这样规定主要考虑在设立抵押权时，抵押人通常处于资金需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己价值很高的抵押财产去为价值远低于该抵押财产的债权担保，比如，甲向乙借款10万元人民币，以自己价值30万元人民币的房屋抵押担保。如果允许抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押财产的所有权转移为债权人所有，那么，一些抵押人为了眼前的急迫需要，就可能作出不利于自己的选择。这样的结果，不仅不利于保护抵押人的合法权益，也与《民法通则》规定的平等、公平的原则相悖。需要说明的是，本条规定的禁止流押约定只限定在债务履行期间届满前，债务履行期届满债务人不履行债务的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产合理折价归抵押权人所有。另外，根据《担保法解释》第57条，流押条款并不导致整个抵押合同无效，而只涉及抵押权实现方式部分的无效，属于部分无效合同。

配套

《中华人民共和国物权法》第186条

第四十一条【抵押物登记】

当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

注解

《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》第187条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第212条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立。”通过对比可知，《物权法》摒弃了《担保法》将“基础关系（合同）与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系（合同）与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任。

应用

44.如何理解和适用《物权法》第188条关于“非经登记，不得对抗善意第三人”的规定?

《物权法》第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”也就是说，以生产设备、原材料、半成品、成品、交通运输工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。在理解和适用该法条关于抵押权“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定时，应当注意以下两个问题：1.关于第三人范围的界定问题。本法条所称的“第三人”，指的是对同一标的物享有物权的人，不包括债务人的一般债权人。2.关于第三人善意的判断。本法条所称的第三人“善意”，指的是主观上不知情，即根本不知道财产抵押权的存在，而不能解释成“善意无过失”。否则如果要求第三人“善意无过失”，无异于要求所有参加交易的人，均须注意该财产是否已经有担保的存在，这显然不利于财产的迅速流转和市场交易的安全，对第三人过于苛刻。因此，只要第三人不知有财产抵押权的存在，即为“善意”。

配套

《中华人民共和国物权法》第15、187、188、212条

第四十二条【抵押物登记机关】

办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

配套

《土地登记办法》；《房屋登记办法》；《动产抵押登记办法》；《机动车登记规定》第二章第四节

第四十三条【抵押物的自愿登记】

当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

配套

《公证机构办理抵押登记办法》

第四十四条【抵押物登记应提交的文件】

办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的所有权或者使用权证书。

应用

45.当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等文件，是否是认定抵押合同效力的法律依据?

《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》以及《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力。当事人签订的抵押合同约定，以在建工程的房屋所有权作为借款抵押物，并办理了抵押登记取得《他项权利证书》。该抵押合同为抵押人与抵押权人平等协商的结果，系双方当事人真实一致的意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定。依据《担保法解释》第47条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，抵押合同合法有效。[1]

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条

第四十五条【抵押登记资料的公开】

登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。

第三节 抵押的效力

第四十六条【抵押担保的范围】

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

注解

主债权，是指债权人与债务人之间因债的法律关系所发生的原本债权，例如金钱债权、交付货物的债权或者提供劳务的债权。主债权是相对于利息和其他附随债权而言，不包括利息以及其他因主债权而产生的附随债权。

利息，是指实现抵押权时主债权所应产生的收益。一般来说，金钱债权都有利息，因此其当然也在担保范围内。利息可以按照法律规定确定，也可以由当事人自己约定，但当事人不能违反法律规定约定过高的利息，否则超过部分的利息无效。

违约金，是指按照当事人的约定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。

损害赔偿金，是指一方当事人因违反合同或者因其他行为给债权人造成财产、人身损失而给付的赔偿额。损害赔偿金的范围可以由法律直接规定，或由双方约定，在法律没有特别规定或者当事人另有约定的情况下，应按照完全赔偿原则确定具体赔偿数额。

实现抵押权的费用，是指抵押权人在实现抵押权过程中所花费的各种实际费用，如对抵押财产的评估费用、拍卖或者变卖抵押财产的费用、向人民法院申请强制变卖或者拍卖的费用等。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第55、56、62、63条

第四十七条【抵押权对抵押物孳息的效力】

债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。

前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

注解

抵押权的效力及于抵押财产的孳息必须具备两个条件：（1）必须是抵押财产被扣押后，抵押权人才能收取其孳息；（2）抵押财产被扣押后，抵押权人已经通知应当给付法定孳息的义务人。

