四、雇佣合同的界定与立法体例安排
(一) 雇佣合同立法体系安排的基本观点
从比较法来看, 雇佣合同与劳动合同的法律调整大体上可分为以下几类:其一, 雇佣合同被劳动合同所取代, 并被整体纳入民法典调整。例如《意大利民法典》将劳动编独立成编与债编并列, 瑞士则直接在债法中规定劳动契约, 二者均以劳动合同 (契约) 替代雇佣合同 (契约)。其二, 民法中只规定雇佣合同的一般概念, 劳动合同作为特别法存在, 如法国直接将劳动合同纳入《劳动法典》进行调整, 但在《民法典》仍然保有雇佣的概念; 与之类似的还有日本和我国台湾地区。其三, 民法中对雇佣合同和劳动合同的概念均加以界定, 同时亦存在特别劳动立法对劳动合同予以规范, 如德国。
而我国对雇佣合同和劳动合同的界说与立法安排, 随着民法典的编纂又迎来了继1998年《合同法》立法后的又一轮新的争论, 主要观点大体分为三类, 第一类以民法学者为代表, 认为在新民事自然法的理念之下, 民法典在增加雇佣合同规定的同时, 采高度纳入的方式, 在合同编后对劳动合同编进行整体规范,[76] 论者强调, 劳动合同的私法属性、从私法角度平衡劳动者与用人单位之间利益的必要性, 以及《劳动合同法》兼具身份性质而言,《劳动合同法》都应回归《民法典》, 又因不完全等同于《合同法》故而应独立成编。[77] 也有学者在劳动法作为特别私法的观点下, 建议将劳动合同法纳入合同法分则中, 而对于劳动合同法的法律适用规则是, 该领域遵守法典总则和分则的关系, 如果劳动合同一节没有特殊规定, 就适用合同法总则以及民法总则的规定。[78] 这些观点将劳动合同全然纳入民法典之中, 或者独立成编, 或者被纳入合同法分则之中, 但论者并未具体提及这一安排之下是否存在雇佣合同及其与劳动合同的关系, 但笔者揣测似乎会遵循意大利或瑞士之立法例,以劳动合同概念彻底替代雇佣合同?
第二类以部分劳动法学者为代表, 例如有学者主张在债的合同部分规定雇佣合同的一般规则, 但仅规定雇佣关系, 而不涉及劳动关系, 如此可以保持雇佣规则的“纯洁性”, 并降低立法难度。[79] 有学者主张调整“私人”领域的雇佣活动亟待民事法律制度填补雇佣法之空白, 填补十几年来《合同法》雇佣缺位之遗憾; 劳动合同法理从民法汲取营养, 须民法雇佣制度与理论本身营养充足, 且两者须在比较中相互促进。[80] 亦有学者认为应当分两步走, 对现阶段的我国来说, 雇佣合同仍有其存在的价值, 但是作为长远的制度性设计, 实现由分别调整模式向劳动法统一调整模式的转变应是最终目标。[81]
第三类观点认为应当以劳动法统一雇佣法, 有学者认为, 不宜在学理或规则中再区分民事雇佣关系和劳动关系, 可合并称之为雇佣关系、劳动关系或雇佣劳动关系, 纳入社会法保护范围, 修改《劳动法》进行一体调整。[82]促使劳动合同法起动与终结的两个案例, 是社会现实向我国劳动法发出的信号, 社会法作为第三法域应当扩大适用范围, 劳动合同的调整机制也应当涵盖雇佣合同, 当初将雇佣合同整体摘除出《合同法》似乎也给了《劳动合同法》以立法空间。[83] 扩大现行《劳动法》的适用范围, 使之适用于所有的雇佣与劳动关系, 把雇佣关系视为劳动关系的一种特殊形态, 对此采取“特别规定”或“例外规定”的立法技巧。[84]
上述诸多争论观点各有逻辑, 莫衷一是, 民法典中是否应该对雇佣合同予以规定及界定? 雇佣合同是否应成为劳动合同的上位概念, 并以雇佣合同规则填补劳动合同未规定之漏洞? 笔者认为, 对这些问题的回答不应再先从抽象之概念界定和体系划分入手, 而是应对体系划分所需直面的问题入手。
(二) 雇佣合同的本质追问
对于雇佣合同的定位, 笔者认同学者这样的追问, “从雇佣合同到劳动合同, 仅仅因法律对雇佣合同调整的理念和手段发生深刻变化而改变了名称,还是有实质上的区别而需要由两个法部门分别认定和调整”。[85] 经典的自然人与组织之间形成的具有从属性的劳务给付关系这一标准劳动关系被纳入劳动法调整, 实践中是否还存在不同于承揽、委托等形式的劳务给付关系确实需要被纳入雇佣合同之中? 今天我们对雇佣合同的立法进行争论, 相关论点应当有其确定的理论与现实基础, 即从理论上而言, 确实可以就劳动合同与雇佣合同进行明确区分, 就现实而言, 确实存在这类社会关系需要与之对应的法律调整。
