第一节 何谓法治技术

技术史与人类史一样源远流长。广义地讲，技术是人类为实现社会需要而创造和发展起来的手段、方法和技能的总和。作为社会生产力的社会总体技术力量，包括工艺技巧、劳动经验、信息知识和实体工具装备，也就是整个社会的技术人才、技术设备和技术资料。现代技术的主要特点，即目的性、社会性、多元性。任何技术从其诞生起就具有目的性。技术的目的性贯穿于整个技术活动的过程之中。技术的实现需要通过社会协作，得到社会支持，并受到社会多种条件的制约。这诸多的社会因素直接影响技术的成败和发展进程。所谓多元性，是指技术既可表现为有形的工具装备、机器设备、实体物质等硬件，也可以表现为无形的工艺、方法、规则等知识软件，还可以表现为虽不是实体物质而却又有物质载体的信息资料、设计图纸等。

技术在法学领域，通常被人们忽视，因为它是“细节”问题。然而，历史告诉我们，没有可靠的技术作为基础，不可能成就任何伟大的事业。法治，作为一项伟大的事业，如果没有必要的技术作为基础也是不可能成功的。“法治就是法律规则之治，就是规则之治，也就是技术之治。”[1]因此，法治不仅要有观念基础和制度安排，更要有使方略、制度得以发挥作用的技术。技术有着推动法治发展的价值。由于主体需要的复杂性和技术属性与功能的多样性，决定了技术对人的价值具有多种类性，技术对法治的影响具有多方位性。从立法到执法，从司法到守法，从法律观念到法律方法论，处处都能看到法治中的技术价值。技术对法治的全面现代化做出了巨大的、历史性的贡献。

法治在运行过程中，是有许多操作技术内容的，如立法技术、执法技术、司法技术，等等。这些内容具有一定的中立性、中介性和规律性，可吸纳性较强。法治是社会不同政治力量对比的产物。“法律的生成”[2]是法治的首要指标，也就是有法可依、科学立法。法治包含两个部分，即形式意义的法治和实质意义的法治，是两者的统一体。形式意义的法治，强调“以法治国”“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制。实质意义的法治，强调“法律至上”“法律主治”“制约权力”“保障权利”的价值、原则和精神。形式意义的法治应当体现法治的价值、原则和精神，实质意义的法治也必须通过法律的形式化制度和运行机制予以实现，两者均不可或缺。从形式意义上看，以行政诉讼中行政机关负责人出庭应诉为例，可以看出法治技术的重要意义。行政诉讼是“官”民矛盾的化解机制。在实践中，许多行政机关都以委托律师出庭的形式应诉，而律师很难真正深入了解行政行为的背景信息和具体行政流程，不利于矛盾的化解和纠纷的解决。行政机关主要负责人不愿出庭，反映了一些政府官员漠视公众诉求的心态。在行政诉讼中，被告代表政府和公权力，而原告往往是公民个人，处于相对弱势的地位。官员出庭与原告平等对话，体现的是对普通公民和法律的尊重。

总的来看，在法治生成的过程中，产生了三种法治技术。

首先，法律的生成是将立法者的意志明确有效地表达出来，形成具体的法律规范。为了便于以后解释法律和适用法律，就必须保证法的表达形式与所要表达的法律内容相一致。由此就产生了将立法者的思想和意志体现于文字的法律规范表达技术。法治是以民主自由为基础，需要民主的力量。在理论上如何印证现行法治推行方式的科学性和合理性。冷静地思考分析和对“依法治理”现状的观察，法治实际上包含了许多层面的含义，它是指一种治国的方略、社会调控方式。法治强调以法治国、法律至上，法律具有最高的地位。

其次，社会是发展变化的，立法者既要适应社会变化的需要，及时修改、补充原法，又要能预测社会需要的变化，做好制定新法的准备。这必须有计划、有针对性地进行立法的规划和预测。由此便产生了立法规划和预测的技术。法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。

