七、明确行政机关负责人出庭应诉义务
(一)行政机关负责人出庭应诉制度的发展历程
修订前的行政诉讼法没有规定行政机关负责人出庭应诉制度。在司法实践中，行政机关负责人出庭应诉也是一直作为倡导性的，而非强制性的要求。总体而言，行政机关负责人出庭应诉经历了一个“零星出庭应诉——国务院倡导应诉——逐步推开”的过程。
1.零星出庭应诉阶段。行政诉讼法实施十余年到2004年国务院倡导之前，行政机关负责人出庭应诉比较罕见。据浙江省高级人民法院的统计，1990至2002年间，浙江省各级人民法院共审理27097件行政案件，其中，行政机关法定代表人出庭应诉的不到1‰，不少县、市从来没有行政机关法定代表人出庭应诉，仅仅委托律师或普通工作人员出庭应诉。2000年左右，各地开始出现要求行政机关负责人出庭应诉的相关制度。例如，1999年，陕西省合阳县政府和县法院联合下发《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》，要求自2000年1月1日起，行政首长在行政诉讼中亲自出庭应诉，并把行政首长是否出庭应诉作为各乡镇政府和政府各部门年终岗位目标任务考核的一项重要内容和干部任免、提拔的一条重要依据。2001年11月21日，该县法院成功审理全国首例县长出庭的行政诉讼案件，3年时间里，该县行政首长出庭率，均达到97%以上。广东省深圳市罗湖区法院，在2001、2002年就开始试行首长出庭制度。
2.国务院推广阶段。为了进一步加大依法行政的力度，国务院发文鼓励、倡导行政机关负责人出庭应诉。2004年3月，国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)对行政机关依法出庭应诉答辩和自觉履行生效裁判等作了规定:“接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督。对人民法院受理的行政案件，行政机关应当积极出庭应诉、答辩。对人民法院依法作出的生效的行政判决和裁定，行政机关应当自觉履行。”该文件下发后，作为建设法治政府的一项举措，各地陆续出台了行政机关负责人出庭应诉制度。例如，2005年1月，浙江省人民政府《关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的意见》明确规定“行政机关法定代表人要对本机关的行政诉讼案件负责，对影响重大的案件要亲自处理或者出庭应诉”。2006年7月，湖北省人民政府下发《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》，明确要求行政机关负责人积极出庭应诉。2006年11月，安徽省人大常委会发文要求倡导、建立和推行行政机关法定代表人出庭应诉制度。又如，江苏省在2007年9月，13个地级市中，已有11个地级市的党委、政府出台专门文件，实施行政机关领导出庭应诉制度。2008年5月12日，国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)明确要求:“要认真做好行政应诉工作，鼓励、倡导行政机关负责人出庭应诉。行政机关要自觉履行人民法院作出的判决和裁定。”此外，2006年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》中明确提出“倡导并鼓励行政领导出庭应诉”。
3.逐步推开阶段。2010年10月10日，国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)明确要求:“做好行政应诉工作。完善行政应诉制度，积极配合人民法院的行政审判活动，支持人民法院依法独立行使审判权。对人民法院受理的行政案件，行政机关要依法积极应诉，按规定向人民法院提交作出具体行政行为的依据、证据和其他相关材料。对重大行政诉讼案件，行政机关负责人要主动出庭应诉。尊重并自觉履行人民法院的生效判决、裁定，认真对待人民法院的司法建议。”国务院发文之后，各地行政机关负责人出庭应诉越来越多。2011年重庆市人民政府出台了《重庆市行政机关行政应诉办法》。2014年，上海市人民政府出台了《关于本市行政机关负责人行政诉讼出庭应诉和旁听审理的指导意见》。四川、陕西、河南、湖南、湖北、安徽、辽宁、山东、江苏、上海、福建、广东、甘肃等地的一些市、县通过人大决议或者政府决定的形式，要求行政机关负责人在行政诉讼中必须出庭应诉。再如，2011年年初，广东省委第十届八次全会审议通过《法治广东建设五年规划》，明确提出广东省要加快行政首长出庭应诉两项制度，同年，广东省纪委也就建立行政首长出庭应诉机制作了要求。
(二)是否在行政诉讼法中明确行政机关负责人出庭应诉的讨论