配套

《中华人民共和国物权法》第197条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第64条

第四十八条【抵押不破租赁】

抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

注解

结合《物权法》第190条的规定，关于抵押权与租赁之间的关系，应当注意：（1）在将已出租的财产抵押的情况下，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有租赁权。（2）在将已抵押的财产出租的情况下，第一，如果将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能要求继续承租抵押的财产；第二，如果将没有办理登记的抵押财产出租，承租人不知道也不应当知道财产已抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，仍应当适用买卖不破租赁的原则。

配套

《中华人民共和国物权法》第190条

第四十九条【对抵押物的处分】

抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

注解

结合《物权法》第191条的规定，对于转让抵押财产应当注意以下二个问题：其一，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不应仅仅依照《担保法》第49条的规定通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。其二，抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。

应用

46.抵押物所有权权属的变动是否可对抗抵押权?

某法院在执行一起抵押贷款合同纠纷时，发现甲、乙在婚姻关系存续期间，用共同所有的一栋住房向银行抵押贷款，后甲、乙在民政部门协议离婚，约定房产归乙所有，甲负责归还这笔贷款。在执行过程中，法院查封该房时，乙提出异议，称他们离婚时已对夫妻共同财产、债权、债务作了划分，该房归她所有，法院不能处理该房。

依照《担保法》规定，房产抵押合同一旦签订并在房产登记部门办理了抵押登记，除抵押合同无效的情形外，抵押权人对抵押物享有优先受偿权。抵押权成立后，不管抵押物的权属变动如何，除法律明确规定抵押权灭失的情形外，抵押权人均有权要求就抵押物进行变现并就其价值优先受偿。因此，上述中乙不得因为抵押物所有权权属的变动对抗抵押权。法院有权应抵押权人的申请处理该房产。

47.绝当后，消灭当户基于典当合同对当物的回赎权，可否再单方面要求赎当?

绝当，从字面理解，“绝”有断绝，消灭之意，“绝当”即指典当关系断绝，典当关系一旦断绝，附随于典当合同关系的回赎权也就随之消灭。故绝当后当户对当物基于典当合同的回赎权消灭，不能再单方面要求赎当。绝当后双方也可协议赎当，但不能就赎当达成合意，当户亦丧失在绝当后通过协议赎回当物的可能。双方当事人虽没有在事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖，但当户在绝当后书面同意委托拍卖公司拍卖绝当物，应视为双方对委托拍卖达成一致意见，不违反法律和行政规章的相关规定，典当行按照双方约定拍卖绝当物，不构成对当户权利的侵犯。（《最高人民法院公报》2006年第1期：李金华与上海立融典当有限责任公司典当纠纷案）

配套

《中华人民共和国物权法》第191条

第五十条【抵押权转移的从属性】

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

注解

结合《物权法》第192条的规定，在债权转让的情况下，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

配套

《中华人民共和国物权法》第192条

第五十一条【抵押权受侵害的救济】

抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

配套

《中华人民共和国物权法》第193条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第70条

第五十二条【抵押权消灭的从属性】

抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

注解

抵押权具有从属性，从属性表现在如下几个方面：（1）存在上的从属性：抵押权的成立以主债权的存在为前提，主债权不成立或归属于无效时，抵押权也就不能成立或随之无效。但最高额抵押是个例外。（2）处分上的从属性：即抵押权不能与所担保的债权相分离而单独转让或者供作其他债权担保，只能随同债权一同转让或者债权转让时消灭。（3）消灭上的从属性：抵押权同主债权共命运，主债权如因受清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，则抵押权也随之消灭。但主债权部分消灭时，抵押权仍存在而不能部分消灭。

应用

48.抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权有何法律后果?

关于抵押权人在主债权诉讼时效期间届满后行使抵押权的法律后果，就应当准确理解《物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”之规定，“人民法院不予以保护”的意思是指未行使的抵押权因主债权诉讼时效的经过而消灭，而非通常所理解的丧失，仅是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权。抵押权业已消灭，人民法院自然可以判决解除抵押登记。[2]

配套

《中华人民共和国物权法》第177条

第四节 抵押权的实现

第五十三条【抵押权实现的条件和方式】

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

注解

结合《物权法》第195条的规定，抵押权人与抵押人就以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿所达成的协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。此外，抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

应用

49.债务人到期不偿还债务时，抵押权人能否不行使抵押权，而要求债务人以抵押财产之外的财产清偿债权?