最后，法律的形式化程度决定着法律内部的和谐程度，影响着法律的实施效果。立法者在制定新法的同时，就必须对原有的数量极大的法律规则进行及时的技术性处理，也就是要进行法律整理，使法律规则更加系统化，更加完备。由此产生了包括法典编纂、法律汇编、判例汇编、习惯汇编在内的法律整理技术。我们可以用提高立法技术的手段，实现法律制度的完备。强调“以法治国”的制度、程序及其运行机制本身，它所关注的焦点是法律的有效性和社会秩序的稳定性。这是法治的第一方面所要求达到的目标。通过法律保障、限制公共权力；强调良法的治理；赋予广泛的公民权利；确立普遍法的司法原则。成为法治国家，在制度方面需要有完备的法律和系统的法律体系，权力相对平衡和相互制约，司法体制、执法制度的健全；在思想方面要树立起法律至上、权利平等、权力制约、权利本位的思想。

法的实现是法治的一个重要标志。“依法治国，建设社会主义法治国家”的提出，对我国有重要的意义。这就以根本法的形式把依法治国的治国方略上升为一项基本的法律原则。在立法方面，要有完备的法律体系；法律至上，宪法和法律具有最高权威性；实现“民主的法治化”和“法治的民主化”；国家的权力监督和制约机制的形成和良性循环；“依法行政”、公正司法制度的有效保障；国家的法律秩序稳定、人民生活幸福；市场经济的发展；政治体制改革的进行和民主政治建设的完善；精神文明建设的发展和公民的民主、法律、道德意识的提高；立法体制、司法体制的改革和法律监督体系的完善。

首先，实现法治需要法律解释的技术。一是明确法律的含义。法律是由一整套概念和逻辑构成的。法律概念的含义越来越具有专业性极强的确定含义。法律概念的抽象性和技术性特征决定了，不对其进行解释就不可能为人们理解，就不可能执行、适用、遵守。例如，行政诉讼中的选择复议原则，是指在法律、法规没有明确规定必须经过复议的情况下，相对方对行政处理决定不服时，既可以先向上一级行政机关或法律规定的特定机关申请，对复议决定不服，再向人民法院起诉，也可以不经复议直接向人民法院起诉。简言之，在我国，复议不是进行行政诉讼的必经程序，对于选择复议的情形，是否经过复议，由相对方自己选择。再如，不适用调解原则，是指人民法院审理行政案件，既不能把调解作为诉讼过程中的一个必经阶段，也不能把调解作为结案的一种方式。人民法院审理行政案件之所以不能适用调解原则，其根本原因在于，法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查。行政机关作出行政行为，是其行使法定职权的表现，而对于这种法定职权，行政机关不得放弃或者让步，否则即构成失职。因此，行政机关作出的行政行为或者是合法，或者是违法，没有第三种可能。在行政诉讼中如适用调解，会造成行政机关法定职权的性质与调解的前提之间互为矛盾。二是完善法律。在现实中，由于人的理性必然局限于其所处的特定时代，所以在制定法中不完善之处在所难免。例如，条文含混不清、相互矛盾。尽管一部分不完善的法律可以通过不断修改法律的方式来解决，但总有通过修改方式仍不能完善的部分。例如，表达法律规则的语言本身表现力的局限性、词语的多义性，就是不可能通过修改法律的方式一劳永逸地解决的。由此产生的缺陷就需要由法律的适用者通过解释法律进行纠正和完善。行政法规范冲突实际上就是法律规范冲突具体到行政法规范领域的特殊表现类型。因此，明确行政法规范冲突的内涵的首要前提，就是明确行政法规范的含义。广义的行政法规范，是民事法规范、刑事法规范的对应概念，指的是一切行政法渊源的总和，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章以及其他行政规范性文件等。而基于论证重点的选择，本书所指的行政法规范则主要采用狭义理解，即主要涉及行政法规、部门规章、地方政府规章以及其他的国务院规范性文件。三是为适应不断变化的社会需求而发展法律。法律是人们行为预期的指南。法律稳定，则人们的行为预期稳定，从而社会秩序形成。但法律又是社会结构的一部分，不可能不随社会的发展而变化，否则将失去法律的价值。这种悖论需要通过法律解释的技术加以解决。因为，法律通常是抽象概括的规则，法律的这种特性，既可以通过解释法律从而发展法律，同时又保持了法律的稳定。行政法的生命在于适应社会的需求，政府职能的变化就是行政法发展的依据。在构建和谐社会中政府承担了监管、调控、服务和管理的众多责任，需要有不同形式的行政法规范，行政法应当积极适应这些变化，尽快地进行制度构建方式和法学研究方式的改革。《行政诉讼法》的制定与实施，建立起了民可以告“官”的行政诉讼制度。这是社会主义民主政治建设和社会主义法治建设的一个重要里程碑。

