四、警察法的基本功能: 警察权之规制
法律是治国之重器, 良法是善治之前提。关于防止警察权滥用的意义,丹宁勋爵曾指出,“人身自由必定与社会安全相辅相成的……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用得当, 这些手段都是自由的保卫者。但是, 这种权力也可能被滥用, 而如果它被人滥用, 那么任何暴政都要甘拜下风。”[159]“权力就像火一样, 在控制范围内, 它起到了服务的作用; 但一旦缺乏限制,就会造成损害。”[160] 可见, 作为所有行政权力中最强大的警察权必须加以有效控制和规范。在此意义上, 警察法是控制与规范警察权的法律规范系统, 主要是控权法[161]。
(一) 控权是彰显法治与人权保障的需要
现代法治的要求即是: 权力得到制约, 权利得到保障。在法治的视野下审视和谐警民关系的构建, 就是通过警察依法、良好行政而实现的警察权力与公民权利相和谐的状态。申言之, 即公民权利为警察权力所尊重、所保护、所救助、所服务, 人权保障是警察权力行使的出发点与最终归宿, 这就是警察法治; 若警察权成为掌权者获利的“私器”, 权力滥用、乱用, 侵害公民权利, 便没有法治。[162] 需要特别点出的是, 虽然大家都在讨论法治, 诸如“依法治……”之类的词组可谓铺天盖地, 但只要稍加揣摩, 便不难发觉其间的貌合神离、南辕北辙。这当中最基本的两种分歧就是以法律为至上的“法治”与以权力为至上的“法治”之间的对立。两者虽都推崇法治, 但在法律信仰、法律理念上却是大异其趣。前者法治是目的, 后者则为工具。真正的法治,关注的对象就是国家权力, 警察权是重中之重, 不把握这一点, 容易导致误解法治的真谛, 致使实践中“法治”口号被误用、滥用, 甚至规范权力运行的这一法治本义会被偷换成限制公民权利的利器。[163]
当前, 法治已成为我国的治国策略, 人权保障已成为宪法的具体规定和重要内容。党的十八届四中全会明确提出“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”的命题, 十八届五中全会强调要“运用法治思维和法治方式推动发展” 。党的十九大描绘了2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会的宏伟蓝图。这意味着国家和人民对警察执法活动提出了更高要求。 《国家人权行动计划 (2016—2020年) 》也明确规定, “规范涉及公民人身的执法行为和司法行为, 采取措施防范刑讯逼供”; “加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防, 健全冤假错案的有效防范、及时纠正机制。落实讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度, 并逐步扩大其适用的案件范围, 试行重大案件全程同步录音录像随案移送制度”。[164] 上述很多规定, 都与警察权行使密切相关。因此, 应通过立法完善相关制度, 正确规范警察合法使用武力,平衡好维护国家安全与尊重和保障人权的关系。[165]
公安机关运用法律赋予的警察权, 实现打击和预防违法犯罪, 维护稳定的社会秩序和公共安全的行政目的, 其重要性是不言而喻的。但是对人民基本权利的肯定和维护, 是任何一个崇尚民主法治的国家责无旁贷的任务。警察行政是典型的干预行政和规制行政, 其采取的手段有很多是限制公民权利自由, 甚至限制其人身自由的。警察在明确的目标导向、职业思维惯性的影响下, 容易忽视公民的合法权益, 而滥用警察权。在面对以国家名义行使权力, 并以强大的国家强制力为后盾的警察面前, 相对方一般处于不平衡地位,两者“几乎不可能实现能力的平等” [166], 若被警察采取限制人身自由等强制性措施后, 则自然更趋弱势。因此, 要保障公民合法权益, 必须加强对警察权的控制, 防止警察权滥用、过渡干涉公民自由的空间。
(二) 控权是基于对警察权力性质的判断
普通行政法不仅是一门由法律规范、行政程序、组织法和国家赔偿法组成的松散的学科, 而且是一种秩序观念。[167] 警察权是国家权力的重要组成部分。对权力的需求是人的社会性产物, 是对秩序价值的需要, 权力是为了维护社会安全与公共福利而设置、运作的。但是国家权力存在的正当性与必要性, 并不能保证一切权力活动都是善举。它既可以用来为人民谋福利, 促进社会发展; 也可以用来为个人或少数人谋取私利, 阻碍和破坏社会的发展。国家权力作为一种单向的强制性的支配力和影响力, 要求权力客体的服从,并且能够在权力客体不服从权力命令时施加不利后果。正是国家权力的不平等性和强制性的特点, 使它有被扩张而滥用的可能, 即, 权力在运行的过程中背离原先设定的目标, 变成一种新的甚至有害的力量, 此谓权力的异化。所以, 公共权力的持有者就具有巨大的空间和可能性, 依恃其强制性, 打破原有的权力界限, 极力扩张其权能、改变公共权力的价值指向与服务功能,侵犯公民的合法权益, 公权私用, 权力勾兑, 危害社会, 甚而肆无忌惮地滥用“异化”的权力。[168]