对于在行政诉讼法中是否明确要求行政机关负责人出庭应诉，在修法过程中主要有两种意见:
一种意见认为，应当明确规定行政机关负责人出庭应诉。理由是:第一，行政机关负责人出庭应诉，有利于行政机关负责人客观、全面地了解本单位的执法现状和存在的问题，有利于行政机关改进行政执法方式，提高行政执法水平，促进依法行政，从源头上减少行政争议。按照目前的行政应诉方式，行政机关负责人不出庭应诉，只能“偏听”行政执法人员或者代理人的情况汇报，而行政执法人员可能由于表述能力欠佳或甚至故意隐瞒其执法过程中的违法违纪问题等原因，导致行政机关负责人无法全面了解案情、发现执法过程出现的问题，从而作出错误的决策。如果行政机关负责人不出庭应诉，往往对本部门的行政行为的违法性或不当性缺乏直接的了解和深入的认识，对通过案件审理暴露出来的薄弱环节，事后难以有针对性地整改，导致一些不依法行政的行政行为一再出现，重复犯相同或相类似的错误。同时，行政机关负责人不出庭应诉，不能真正了解行政相对人起诉的真实动机、目的和要求，难以准确把握时机，适时协调，不利于行政争议的及时化解，易形成老案，造成信访。当前，与其事后花大量时间、精力、财力去处理信访上访事件(例如，在全国建立“公安局长接待日”“市长接待日制度”等)，还不如事前引导群众以合法、理性的方式通过行政诉讼渠道表达自己的意愿和要求，充分发挥行政审判对构建和谐社会的重要作用。第二，行政机关负责人出庭应诉，有利于提高本部门、本系统行政执法人员的法律意识，有利于提高自身的法律意识，有利于提高本单位职工的行政执法水平，增强依法行政意识，提高执法水平，完善执法机制。出庭应诉是一项专业性较强的活动，行政机关负责人通过参加应诉举证、质证、辩论的全过程，听取原告的陈述、经历法院的审理判决程序，从不同的角度看待行政机关的执法行为。还可以在法庭上直接阐述自己的观点，宣讲国家法律和党的政策。这无疑是行政机关负责人学法、用法的一个良机。同时，行政机关负责人出庭应诉是以其自身行动向本地区、本部门的行政执法人员宣示领导对依法行政的重视程度，从而促进执法人员检视自己的行为，纠正官僚、衙门作风，进一步提高执法水平。第三，行政机关负责人出庭应诉，有利于密切“官”民关系，理顺群众情绪，有利于高效地解决行政争议，促进社会和谐。从司法实践来看，行政机关负责人如果不出庭应诉，会降低社会公众对行政诉讼的期望值和热情，群众不能直接向行政机关负责人表述自己的意见，会觉得合法权益没有得到应有的重视和尊重，导致心理上不平衡，对行政机关失去信任。同时，人民群众对人民法院能否公正高效地履行司法监督职能信心不足，一定程度上损害了司法权威。从行政相对人的角度而言，能够走上法庭上“告官”，多是在行政程序中遭受冤屈，通常自认为有充足的理由，双方对立的情绪也比较严重。特别是在一些重大的行政决策案件中，更是如此。如果此时还是委托一般的工作人员出庭，往往会造成“当家的不理事，理事的不当家”的尴尬局面，不利于双方相互协商，不利于彻底解决纠纷。如果行政机关负责人能够出庭应诉，零距离与行政相对人接触，在不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，在行政相对人自愿的基础上，争取调解处理，当场作出一些决定，有利于争议的及时化解，有利于行政法律秩序及时得到恢复。
另一种意见认为，无须要求行政机关负责人出庭应诉。理由是:第一，世界各国均未见到有关要求行政机关负责人出庭应诉的规定。行政机关只要委托律师或者机关工作人员参加诉讼即可，受委托人参加诉讼，符合法律规定。第二，从司法实践中来看，一些地方出现的行政机关负责人出庭应诉有“作秀”的嫌疑，特别是有的行政机关负责人顾忌“面子”，并非参加所有的行政案件，而是遴选一些胜诉把握较高的案件出庭应诉。第三，如果规定行政机关负责人出庭应诉，可能会给行政机关负责人的日常工作带来不必要的干扰。特别是一些案件数量较多的土地征收、劳动和社会保障领域，保证行政机关负责人在每一个案件中出庭应诉是不可能的。第四，如果规定行政机关负责人出庭应诉，实际上是在限制行政机关出庭应诉的选择权利。
立法者最后采纳了第一种意见。
(三)条文形成过程
最高法院在起草相应的试拟稿时，参照国务院文件的规定，在诉讼参加人部分规定了行政机关负责人出庭应诉制度:“对重大行政诉讼案件，被诉行政机关负责人应当出庭应诉，确有合理原因不能参加的，应当指定一名副职领导人员作为其委托代理人参加诉讼。”后来，考虑到国务院有关文件可以要求行政机关负责人履行出庭应诉义务，而法律规定是否作此要求应当作进一步论证，最高法院的试拟稿中后来删除了上述内容。