笔者的论证思路从司法实践的现实理解出发。司法实务界通常认为, 纵观《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对“用人单位与工作人员”、 “提供劳务一方与接收劳务一方”“雇主与雇员”“劳务 (关系)”“雇佣 (关系)”的种种规定, 在我国立法及实践中, 上述各项表述互相包含也互不冲突, 其表达的意思也无本质上的差别, 二者含义是相同的。[86] 如果这一逻辑前提成立, 那么我们对司法实践的讨论应将雇佣关系与劳务关系二者联系起来, 且视为同一概念, 方能实现论述的周延性和结论对现实的可回应性, 否则会出现理论研究和制度设计, 与实践相脱节的无效讨论。
1. 平等主体间的独立雇佣 (劳务) 关系是否存在?
通过上文的分析, 我们发现雇佣合同是归于民法还是作为特别劳动法,最关键的问题是对其是否具有从属性的判断, 并且笔者以为, 这种从属性的判断应与劳动关系认定的从属性采相同标准。有学者主张将自然人之间的雇佣关系统一由劳动法调整的一个重要理由是, 独立的雇佣与其他类型的服务合同界限日益模糊, 各国民法典中独立雇佣和承揽的区分更加困难。[87] 但也有学者仍将该类雇佣关系分为不具有从属关系 (如偶尔雇用钟点工从事家务工作、偶尔雇人剪草修花、雇人搬运东西) 的典型雇佣关系, 和具有劳动关系的某些特点 (家庭或个人长期雇用家政工) 的雇佣关系两类, 并认为前者只能依靠传统的雇佣合同规则进行调整, 后者因劳动法的某些规则难以完全适用而使得雇佣合同的一些规则仍可以适用。[88] 因此, 社会生活中是否存在不具有从属关系的, 即双方当事人处于基本平等、独立地位的雇佣关系是否存在,且需要专门的法律调整就成为该问题的核心。
笔者认为答案是肯定的。首先从司法实践来看, 这类案件普遍存在, 这集中体现在法官对当事人事实劳动关系的否认以及对劳务关系的认定上。是否具有人身上的从属性, 成为区分劳动关系与劳务关系的关键点。司法实践中有观点认为, 劳务关系双方之间只有财产关系, 劳务者向用工者提供劳务具有临时性、不固定性和流动性, 劳动关系中的两个主体即用人单位和劳动者之间不仅有财产关系 (或经济关系), 而且最重要的是双方具有人身上的从属关系。[89] 劳务合同中双方是平等主体的契约关系, 彼此间没有从属性, 不存在行政隶属关系。[90] 平等性的劳务关系, 提供劳务的一方可依照《侵权责任法》 《民法通则》, 根据雇佣关系向接受劳务的一方要求其承担侵权责任。[91]类似的判决和司法实践中的表述普遍存在, 既说明实务中“劳务关系”与“雇佣关系”的混用, 也说明在对其关系性质的认识上, 特别是对“劳务关系”的认识上, 双方当事人的平等性、非从属性是其重要特征。
而在学理上, 台湾民法学者就民法上的“一般雇佣”与“劳动契约”的本质差异亦予以区别, 认为一般雇佣无职业上从属关系, 而劳动契约有之;一般雇佣给付内容为“单纯之服劳务”, 而劳动契约“限于职业上之劳动力”; 一般雇佣契约可同时有数雇主, 即不专一为一人服劳务, 而劳动契约之劳工专为一雇主服务。[92] 由于台湾法律体系中“劳动关系”为“雇佣关系”之下位概念, 因此此处之“一般雇佣”应指除去劳动关系之雇佣关系。
这种无职业上之从属性的“一般雇佣”, 承袭了德国民法典雇佣合同下“独立雇佣合同”之类型。如前所述, 虽然学说和实务上对于独立雇佣合同与承揽合同及其他类型的独立劳务给付合同 (服务合同) 之区分存在很大困惑,但作为一种客观存在的劳务给付关系类型, 其与以从属性为本质特征的劳动关系, 以及同为平等与独立的其他类型的劳务给付关系 (承揽、委托等) 之间的差异, 和由此而产生的不同法律调整与规制需求差异, 也是不能抹杀的。我国司法实务中大量存在的“雇员受害赔偿纠纷”案件中, 需要甄别和判断的焦点之一, 往往即为雇佣关系与承揽关系之差别, 虽然我国立法并未对雇佣关系予以界定, 但司法实务界根据《合同法》中承揽合同的相关规定, 对此问题有相对一致的观点和认识: 雇佣合同以直接提供劳务为目的; 承揽合同是以完成工作成果为目的, 提供劳务仅是完成工作成果的手段。