从性质上看, 警察权属于行政权。“在所有国家权力中, 行政权力是最桀骜不驯的……有着极大的随意性和广阔的空间。”[169] 而警察权又是行政权当中最桀骜不驯的, 具有天然的自我膨胀性、暴力性和进攻性, 对公民权利最具威胁性和破坏力。基于警察特殊的职责与使命, 拥有一般机关所没有的权力,如对限制人身自由的强制权、使用武器、警械权等, 因此在行使过程中, 具有更为强烈的单方性、强制性和危害性。警察权被滥用将可能对公民权利形成“最深刻、最隐蔽、最强大的威胁, 因此应当规范制约这些权力的运行”[170]。对于如此强大的国家权力, 警察权一旦缺乏有效的制约, 那么权力就会被滥用, 其扩张和进攻的本性就会暴露无遗, 侵害的不仅仅是某个人的利益, 而是全社会的利益, 甚至是国家的根本利益。[171]“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比, 罪孽要小得多。”[172] 虽然个人的行为也会对社会造成一定的破坏, 但是个人的能力毕竟是有限的, 而且受到国家公共权力的制约, 故破坏的量和质与警察权力的滥用带来的危害相比较似乎微不足道。因而人们从控权角度研究警察权有其合理性与必然性。
(三) 控权是对当下警察权力“扩张”的反应
从世界范围看, 自20世纪上半叶以来, 随着管理事务的不断增多, 行政权的扩张和强化已成为现代社会无法抑制的潮流。虽然, 上述强化政府职能的趋势持续了半个多世纪之后, 推行经济自由主义和削弱政府的经济作用成为新的主题, 亦“因自然法学说勃兴, 主张尊重个人之自由, 限制国家之权力, 于是警察权之观念亦次第狭隘”,[173] 但各国由于禁毒、反恐、非传统安全以及加强社会服务等各种需要, 警察权力事实上并未停止其扩张和强化的脚步。[174]“社会的发展证明紧急状态是国家无可避免要遭遇的一种事实状态, 在此状态下国家安全的维护与社会秩序的恢复都需要一个高效并拥有绝对权威的政府, 亦即此状态下行政权因其效率与性能成为绝对的主导性权力。警察权作为一项重要的行政权力, 在紧急状态下权力的范围与作用也必将伴随行政主导性权力的地位变化而变化, 并发挥着重要作用。进入21世纪后, 随着恐怖主义在全球范围内逐步蔓延, 国际范围内的不安全因素增多, 反恐紧急状态的生成因素逐步上升。在应对恐怖袭击过程中, 警察是国家主要依靠的专业力量之一, 因而反恐紧急状态下警察权的扩张成为普遍的发展趋势”,[175]典型的例子便是美国“9·11”事件之后出台的《爱国者法案》 (Patriot Act)及引入的反恐警务模式, 实质性扩大了警察的检查权力和自由裁量权, 如警察机关有权搜索电话、电子邮件通信、医疗、财务和其他种类的记录等, 授权警察在必要时可以搜查私人财产, 对公民权利多有限缩与控制。国家本身的安全涉及一个或更大或更小规模的客体[176], 紧急状态则是这种客体的底线状态, 此时国家有足够的理由通过警察权的运行去限制行动与自由, 这也是国家维持其基本权力与财富的根本需求。[177]
就我国而言, 当前发展面临国内外诸多矛盾叠加、风险隐患交汇的严峻挑战, 从维护国家稳定、保障社会安定、打击违法犯罪的角度看, 我们离不开甚至要求赋予警察更大的权力。社会为避免犯罪的侵害, 不得不忍受警察权带来的对公民个人自由与权利的限制。[178] 在其他部门不断地减权、放权甚至被撤并时, 公安机关及其执法权力比以往任何时候都更“需要”, 甚至还会有进一步扩张的趋势。例如2006年施行的《治安管理处罚法》之所以引起社会广泛关注, 一个主要原因就是它涉及警察权到底该扩张还是收缩的问题。虽然立法者力图通过减少行政拘留的自由裁量权, 规定更为严格的处罚程序等途径对警察权进行规制, 但警察权作用的范围还是明显扩大了,[179] 一些老百姓反映强烈的违法行为, 如反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的行为, 饲养动物干扰他人正常生活的行为等正式纳入警察权力视野。现又正值《治安管理处罚法》[180]《人民警察法》等大修之际, 立法背后关于警察权的伸缩之争愈发激烈, 如从《治安管理处罚法》 (修订公开征求意见稿) 全文来看, 对现行的《治安管理处罚法》改动很大, 由119 条增加至150 条,并首次将国家考试作弊等纳入治安处罚范畴。又如《人民警察法》 (修订草案稿) 在身份查验、盘查的基础上增加了交通工具拦停、人身检查和生物信息采集等具体临检措施, 这些临检权条款均涉及对人身自由、住宅安全等权益的干涉。可见, 坚持对警察权力进行控制在现代社会又有新的理由, 就是警察权作用的范围不断拓宽与调整。由此, 新生的警察权力与公民权利的平衡问题势必不断涌现。要保障公民自由的空间, 警察权的行使必须得到有效控制。