立法机关的一审稿在总则部分第3条第3款规定了行政机关禁止干预、阻碍受理和依法应诉义务:“行政机关不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关应当依法应诉。”一审稿没有明确规定行政机关负责人出庭应诉制度。一审稿向社会公开征求意见过程中，一些意见提出，行政机关负责人出庭应诉有利于提升行政机关对案件的重视程度，有利于提高依法行政水平，也有利于化解行政争议，建议对此明确。对于重大疑难复杂案件、原告三人以上案件或者本辖区内有重大影响的案件，人民法院应当通知被诉行政机关主要负责人出庭应诉。湖南人大建议增加规定，重大的、群体性行政诉讼案件以及数额较大的行政赔偿案件，被告法定代表人应当出庭应诉;确有正当理由不能出庭的，应当指定一名副职负责人出庭应诉;广东人大建议行政机关的法定代表人必须出庭，因不可抗力或者其他正当事由不能出庭的，须经人民法院同意;安徽人大建议增加规定，被告的代理人至少有一人为本机关工作人员。
一审稿向社会公开征求意见后，立法机关曾经增加规定:“被诉行政机关的工作人员应当出庭应诉。重大、复杂的行政案件，被诉行政机关的负责人应当出庭应诉。”这一内容强调了行政机关工作人员的出庭应诉义务，对于行政机关负责人出庭应诉的义务，局限在“重大、复杂的行政案件”。可见，这一规定是吸收了国务院《关于加强法治政府建设的意见》的精神。由于对“重大、复杂的行政案件”并没有法律上的界定，实践中可能导致本条规定被虚置。之后，该条修订为“被诉行政机关负责人应当出庭应诉;因正当理由不能出庭应诉的，可以委托相应的工作人员出庭应诉”。我们认为，是否存在正当理由，法律也不能作进一步的过细规定，可以由人民法院判断。因此，建议修改为:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。人民法院认为其有正当理由不能出庭的，可以由行政机关委托其相关工作人员或者律师出庭。”
还有的意见认为，没有必要要求行政机关负责人都出庭应诉，建议规定:“应当出庭应诉的被诉行政机关负责人有义务出庭应诉。不能出庭的，也可以委托行政机关相应的工作人员出庭。”大家认为，“应当出庭应诉的”“有义务出庭”属于同义反复，在法律上没有意义。还有的建议将“也可以”修订为“依法”，强化委托的法定性和程序性。大家认为，可以委托的内容本来就是本条规定的，“依法”就是依照本条，在法律上也没有意义。
立法机关在二审稿中将第3条第3款改为:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，也可以委托相应的工作人员出庭。”全国人大常委会法律委员会在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉修改情况的汇报》中说明:“有些常委委员、地方、法院和社会公众提出，行政诉讼是‘民告官’的制度，应当对行政机关负责人出庭应诉提出要求。行政机关负责人出庭应诉，不仅有利于解决行政争议，也有利于增强行政机关负责人依法行政的意识，应当总结近年来一些地方推动行政机关负责人出庭应诉的好的做法，对行政机关负责人出庭应诉作出可行的规定。”在第二次审议中，许多常委委员对本条提出了修改意见。主要是:草案的规定偏软，为防止行政机关负责人随意不出庭，应当对不能出庭的情况予以明确(例如不可抗力、公务需要等客观原因) ;有的意见建议删去“也可以委托相应的工作人员出庭”，否则没有力度，防止出现没有行政机关负责人出庭应诉的局面;有的意见认为行政机关负责人逢诉都出庭做不到，应当参照国务院的文件，明确为重大复杂的行政案件才需要行政机关负责人出庭，同时也要明确行政机关负责人因特殊情况不能出庭的，应当经法院同意;有的意见认为应当明确“行政机关负责人”的范围，除了行政机关法定代表人外，还可以包括其他分管领导;有的意见认为，应当将“工作人员”修改为“人员”或者“专业人员”，与委托律师或者公民出庭应诉作证的规定相衔接。
在对三审稿进行审议时，有的常委委员提出，如果行政机关负责人不能出庭，“也可以委托”行政机关相应工作人员出庭。那就意味着，行政机关负责人出庭应诉的法律规制意义丧失，建议进一步强化行政机关负责人出庭应诉制度。同时，考虑到本条属于总则部分宣示性的条款，不宜作过细的规定。具体操作层面的问题，可以留给司法解释进一步解释和明确，本条不作调整。最终，行政诉讼法第3条第3款规定:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”
(四)需要注意的几个问题
在理解行政机关负责人出庭应诉义务的规定时，应当注意以下几个问题:
1.行政机关负责人的出庭应诉义务规定在总则部分，而未规定在具体条文当中，表明立法者将其列为行政诉讼的基本原则之一。在具体操作层面，还需要进行法律解释或者由最高人民法院通过制定司法解释予以明确。被诉行政机关应当积极履行法律赋予的出庭应诉义务，切实增强行政法治观念。行政机关负责人不一定是行政机关的法定代表人，行政机关法定代表人一般不分管具体业务、工作任务比较繁重。行政诉讼法该条规定的“行政机关负责人”也包括行政机关的分管副职领导。