承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担, 而雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇用人承担。[93] 因此, 合同是以劳务给付为目的, 还是以劳务所完成的结果为目的为二者之根本区别点, 正是目的之不同, 而产生劳务给付人是否应有专属性, 以及合同履行风险承担人的不同, 这一认识与德国民法典631条第2款之理念, 以及我国台湾地区相关司法见解亦同。[94] 因此,在立法上对这类雇佣合同需要作出规定, 而只有雇佣合同制度及理论填补充分, 社会实践才能分辨雇佣与委任, 才能分辨雇佣与承揽, 劳务类合同理论的完整性才能补足。[95]
2. 雇佣关系与劳务关系的悖论: 从属性还是平等性?
然而, 司法实务对雇佣 (劳务) 关系的认识在不同判决需求前的认识却存在冲突和矛盾, 上文已述, 劳务关系与劳动关系的区分要点在于其平等性、财产性与非从属性。但法官在区分雇佣关系与承揽关系时, 往往将雇佣关系当事人所具有的非平等关系作为与承揽的区分要点。那么如果司法实务中雇佣关系与劳务关系为同义是一种共识的话, 劳务 (雇佣) 关系究竟具不具有从属性呢?
对这一问题的回答需要我们仔细分析和解释, 将雇佣关系与承揽关系区别之时, 雇佣关系所具有的非平等性的具体指向。司法实务的观点认为, 雇佣关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的, 双方之间具有支配与服从的关系; 具有从属关系、存在控制、监督的两者之间为雇佣关系。[96] 承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系, 承揽人在完成工作中具有独立性, 雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇用人的支配, 在完成工作中要听从雇用人的安排、指挥。[97] 承揽合同中, 定作人虽然对承揽人的工作享有一定的监督检查权, 但承揽人并不因此丧失工作的独立性和自主性; 而劳务合同中, 劳动者则有服从指挥、听从安排的义务, 其提供劳务的方式、时间等往往不能由自己决定。[98] 我们应当注意到, 上述观点中, 对雇佣 (劳务) 关系中当事人之间的非平等性的表达并非绝对的使用“从属性”的界定, 而是存在控制、监督、服从指挥、听从安排等不同的语言予以描述, 这些表达与作为劳动关系认定标准的“从属性”是存在差别的。雇佣 (劳务) 合同以雇员的劳务给付本身为目的, 不同于承揽以劳务成果为目的, 在合同履行过程中雇主必然要对劳务给付整个过程进行监督和控制, 而劳务提供方必然要服从劳动接受方的指挥, 听从其如何具体履行劳务的安排。这种因作为合同标的之劳务给付行为, 与劳务提供者之不可分离而带来的“人身依附性”, 应当与产业化劳动生产条件下劳动者的人格从属性相区别, 特别是配合雇佣 (劳务) 合同的雇主特点 (家庭作坊、自然人或未产业化之农业组织, 抑或“用人单位” )、受雇人特点 (是否具备职业性, 具有职业分类)、给付内容 (单纯性劳务或一次性劳务, 抑或职业上具有继续性劳动行为), 以及报酬结算形式等方面与劳动合同亦存在差别予以辅助判断,[99] 更应得出此时雇佣 (劳务) 合同所具有的支配、服从关系与劳动关系认定之“从属性”存在本质不同。
3. 因主体资格而被排除出劳动关系的具有从属性的“劳务关系”
