二、组织、领导、参加恐怖组织罪的修改（《刑法修正案（九）》第5条）

（一）本罪的立法沿革

组织、领导、参加恐怖组织罪在我国1979年及其后的一系列单行刑法中（1997年之前）都未有涉及。本罪在我国1997年刑法典中首次出现，当时的设计较为简单，仅设有两档法定刑，刑罚相对其他严重的暴力犯罪也较轻。1997年刑法典第120条第1款规定：组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。该条第2款规定犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。据此，组织、领导、参加恐怖组织罪，是指以进行恐怖主义活动为目的，组织、领导或参加恐怖活动组织的行为。

依1997年刑法典的第120条的规定，本罪是指组织、领导、参加恐怖活动组织的行为。本罪的犯罪主体为一般主体，即自然人，且不可为单位。本罪主观方面为直接故意，并且具有共同进行恐怖活动的目的。本罪在客观行为上表现为组织、领导、参加恐怖活动组织的行为。本罪侵害的客体为社会的公共安全。

其后，《刑法修正案（一）》与《刑法修正案（二）》均未涉及本罪，直至《刑法修正案（三）》。《刑法修正案（三）》通过的时间是2001年年底，在三个月之前，美国刚刚受到了“9·11事件”的重创。在联合国的号召下，各国都开始一边积极开展商讨反恐的国际合作，一边修改国内的相关立法。我国作为联合国的五大常任理事国之一，有责任在国际国内反恐两方面做出贡献。可以说，针对恐怖主义犯罪的《刑法修正案（三）》的出台，既是我国打击恐怖主义的需要，又是我国作为世界大国应尽的反恐义务。

《刑法修正案（三）》出台以前，相较于其他危害较大的严重犯罪，我国刑法典对组织、领导、参加恐怖组织罪的处罚较轻，量刑档次较少。这样规定一方面不利于区分与打击不同的恐怖主义犯罪，另一方面也反映出我国立法机关未将恐怖主义犯罪作为专门的、严重的犯罪来对待。《刑法修正案（三）》诞生于“9·11事件”发生后的特殊时期，针对以上问题，该修正案第3条对组织、领导、参加恐怖组织罪作了较大修改，增加了本罪的量刑档次，并加重了本罪的处罚。具体而言，依照《刑法修正案（三）》第3条规定，将刑法典第120条第1款中的基本量刑档次之法定刑由“三年以上十年以下有期徒刑”提高至“十年以上有期徒刑或无期徒刑”。对于“其他参加的”，除了可以判处原本的“三年以下有期徒刑、拘役、管制”外，还增加了可以单处“剥夺政治权利”。此外，《刑法修正案（三）》还在两个量刑档次间增加了一档：“积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。”经过此次修改，刑法典关于本罪的规定就变得层次丰富，法定刑也较为符合当时的国际反恐大环境与中国社会的反恐现实需要。

其后的多个刑法修正案并未以防止与惩治恐怖主义犯罪为修法核心，自然也就未对本罪进行改动。此次《刑法修正案（九）》是时隔十余年后我国立法机关再次对反恐刑法进行修法。而对于本罪的改动虽然较少，主要是在各量刑档次中增加了并处没收财产或并处罚金，但却有着十分重要的意义。

（二）本罪增设财产刑的意义

《刑法修正案（九）》第5条规定：将刑法典第120条修改为“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金”。如此看来，本次修法仅对本罪各量刑档次增加了对应的财产刑（没收财产、罚金），并未做其他修改，这样的改动看似十分微小，实则不然。

随着时代的变迁，科技的进步，恐怖主义犯罪也在不断地变化，其中恐怖主义犯罪主体构成方式或者称之为行动方式的变化尤为明显。自20世纪60年代至20世纪末，即“9·11事件”发生以前，恐怖活动多是一种个人的行为。这种模式也被称为“独狼式”（lone wolf/stray dog），被人们称为一个人的军队、反抗势力。具体而言，“独狼式”恐怖袭击是指某个人为了支持某个组织、运动，或者表达某种意识形态，而独自、在没有充足外部协助情况下，实施的致数人死亡的行动。当然，他实施行动的诱因可能是被某个组织的宣传影响或触动。[34]而近些年，特别是“9·11事件”发生以后，恐怖活动的实施多呈现出一种组织化、集团化的趋势。[35]上文所提到的我国近几年发生的恐怖事件就是最好的例子。有组织性的恐怖袭击不再是由一个人或少数几个人临时心血来潮为了心中所谓的“理想”而发动的突然袭击，转而演变成了计划周密，分工明确，有阶段性、系列性的恐怖事件。当然，这并不是说“独狼式”的恐怖袭击就销声匿迹了，这一形式的恐怖主义犯罪仍然时有发生，有时甚至与有组织性的恐怖活动犯罪相配合，使得各国对他们的防范越发困难。[36]

如今，全球各种恐怖组织需要大量的资金以维持生存。恐怖组织在招募和培训恐怖分子、维持恐怖训练营的运转、购买和改善武器装备、伪造身份证件和旅行文件、收集各类情报、购买通讯和宣传设施、拉拢或援助那些庇护他们的政府组织时，都需要强有力的资金支持。根据估算，仅“基地组织”维持全球恐怖网络的总费用就高达数十亿美元之巨。关于“基地组织”获取资金的途径，美国司法部认为有40％的资金是通过毒品贸易获得的，20％的资金通过勒索取得，通过绑架所取得的资金占到10％，剩余的30％部分基本上来自其在美国、欧洲和世界其他各地的融资。而伊斯兰国、博科圣地等恐怖组织则有更为便利的方式，他们在占领区能够获得巨额财富，不但无须对外筹措资金，而且能够资助参战人员从本国前往恐怖活动集中地区，这对于各国之间的金融反恐合作提出了新的挑战。[37]庞大资金储备不但使这些恐怖组织能够实施大规模的恐怖袭击，更重要的是给他们提供了非常强的再生能力。利用这些资金他们很容易重建或转移被捣毁的据点，并不断训练新的恐怖主义战斗人员以扩充和恢复自己的实力。这就使得本来很有成效的各国联合反恐行动，事实上并没有伤到这些恐怖组织的真元。他们只要有着经济上的支撑，就犹如百足之虫，多次受打击，也可以打而不死，乃至死而不僵，卷土重来。