其次，实现法治需要法律推理的技术。法治，不是抽象的东西，最终都体现在每一个个案的处理过程及其处理结果的正当性、合法性论证中。因此，从一定意义上说，法治就是个案中的具体的正当性、合法性。要获得这种正当性、合法性，不能只靠手中掌握的权力，还必须进行理性的论证、说理，也就是要依据法律进行逻辑推理。事实上，在人们的现实法律活动中，无论是法官的断案，行政官员决定，还是诉讼当事人证明自己的主张，都需要进行法律推理。原因在于：第一，由于法律规则的存在是基于人们行为的类似性及概括性。因此，法律规则与相对的事实之间完全可能不存在确定的对应关系，不能将某一规则直接套用在该事实上，而得出判决结论。在这种情况下，就需要通过逻辑推理来说明将某一法律规则适用于某一事实及其得出结论的正当性、合法性。第二，由于事实的确定是法律适用的前提，但有些事实不能直接证明，只能根据已知事实通过逻辑推理来确定。第三，由于依法办事的前提是所依之法本身必须是合法的，为了证明所依之法的合法性，就要运用法律位阶原理进行推理，证明所依下位之法不违背上位之法。

最后，实现法治需要法律适用的技术。在我国，法条是法院审理案件的依据，法律适用方法是法学专业的核心技术，也是法律人必备的核心能力。人们尊重法律，并不仅仅是因为它存在某种抽象的规定，要求为或者不为某些特定的行为，而是必须通过法律的实施，纠正和惩罚那些违反法律的行为，才能真正对人们的行为产生积极的影响。也就是说，法律只有通过适当的适用才能实现自身的目的。但由于实践中的问题常常是复杂的和多元的，总会有些案件，证据没有那么确实充分，甚至于有些问题，法律规定本身就处于不完善或空白状态。因此，要以看得见的方式，适用法律进行裁判说理，对于疑难案件尤需如此，这样作出的裁判结果才能更为当事人和社会接受和信服。《行政诉讼法》规定，行政处罚显失公正的，法院可以判决变更。由此，所有的行政处罚行为都有一个前提条件：不能显失公正，即使在关于行政处罚的具体规定中没有涉及这一前提条件。有时，这些在法律条文文字中未被写明的额外要件在逻辑推理过程当中也会体现其必要性。如果公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又拒不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法执行。

实现法治技术包括了生成法律的技术和实现法律的技术。它们是实现法治的微观策略，或者通俗地讲，就是法律职业领域内的专门知识和工作程序。不管这些技术多么复杂，各自所能解决的问题多么不同，但它们作为法治的技术却具有以下一些共同的特点。

第一，法治技术是法治领域的专门知识。例如，在司法领域内，法律解释和法律推理就属于这样的技术手段。行政审判任务更繁重，责任更重大。坚持以人为本，全面、协调、可持续的科学发展观，建立科学民主决策机制，建设法治政府，完善对行政权力的监督制度，包括人民代表大会的监督、舆论和司法监督。其目的就是实现宪法关于国家“尊重和保障人权”的基本要求。2015年，《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》开始实施，立案门槛大幅降低，这就需要更多的具有法学专业知识和技能的法学领域专门人才。