我国《劳动法》和《劳动合同法》对用人单位即雇主范围的立法限缩,人为而非客观地将一部分与劳动关系具有类似性质的社会关系划出劳动法的调整范围, 不可避免地将非经营性雇主 (家庭、个人雇主以及改革中的事业单位等) 和一些新兴的经营性雇主 (如农村专业大户、家庭农场、农民合作社、网络平台等) 等排除在外。[100] 还有那些被《劳动法》所“遗漏”的雇工与雇主间因提供劳动力与给付报酬所发生的关系, 这种与劳动关系并列的雇佣关系包括家庭雇佣保姆、私人之间的雇佣 (如车主雇人开车)、雇请钟点工、聘用离退休人员、不具有招工资格的单位 (如法人内部机构) 招用临时工等。[101] 上述这些不为《劳动法》 《劳动合同法》所调整的社会关系, 并不全然是因为其不具有从属性, 而应当被纳入上文所讨论的平等主体间的独立雇佣 (劳务) 关系, 而是一些关系实质上具有从属性, 但只是因为主体资格的特殊性而被排除出劳动关系的范围。这集中体现在实习实践的大学生、退休返聘人员、达到法定退休年龄的劳动者以及建筑工程转包中的工人这些群体上, 这也就出现了“同一个用人单位来了两个不同的打工者, 而一个被视为劳动者适用劳动法, 而另一个被视为雇工适用民法的 ‘一分为二’ 的双轨制的制度摩擦。”[102]
例如, 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) 》第7条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议, 向人民法院提起诉讼的, 人民法院应当按劳务关系处理”。就用工实质来说, 即便完全符合从属性特征, 但由于劳动者主体资格的特殊性, 而导致无法确认劳动关系, 此时的“劳务关系”虽具有从属性, 但只是基于立法选择而无法被认定为劳动关系时, 被主观划为劳务关系。同时, 司法实务中有法官认为, 对于已超过法定退休年龄并未办理养老保险或领取退休金的人员, 与用工单位之间建立的用工关系认定为劳务关系。并认为, 现行法律不支持超过退休年龄人员与用工单位建立劳动关系, 此时劳动者根据自身情况仍享有继续劳动的权利, 但其与用人单位不能再行建立劳动关系, 双方之间建立的是平等主体之间的劳务合同关系。从主体范围、主体之间的关系看, 劳务合同中双方是平等主体的契约关系, 彼此间没有从属性, 不存在行政隶属关系。[103] 此时就出现一种论证的悖论, 同样的劳务给付状态下, 一个自然人因为已经达到退休年龄而被统一划出劳动关系的范围, 而被冠以劳务关系, 而又因为被冠以劳务关系而被认定为双方之间存在的是平等主体的契约关系。
又如, 1995年劳动保障部颁布的《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第12条规定: “在校学生利用业余时间勤工俭学, 不视为就业, 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同。” 这一规定又引申运用到对于实习关系的界定, 几乎完成了对于在校学生建立劳动关系权利的全盘否定。实践中有法官认为, 学生暑期打工, 行为仍受学校约束, 且暑假打工由于实践特殊性, 用人单位与学生也并未直接形成稳定的管理与被管理的关系。因此学生暑期打工, 不属于劳动关系, 只是一般的雇佣关系, 系学生向用人单位提供劳务, 可依照《侵权责任法》 《民法通则》, 根据雇佣关系向接受劳务的一方要求其承担侵权责任,[104] 显然也是将其界定为平等性的劳务关系。
再如, 最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》 (法办 〔2011〕 442号) 第59条规定: “建设单位将工程发包给承包人, 承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人, 实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的, 不予支持。”有学者认为, 这种司法裁判口径是对建筑领域违法发包行为的纵容, 也是对建筑行业农民工作为一个劳动法意义上的劳动者主体资格的选择性否定, 司法裁判意见对这种出于规避目的而隐藏的劳动关系视而不见, 一纸并不被法律认可的“承包协议”赋予劳动关系以业务承包或者承揽的表象, 从而堂而皇之地逃避了雇主责任。[105]