2.行政机关负责人的出庭应诉义务属于强行性条款，具有法律意义。该条规定虽然属于宣示性条款，但并非没有法律规制的意义，其强行性主要体现在:第一，被诉行政机关负责人出庭应诉是其法定义务，原则上应当出庭参加诉讼。从司法实践来看，下列行政诉讼案件，行政机关负责人应当出庭应诉:涉及人民群众生产、生活和社会稳定的群体性行政诉讼案件;社会影响重大、复杂的行政诉讼案件;年内反复发生的同类案件;涉案标的金额巨大的行政诉讼案件;涉及行政赔偿的案件;对本单位行政执法活动将产生重大影响的行政诉讼案件;一审行政机关败诉、二审开庭审理的案件;上级机关要求行政机关负责人出庭应诉的行政诉讼案件;行政机关负责人认为需要出庭应诉的其他行政诉讼案件。属于上述情形之一的，人民法院应当下发《行政机关负责人出庭应诉通知书》或者《行政机关负责人出庭应诉提示书》。除此之外，根据行政诉讼法规定，行政机关负责人也应当出庭应诉。第二，确定行政机关负责人出庭应诉的案件，无正当理由不得更改，并应当按照人民法院确定的时间、地点出庭应诉。因特殊情况不能按时出庭的，应当提前告知人民法院或者向人民法院申请延期开庭。第三，对本机关的行政应诉案件，行政机关负责人应当做好应诉准备，履行举证、答辩等义务。第四，行政机关负责人出庭应诉时的身份是被诉行政机关，应自觉遵守法庭纪律，规范应诉行为，维护法庭秩序。未经法庭准许，不得随意发问。第五，自觉履行人民法院发生法律效力的法律文书。对人民法院的司法建议，必须认真对待，按时回复处理意见。
3.在行政机关负责人不能出庭的情况下，应当委托相应的工作人员出庭。对于“行政机关负责人不能出庭的情况”，法律没有作出明确规定。我们认为，行政机关不能出庭应诉的情况应当限于“有正当理由”。正当理由包括: (1)不可抗力。即客观上不可抗拒、不能避免且无法克服的原因。例如，自然灾害、战争等。(2)客观上不能控制的其他正当事由。例如，遭遇交通事故、罹患急症、出国未返等。行政机关负责人工作忙、有其他事务需要处理等不属于正当事由。
4.行政机关应当委托其他相应的工作人员出庭应诉。行政诉讼法第3条第3款规定行政机关“应当委托相应的工作人员出庭”，主要包括以下几层含义: (1)这里的“工作人员”是指行政机关的工作人员。工作人员既可以是行政机关法制部门的工作人员，也可以是行政机关执法部门的工作人员;既可以是本机关法制部门的工作人员，也可以是政府法制部门的工作人员;既可以是正式的工作人员，也可以是临时的、聘用的工作人员。(2)“相应”意味着行政机关负责人不能出庭的情况下，首先要考虑行政机关相应职级的工作人员出庭，不能委托一般的工作人员出庭。(3)这里的“委托”是委派，与民法上的委托不同。在行政诉讼法上，委托代理人是指接受当事人、法定代理人的委托，以当事人的名义，在当事人授权范围内代为诉讼行为的人。行政机关负责人不是行政诉讼的当事人，不能“委托”代理人。一般而言，行政机关的法定代表人可以委派副职负责人出庭应诉;作为行政机关的负责人也可以委派其下级工作人员出庭应诉;行政机关负责人也可以协调政府法制部门工作人员出庭应诉。
(梁凤云撰写)
[1]江必新、梁凤云著:《行政诉讼法理论与实务》(第二版)，北京大学出版社2011年版，第7页。
[2]如无特别说明，本书中“本法”均指2014年11月1日修正后的《中华人民共和国行政诉讼法》。
[3]顾昂然:“行政诉讼法起草情况和主要精神”，载《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版，第21页。
[4]这一概念存在三个方面的缺陷:一是将具体行政行为局限于作为类的行政行为。即“作出的”行政行为。二是将具体行政行为局限于单方行为。这就排除了行政合同行为、行政承诺行为等双方行为。三是将具体行政行为的实施主体范围过于宽广。特别是委托的组织或者个人亦属于作出行政行为的主体，不符合一般的行政法理论。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》就此缺陷进行了修正。
[5]胡康生主编:《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第6页。
[6]胡康生主编:《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第27页。
[7]王名扬著:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第153～154页。王名扬先生为了与我国“行政处分”这一特定概念区别开，采用了“行政处理”的概念。