第二，法治技术是需要经过专门的培训才能掌握，经过长期实践才能熟练运用的方法。要掌握这一专门的技术，人们就需要接受专门指导，由专业人员带领进行具体的实践。以行政诉讼为例，行政机关、审判机关都是为人民服务的，行政机关在行政诉讼过程中虽然是被告，但也要积极支持、配合人民法院依法开展行政审判工作。被告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以予以公告，还可以提出关于处分的司法建议。这就要求行政机关更加积极地配合、支持人民法院行使审判权，特别是行政机关内部要健全行政应诉的配套制度，强化责任制。甚至可以说，行政机关“一把手”出庭应诉一次，胜过十次的法治教育与法治培训。

第三，法治技术的重要性是相对的。例如，法律推理，在重大的事关全局的法治这样的宏大问题中，属于细节性技术问题，但在实现法律的司法领域，它就是一个重大问题。通过案件评查和完善终结制度，及时有效地排查化解矛盾，力争使现有行政申诉上访案件基本得到解决，在较短时间内有较为明显的下降。行政案件主要实行辖区法院受理制度，容易使基层法院受到辖区政府行政部门压力，市中院可以尝试在受理案件上打破地域限制。一是尝试将所有行政案件集中到某一个在审理此类案件水平较强的法院审理，即实行“集中管辖”；二是让各个基层法院实行交叉管辖。这些就是法治技术的具体体现。

第四，法治技术是法律职业内部对从业者的评价标准。每个行业内部，都需要有一定的对本行业内的从业者进行评价的技术标准。一个法官能否熟练地运用法律推理和法律解释技术，就是司法界评价其能否胜任司法工作的重要标准。对法官来说，这种来自业内的评价要比外行的评价更具有压力。

我们还需要认识法治技术与法治的关系。将法治技术置于法治建设的大背景中来认识，我们对法治技术的探讨，就会视野开阔。同时，有了法治技术问题研究成果的支撑，法治宏大理论的研究就可以避免流于空洞。

我国法治建设的过程，既是法治实践的过程，也是对法治概念的认识过程。我们对法治概念的认识经历了三个阶段：起初，认为实现法治的关键，在于要树立一整套法治的观念。由此我们认识到了法治的第一个层次：观念。如法律至上的观念等。后来，在法治实践中，我们进一步认识到，法治观念虽然重要，但还不足以实现法治。实现法治的关键应该是建立完备的法律制度。为此我们的立法机关花大力气制定、完善我们的法律体系，我们的学者们不懈地进行制度模式研究。由此我们的认识又进了一步，达到了法治的第二个层次：制度。但是法治实践告诉我们，仅有观念的树立、制度的建立仍然是不够的，还必须掌握那些能使制度发挥作用的技术。这样我们就达到了法治的第三个层次：技术。没有这个层次，法治的概念就不完整。以“民告官”的法律实践为例。从学理上说，行政诉讼法有狭义和广义两种。狭义上的行政诉讼法也称形式意义上的行政诉讼法，特指由国家立法机关依据立法程序所制定的具有专门、完整法律形式的行政诉讼法典。广义的行政诉讼法也称实质意义的行政诉讼法，是指凡是在内容上属于规定行政诉讼问题的法律规范，无论其形式如何均属于行政诉讼法的范围。行政诉讼法是规范行政诉讼活动和诉讼法律关系的法律规范的总称，它是规定人民法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人进行诉讼活动中所形成的诉讼法律关系的法律规范。也就是说，行政诉讼法是一种诉讼程序法，主要是确定诉讼参加人的法律地位和相互关系的法律规范。