因此, 对于上述基于立法特殊考量被排除出劳动关系, 而被界定为平等性的劳务 (雇佣) 关系不符合事实, 也使得对劳务 (雇佣) 关系的本质认识更加复杂化。对此类实质上具有从属性的劳务给付关系, 不应当被归入雇佣(劳务) 合同调整, 而应当作为特殊劳动关系而由特别劳动立法进行调整。
(三) 雇佣合同的范畴与界定
基于上述分析, 尊重我国目前司法实践对雇佣关系的基本共识, 本文将雇佣关系界定为受雇人在一定或不特定期间内, 在雇主授权或者指示范围内从事劳务给付活动, 雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系不具有从属性, 是其与劳动关系的本质区别; 雇佣关系是一种平等性、财产性、松散型的劳务给付关系, 以劳务给付行为本身为目的, 而非以劳务行为结果为目的, 劳务给付行为仅为实现合同目的之手段,是其与承揽、委托关系的本质区别。
1. 雇佣合同与劳动合同异质且不构成上下位法律概念
雇佣合同与劳动合同在各国立法体例安排上的不同, 反映了不同的历史发展路径。对他国雇佣合同制度的借鉴, 首先需谨慎考量该种体例安排形成的国情背景, 与中国当下经济发展阶段和社会现实的契合度, 以及司法实践的共识与惯性认知, 并对立法成本和效用予以评估。笔者认为, 我国劳动法制发展模式与西方经典的从属性劳动关系经由平等性雇佣发展及脱胎而来的历史路径截然不同, 1998年《合同法》立法时又使雇佣合同与《合同法》失之交臂, 历史已然发展到今天, 我们对雇佣合同的立法安排考虑更应着眼现实, 实事求是。
法律关系的法律调整显然必须由权力在当事人之间的典型分配来决定:力量相对薄弱的人必须受到法律制度的保护, 以避免其因相对人不公正地行使权力而受到伤害。但对于整个雇佣和劳动领域而言, 并不能够实行此种典型的权力分配, 对其予以统一调整是不可能的。对此有两种出路: 即或者在《民法典》之外针对一方当事人典型地需要保护的领域设置规范, 或者是将这种规范订入《民法典》中。事实上主要是在第一条道路上得到了发展: 即对于非为独立的劳动在《民法典》之外形成了劳动法、其为独立的法律领域,并具有自己的诉讼管辖。[106] 因此, 权力分配的“典型”性是决定是否需建构特殊规则的前提基础, 也是在今天思考雇佣关系与劳动关系二者立法体系安排的前提基础。笔者赞同这样的判断, 就在社会经济生活中所起的作用及对社会影响来看, 雇佣契约与劳动合同这两类不同性质的合同分处不同法域,根本不存在特别与一般的问题。[107] 根据笔者对雇佣关系平等性、财产性、松散型的劳务给付关系这一界定, 不同于德国和我国台湾地区, 雇佣合同不作为劳动合同的上位概念, 而是作为异质概念纳入民法调整, 以是否具有从属性作为雇佣关系和劳动关系的划分点。同时, 对具有从属性而又无法被纳入标准劳动关系调整的, 以及具有准从属性的法律关系, 一律采取在劳动法体系下通过特别立法进行调整的路径。在厘清雇佣关系概念的同时, 使“劳务关系”回归其学理意义上的应然面貌, 即作为债之标的, 亦即债务人的行为在于提供劳务的劳务性契约之债的总称, 改变目前“劳务关系”概念使用的混乱状态。
2. 雇佣合同的典型适用范围
(1) 自然人之间的雇佣关系
我国早期的司法实践对自然人的长期雇佣并未与劳动关系、劳动法律调整进行区分, 这受当时的认识所限, 说明从未经历过雇佣时代的我国, 在观念上从未有过平等雇佣的概念和意识, 雇佣从一开始就具有从属性, 这对于自然人雇主也不例外。例如1988年《最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中提到,“对劳动者实行劳动保护, 在我国宪法中已有明文规定, 这是劳动者所享有的权利, 受国家法律保护, 任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主, 对雇员理应依法给予劳动保护。”[108]