[8]［德］哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第183页。
[9]翁岳生编:《行政法》(上册)，中国法制出版社2009年版，第606～607页。
[10]顾昂然:“行政诉讼法起草情况和主要精神”，载《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版，第26～27页。胡康生:“《行政诉讼法》立法过程中的若干问题”，载《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版，第41～42页。当然，参与立法的学者对于合法性与合理性有不同的看法。胡康生认为，合法性审查原则意味着对行政行为是否适当基本不管。所谓“基本不管”，就是除了行政机关滥用自由裁量权和行政处罚显失公正的以外，对行政行为是否适当的问题，一般通过行政机关行政复议解决。
[11]皮纯协:“行政诉讼法的概念、基本原则”，载《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版，第82页。
[12]张尚鷟主编，张树义副主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第408页。
[13]胡康生主编:《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第92页。
[14]［德］弗里德赫尔穆·胡芬著:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第211页。
[15]王名扬著:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第671页。
[16]王名扬著:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第671页。
[17]有学者对个人作为被授权主体提出反对意见，认为:“行诉法草案第22条第3款规定行政机关授权个人或者组织实施行政行为时，由授权的行政机关作为被告。这样的规定过于笼统。一切在法律上有独立存在的人应对自己的行为负责，这是原则;代替别人负责只是例外。私人被授权实施行政行为时，不能因为是执行行政职务而可以对相对人一概不负责任，行政机关也不能因为私人所执行的职务属于行政职务，而必须完全负责。行政机关对授权实施的行政行为，首先应对授权行为的合法性负责，其次应对监督权的行使负责。因此，行政机关授权公民或组织实施行为时的责任，应区别不同的情况。如果被授权人毫无决定权力，只是按照行政机关的指示办事，这时行为人只是行政机关执行职务时的工具，行政机关应当对其行为负责。如果行为人具有一定的决定权力，行政机关原则上只能就监督行为负责，当事人在追诉行政机关以前，应先请求行政机关对被授权者的行为加以矫正。只在行政机关不行使监督权，或者当事人对监督权力行使不满意时，才能对行政机关提起诉讼。当然，行政机关在被授权人有决定权时，也不是在监督权外完全没有其他责任。例如被授权人和组织需要赔偿而无力负担时，为了弥补公民的损失，应由行政机关赔偿。这是例外情况，不是行为人对相对人不负责任。”参见王名扬:“评行政诉讼法草案”，载《政法论坛》1989年第1期。
[18]肖峋:“诉讼参加人”，载最高人民法院《行政诉讼法培训班》编:《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版，第151页。
[19]梁凤云:《行政主体》，参见朱维究、王成栋主编:《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第122页。
[20]江必新著:《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第74页。
[21]杨寅、吴偕林著:《中国行政诉讼制度研究》，人民法院出版社2003年版，第173页。
[22]王名扬著:《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第166页。
[23]刘飞:《中德行政诉讼制度比较分析概述》，参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬著:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第3～4页。
[24]张泰苏:“中国人在行政纠纷中为何偏好信访”，载《社会学研究》2009年第3期。