法治技术是实现法治的权力技术。法治是对立法权、执法权、司法权等权力的规范。规范权力不仅要有形成体系的制度，也要有具体的针对各权力运行进行规制的技巧。从这个意义上说，法治的技术就是一种规范权力的技术。例如，法律解释这种技术就能限制立法机关、行政机关、司法机关及其工作人员对法律的任意曲解。再如，法律推理，它要求法官严格遵守已经存在的法律规则，约束法官在具体的审判中，依法做出符合逻辑的具有说服力的判决。这既可以使判决的正当性有了逻辑支撑，在一定程度上也防止了外界对法官独立审判活动的干预，因为，“法律推理一旦展开，它就会遵循自己的规律，环环相扣地依次推进，直到达成自己的结论”，这就使“外界的干预很难发现它施加影响的渠道”[3]。为了有效解决“立案难、审理难、执行难”等问题，在2014年，行政诉讼法迎来了大规模的全面修改。新修订的行政诉讼法在保障当事人的诉讼权利、对规范性文件的附带审查制度、管辖制度、诉讼参加人制度、举证制度、民事争议和行政争议交叉的处理机制、判决形式、简易程序、人民检察院对行政诉讼的监督和行政机关不执行法院判决的责任等方面做出了新的具体的规定。行政诉讼法的修改必将对解决行政诉讼的“三难”问题，适应依法治国、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设起到积极的促进作用。

总之，法治技术是运用各种科学知识有效地规范权力、维护权利的规则性技巧。法治技术是实现法治的知识规则。法治技术不是人们臆想出来的，而是自然、社会、人文等科学知识在法治领域内的具体应用过程中形成的。例如，立法技术中的法律规范表达技术是在语言学的基础上形成的，法律解释是在解释学的基础上形成的，法律推理是在逻辑学的基础上形成的。因此，法治技术又是一种以科学为基础的法治的知识规则。以“依法治国”为主题的中国共产党十八届四中全会，党的历史上“法治”第一次成为党中央全会的核心议题。2012年，习近平同志出席首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会并发表重要讲话时指出，“我们要依法保障全体公民享有广泛的权利”“努力维护最广大人民根本利益，保障人民群众对美好生活的向往和追求”。全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家代表了党对社会主义法治建设问题的全新认识，丰富了中国特色社会主义理论的内容，指明了中国特色社会主义政治发展道路的方向。宪法作为根本法，对于整个国家的法律体系具有统率作用。宪法是党和人民共同意志的体现，只有切实尊重和有效实施宪法，人民当家作主才有保证，党和国家事业才能顺利发展。当代政治法律理论认为，一个国家政权机构建立、存在、运行的目的就是保障公民的权利。公民的基本权利和义务是宪法的核心内容，宪法是每个公民享有权利、履行义务的根本保证。宪法是有利于、有助于党长期执政的规范和指导。在我国，治国理政的核心是中国共产党的领导。全面推进依法治国，要求更加注重改进党的领导方式和执政方式，实施依法执政。改进党的领导方式和执政方式的具体表现，就是依宪执政、依法执政。依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政。党要恪守宪法和法律，宪法和法律既体现党的主张、意志，也体现人民的主张、意志；是党的主张、意志和人民的主张、意志的融合、统一。

经典案例

林某诉济南市住房保障和房产管理局房屋行政管理案

济南市退休工人林某肢体重度残疾，行走存在严重障碍。2007年9月，其向济南市住房保障和房产管理局（以下简称市房管局）提出廉租房实物配租申请，通过摇号取得了该市槐荫区世纪中华城一套廉租房，签订了租赁合同。2010年5月，市房管局接他人实名举报后调查认定其存在取得廉租房后连续六个月未实际居住等情形。林某主张因其肢体二级残疾，该住房位置偏远、地处山坡、交通不便，故居住不久后即搬出。同年7月13日，市房管局收回该房，并于同年9月给其办理了廉租房租金补贴。林某又于2011年重新申请并取得廉租房实物配租资格，后以房源不适合自己居住为由放弃摇号选房。2011年4月，林某将市房管局诉至法院，请求依法确认该局取消其实物配租资格的行政行为违法，判令该局赔偿其退房次日起至重新取得实物配租房之日止的相应租金损失。[4]