然而从历史发展脉络而言, 雇佣关系早于劳动法而产生, 但我国无论是客观还是主观上均未在立法中反映出这一历史过程。[109] 郑尚元教授将雇佣关系区分为由民法调整的传统雇佣关系和由劳动法调整的产业雇佣关系, 认为随着工业革命的开展, 产业雇佣关系走出私法调整领域形成劳动关系, 而非产业的雇佣, 如亚细亚生产方式中的农业雇佣、家庭消费雇佣等社会关系均不属于劳动法调整对象的范畴。[110] 民事雇佣所蕴含的社会土壤经历了二十多年的发育, 即社会分层开始出现, 社会生活中出现了家庭保姆、管家、私人司机,甚至私人律师、私人代理人、经纪人等受雇人; 在农村, 随着“种粮大户”的出现, 开始出现农业帮工。调整这些“私人”领域的雇佣活动亟待民事法律制度填补雇佣法之空白, 填补十几年来《合同法》雇佣缺位之遗憾。[111] 谢增毅教授亦认为, 虽然大部分雇佣关系已被纳入劳动法的调整范围, 受到劳动法的调整, 但现实生活中仍有部分不具从属性的雇佣关系无法纳入劳动法,只能依靠传统的雇佣合同规则进行调整。[112]
不同于郑尚元教授将“私人”领域的雇佣交由民法调整的观点, 劳动法学界亦有不少学者认为对这一部分社会关系应统一由劳动法调整。例如, 钱叶芳主张将非组织雇主与雇员有从属性的雇佣合同并入劳动合同, 从而以雇主形式为标准区分一般劳动合同和特殊劳动合同, 增强劳动权保护的正外部性。[113] 持相同观点的还有战东升, 其认为, 在单个劳动关系法体系中, 企业劳动合同规范是普通法, 民事雇佣合同 (与企业运转无关的从属性劳动, 如自然人雇主等) 规范是特别法, 而不宜认为企业劳动合同规范是民事雇佣合同规范的特别法。[114]
自然人之间的雇佣关系是归于民法还是劳动法的不同主张背后, 实质是对这类社会关系本质认识的差异。主张归入劳动法者, 是基于自然人雇佣关系同样具有从属性, 因而与劳动关系具有同质性, 故应作为特别劳动关系对待; 而主张归入民法者, 则强调传统雇佣关系与劳动关系的差异所在, 特别是认为对于不具有从属性的雇佣关系自然应由民法调整。笔者认为, 以雇主是自然人还是法人来切分由民法还是劳动法调整并不完全合理, 自然人雇主的确与企业雇主有别, 这也是传统雇佣关系迈向产业雇佣关系的重要特征之一, 但是以此作为全然的划分标准, 会抹杀自然人雇佣关系内部的差别, 即其也存在平等性与从属性的差别, 而法律对二者的调整路径明显不同。因此,民法中的雇佣合同将主要调整自然人雇佣关系不具有从属性的平等性雇佣关系, 而以家政工为代表的具有从属性的劳务给付关系,[115] 将被纳入特别劳动法调整。
(2) 组织与自然人之间的雇佣关系
除自然人之间的平等性雇佣关系外, 实践中自然人雇员和组织之间也存在大量平等性的雇佣关系, 例如在“黄晓平等诉简阳市畜牧食品局、简阳市阳安畜牧技术服务有限公司提供劳务者受害责任案”中, 简阳市人民法院经审理认为向在福生前在退休后因为从事仔猪的骟割和畜牧防疫技术服务工作,而与被告建立了雇佣关系, 且是一种松散型的雇佣关系。[116] 在这类雇佣关系中, 司法机关会面临区分雇佣关系与承揽关系, 以及雇佣关系与劳动关系的问题, 而二者往往又会混合起来同时出现。
例如, 2016年经过最高检抗诉后由最高法再审的“从某与某报社劳动争议纠纷案”[117] 中, 最高人民检察院根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发 [2005] 12号), 认为从主体资格看, 某报社具有用人单位的主体资格; 从工作性质上, 报刊发行和投递工作是某报社业务的组成部分; 从某报社对报刊发行员规定的管理制度看, 从某与某报社之间存在人身上的隶属关系。某报社发行中心制定的《发行工作基础读本》, 可以认定发行员与某报社之间存在管理与被管理的人身隶属关系, 而非劳务关系中单纯的财产关系。而最高人民法院则认为, 从某为某报社投递、征订报刊并不具有专属性, 其家庭成员均可从事, 这一事实亦与某报社所称从某可找他人代替完成投递工作的说法相印证, 故某报社对从某不具有劳动力使用上的专属性; 办理工作证、发放工作服以及进行考评等事实在劳动关系之外的其他法律关系中亦有存在的可能性; 从某投递报刊用的摩托车、车油费由从某本人提供, 故从某向某报社提供的不是单纯的劳动力这一生产要素, 而是结合了其他生产要素包括投递工具之后形成的劳动产品, 与劳务关系更为接近。