所谓“打蛇打七寸”，《刑法修正案（九）》对本罪增加财产刑正是直击问题的本质，力图遏制恐怖组织的再生能力，使得被铲除的恐怖组织很难东山再起，死灰复燃。其实不仅本罪，本次刑法修正案新增的反恐罪名也都规定在处以自由刑的同时并处相应的财产刑。

（三）本罪刑罚的相关问题

关于此次本罪的修改，也有学者提出疑问：根据本罪规定，“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产……”一般而言，我国刑法典规定的刑罚，与无期徒刑、死刑搭配的为没收财产，而与有期徒刑搭配的则为选择性的罚金或没收财产。本罪规定中，“十年以上有期徒刑”仅搭配了没收财产似有不妥。而笔者认为这样的量刑搭配并没有太大问题，实际上我国刑法典早有先例。根据我国刑法典第347条第2款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产……”我们可以看到走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑中，15年有期徒刑就搭配了没收财产。再者，恐怖主义犯罪是十分严重的犯罪，而资金又往往是现代恐怖组织能够生存的命门，在当今大力打击恐怖主义犯罪的背景下，本罪的规定并无不妥。

此外，在《刑法修正案（九）》征集意见的过程中，还有部门和单位曾提出过关于本罪的法定刑设置的意见。该意见认为由于近年来我国境内的恐怖活动十分猖獗，严重危害了社会的公共安全，威胁着人民群众的生命及财产，刑法应该进一步加大对恐怖活动犯罪的处罚力度。具体到本罪，应在原有的刑法条文中再增加一个量刑档次：“组织、领导恐怖活动组织的首要分子或者罪行重大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。”[38]

笔者认为这样修改并不十分妥当，其原因有二：

一方面，本罪并没有规定这一量刑档次的必要。根据我国刑法典第97条关于“首要分子的范围”的规定：本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。而本罪中的“组织”，是指鼓动、召集若干人建立或者组织专门从事某一特定恐怖活动的比较稳定的组织或者集团的行为。“领导”则是指在恐怖活动组织中起策划、指挥、决定作用的行为。“组织”与“领导”区别于“积极参加”和“其他参加”，正是我国刑法总则所规定的“首要分子”。因此，本罪的基本量刑档次实际上正是对本罪的“首要分子”所作出的量刑规定。再者，我国刑法典所涉及的犯罪种类繁多，其中许多共同犯罪、有组织犯罪都可能涉及“首要分子”的问题，然而仅有少数罪名对此有特别规定，如分裂国家罪、煽动分裂国家罪等，其余则参照总则对“首要分子”的处罚原则。即便是那些特别规定了“首要分子或者罪行重大”量刑档次的罪名，也往往要么将这一量刑档次与“积极参加”或是“其他参加”相并列，不再设立不加描述的基本量刑档次；要么仅处罚“首要分子”，对于“仅参加”的行为并不认为是犯罪。

另一方面，不宜再增设新的死刑罪名。废止死刑是当今的国际潮流与趋势，迄今已有超过2/3的国家和地区（140个）在法律上或事实上废止了死刑。我国作为仍然保留死刑的国家，在立法与司法上对待死刑也是慎之又慎。只有最为严重的罪行才可以适用死刑。尽管在未来很长的一段时间内，我国可能并不会完全从立法上废止死刑，但近年来立法上逐渐减少死刑罪名与司法上严格控制死刑的适用仍然是我国刑事法治发展的方向。《刑法修正案（八）》一次性废止了13种罪名的死刑，为我国逐步废除死刑奠定了基础。而本次《刑法修正案（九）》再接再厉，又取消了9种罪名的死刑。[39]为本罪增设含有死刑的量刑档次，不免与当前逐步减少死刑的立法趋势不符。再者，组织、领导、参加恐怖组织罪虽然严重，但实质上只是恐怖活动犯罪的预备行为，只是由于其危害性非常严重，所以本着法益保护前置的精神将其规定为独立的罪名。根据我国刑法典第120条第2款的规定，行为若是组织、领导、参加恐怖组织，同时也实施了其他具体的犯罪行为，如伤害、杀人、爆炸、投放危险物质等，则参照刑法典关于这些具体犯罪的规定，实行数罪并罚。我国刑法典第26条规定：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。由此可见，我国刑法典第120条第1款只是处罚的组织、领导、参加恐怖组织的行为，至于行为人实际实施恐怖袭击等，则应按照其具体犯罪行为所触犯的刑法条文（如爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、故意杀人罪等）进行处罚。因此，本罪的刑罚并没有出现畸轻的问题，不宜再加重。

最后，还有一点需要注意的是，在实践中，本罪的财产刑需要根据实际情况以配合主刑使用。对其中组织、领导恐怖活动组织的，除判处主刑外，应并处没收财产；对积极参加的，除判处主刑外，应并处罚金；而其他参加的，除判处主刑外，则可根据行为人的实际犯罪情节考虑是否并处罚金。