(四) 控权是我国警察权力体制改革的必然选择
考察我国现行警察权力体制, 可以发现我国的警察权是高度垄断和庞杂的, 权力触及社会的各个方面。在此体制之下, 国家权力统辖整个社会生活,个人则依附于国家而存在。由此, 警察权就成为国家统治权的重要内容, 其权力建构的宗旨与思路必然是如何更好地行使警察权力, 以保证国家对各种资源的控制, 提高执法效率和行政的动员能力, 打击犯罪, 实现社会治安的稳定。[181] 这一警察权力体制架构会弱化或缺失对警察权的监督制约, 尤其是与相对不高的警察素质相结合, 就难以保证警察的守法和廉洁, 也难以保证警察执法的公正和公平, 容易造成对公民合法权益的侵害, 与全面依法治国的理念追求相背离。因此需要通过法律加强对警察权运行机制的规范与控制。
随着我国建设社会主义市场经济、追求社会主义法治、扩大公民权利的进程, 出现了国家、市场、社会“三元共生”的格局, 以及以自治、法治、德治“三治融合”为重要特征的新时代基层社会治理手段的创新发展, 由此,加强对警察权力的重新认识、制度改造与有效规制, 将成为现实的必然选择与重大课题。
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[104]. 托克威尔早在100多年前就认为司法权是一种判断权 (裁判权)。具体参见托克威尔: 《论美国的民主》 (上卷), 商务印书馆1993年版, 第110页。
[105]. 如我国《中华人民共和国出境入境管理法》第81条第2款规定: “外国人违反本法规定, 情节严重, 尚不构成犯罪的, 公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。”
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[142]. 师维: 《论警察法渊源》, 载《河南警察学院学报》 2012年第4期。
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[145]. 余凌云: 《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》, 载《中国法学》 2012年第4期。
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[152]. 余凌云: 《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》, 载《中国法学》 2012年第4期。
[153]. 详见《延安宏盛建筑工程有限责任公司不服陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案》, 载最高院行政审判庭编: 《中国行政审判指导案例 (第1卷) 》, 中国法制出版社2010年版。
[154]. 余凌云: 《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》, 载《清华法学》2008年第2期。
[155]. 余凌云: 《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》, 载《中国法学》 2012年第4期。
[156]. 余凌云: 《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》, 载《清华法学》2008年第2期。
[157]. 毛泽东: 《中国共产党的三大作风》, 引自人民网, http: //xf. people. com. cn/GB/42468/3203333. htm, 最后访问于2018年12月7日。
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[161]. 当然, 警察法应当还具有人权保障、良好行政等诸多功能, 但在这些功能“群”中, 控权是实现手段和基本路径。从我国现实的国情看, 全面推进依法治国, 关键在于“把权力关进制度的笼子里”。
[162]. 许韬: 《公安机关执法细则若干基本理论问题探讨》, 载《公安学刊》 2013年第4期。
[163]. 郑磊、王崟屾: 《 “法治浙江”的核心是什么》, 载《法治研究》 2007年第3期。
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[180]. 2017年1月, 公安部网站发布《治安管理处罚法 (修订公开征求意见稿) 》, 时隔十余年,治安管理处罚法大修正式开启。