最高人民法院对最高人民检察院抗诉意见并不认同, 值得关注的是, 最高人民法院以报社对从某不具有劳动力专属性, 以及从某向报社提供的不单纯为劳动力而是结合其他生产要素形成的劳动产品作为理由不予认定劳动关系。而在理论上, 劳动力是否具有专属性, 特别是劳务给付关系以劳务给付本身还是劳务给付成果为目的, 是区分承揽关系与雇佣关系的要素之一, 而该点从未在正式法律文件中作为劳动关系认定与否的明确标准。因此, 实践中这些疑难案件的处理, 需要我们在立法上对客观存在的劳务给付类型作出基本的规定, 补足《民法典》中雇佣合同的相关内容, 从而促使立法、学理与司法实践对雇佣、承揽、委托、劳动关系的区别与认定形成基本共识。
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[55]. 参见台湾地区“最高法院” 2000年台上字第1301号。
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[87]. 钱叶芳: 《民法典编纂背景下雇佣 (劳动) 合同的去向——现代民法与劳动法的分工与合作》, 载《浙江学刊》 2018年第6期, 第57页
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[95]. 郑尚元: 《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》, 载《法学家》 2016年第6期,第68页。
[99]. 郑尚元: 《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》, 载《法学家》 2016年第6期,第67页。
[100]. 钱叶芳: 《民法典编纂背景下雇佣 (劳动) 合同的去向——现代民法与劳动法的分工与合作》, 载《浙江学刊》 2018年第6期, 第62页。
[101]. 许建宇: 《雇佣关系的定位及其法律调整模式》, 载《浙江大学学报 (人文社会科学版) 》 2002年第2期, 第40页。
[102]. 董保华: 《雇佣劳动的立法考量与分析》, 载《法学》 2016年第5期, 第16页。
[103]. 陕西省高级人民法院 (2016) 陕民申1194号民事裁定书, 国家法官学院案例开发研究中心编:《中国法院2018年度案例·劳动纠纷》, 中国法制出版社2018年版, 第48页。
[105]. 江峰、刘文华: 《边界型民事雇佣劳动法律规制研究》, 载《中国劳动》 2017年第7期, 第18-19页。
[106]. [德] 梅迪库斯著: 《德国债法分论》, 杜景林、卢谌译, 法律出版社2007年版, 第249-250页。
[107]. 郑尚元: 《雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念》, 《中国法学》 2005年第3期, 第88页。
[108]. 参见《最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》。
[109]. 参见郑尚元: 《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》, 载《法学家》 2016年第6期, 第59-60页。
[110]. 郑尚元: 《雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念》, 载《中国法学》 2005年第3期, 第80页。
[111]. 郑尚元: 《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》, 载《法学家》 2016年第6期,第68页。
[112]. 谢增毅: 《民法典编纂与雇佣 (劳动) 合同规则》, 载《中国法学》 2016年第4期, 第101页。
[113]. 钱叶芳: 《民法典编纂背景下雇佣 (劳动) 合同的去向——现代民法与劳动法的分工与合作》,《浙江学刊》 2018年第6期, 第61页。