在债务人提供抵押财产且到期不偿还债务时，抵押权人是否可以不行使抵押权，而要求债务人以抵押财产之外的财产清偿债权，对此《物权法》和《担保法》均未作出明确规定。《物权法》第198条规定：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《担保法解释》第73条规定：“抵押物折价或拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。”似乎这两个法条强调的是抵押财产先折价，然后由债务人清偿不足部分。但进一步思考，《物权法》第198条的规定并未为抵押权人选择权的问题作出明确的规定，《担保法解释》第73条也只是为了解决抵押财产价值的计算时间问题而作出的规定。因此，抵押权只是意味着抵押权人对特定的抵押财产有优先受偿的权利，抵押权人同时也是债权人，在债务人到期不履行债务时，债权人有权要求债务人清偿债务，债务人无权以抵押权人有物上担保权利而拒绝履行债务。因此，在《物权法》和其他法律未明文规定抵押权人无选择权的情况下，可以承认抵押权人在对抵押财产行使抵押权之前，可以债权人身份对债务人的其他财产先为清偿要求，债权人受清偿后，抵押权消灭，抵押财产成为债务人可以用来清偿其他债务的财产，这样也有利于债权的实现，符合《物权法》和《担保法》的立法目的。

50.抵押权人是否可以请求抵押人直接承担债务人的债务?

抵押担保是物的担保，当抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权。抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人的债务。[3]

配套

《中华人民共和国物权法》第195条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第71、72、73条

第五十四条【抵押权实现的清偿次序】

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

注解

结合《物权法》第199条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款的清偿顺序为：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

根据《物权法》第178条的规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》。因此，在《物权法》于2007年10月1日施行后，本条的规定即不再适用。

应用

51.事后抵押是否有效?对于抵押权人行使抵押权所获得的价款应当如何处理?

所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人。这种事后抵押的设定通常发生在债务人业已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下。设定事后抵押必然导致其降低或者丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法利益。因此，这种事后抵押应认定为无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已经取得该价款的，应当依法予以返还。（《最高人民法院公报》2010年第2期：中国光大银行为与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案）

配套

《中华人民共和国物权法》第178条

第五十五条【房地产抵押权的实现】

城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

第五十六条【划拨国有土地使用权上抵押权的实现】

拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

注解

在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。

第五十七条【抵押人的追偿权】

为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

第五十八条【抵押物灭失的法律后果】

抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

注解

本条规定了抵押担保财产的物上代位性。结合《物权法》第174条的规定，抵押担保财产灭失后的代位物主要包括：第一，担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所获得的损害赔偿金。第二，保险金。担保人对担保财产保险的，因保险事故发生而致使担保财产毁损、灭失时，担保人可以请求保险人支付保险金。该保险金可以作为代位物。第三，补偿金。主要指担保财产被国家征收时，担保人从国家得到的补偿金。

应用

52.抵押物毁损灭失后，债权人要求债务人履行抵押物所担保的未届清偿期债权的，法院是否予以支持?

一般情况下，由于抵押权得以行使的条件是主债务合同约定的清偿期届满，债务人未履行债务或者未完全履行债务。在主合同约定的清偿期届满之前，债务人可以拒绝债权人的履行请求。只有在法律有明确规定的时候，债权人才可以要求债务人提前履行合同，比如在抵押物的毁损灭失导致《合同法》第68、69条所规定的情形出现的情况下，债权人可要求债务人提前清偿债务。而在一般情况下，债权人并不能因为抵押物的毁损灭失而要求债务人提前清偿债务，也就是说，仅仅存在标的物的毁损灭失，不是债权人要求债务人提前履行债务的法定理由。

配套

《中华人民共和国物权法》第174条

第五节 最高额抵押

第五十九条【最高额抵押的定义】

本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

第六十条【最高额抵押的适用范围】

借款合同可以附最高额抵押合同。

债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

配套

《中华人民共和国物权法》第203、205、206条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81、82条

第六十一条【最高额抵押的主债权转让的禁止】

最高额抵押的主合同债权不得转让。

注解

《物权法》第204条修正了《担保法》第61条的规定，最高额抵押所担保的主债权是可以转让的。最高额抵押的主合同债权转让与否，应当按照当事人意思自治的原则，由债权人自己决定。最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让，除非当事人另有约定。当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形：（1）部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。（2）部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。相应的，《物权法》在第205、206条分别对最高额抵押担保的协议变更和债权确定作出了规定。

配套

《中华人民共和国物权法》第204-206条

第六十二条【最高额抵押的法律适用】

最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第83条

---

[1] 江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，中国法制出版社2014年版，第337页。

[2] 江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，中国法制出版社2014年版，第317页

[3] 江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，中国法制出版社2014年版，第424页。