三、雇佣合同与劳动合同: 异质、同质还是上下位概念?

(一) 雇佣合同和劳动合同: 异质说

在雇佣合同的历史发展脉络中我们可以看出, 18世纪至19世纪前半叶的雇佣关系可以称之为传统雇佣关系, 其在本源上并未因标的为劳务给付而受到特别考虑, 从法律结构的社会功能和价值上看, 双方当事人的平等和契约自由原则与买卖合同无异。该平等性主要体现在: 雇佣合同为民法债法所规范的契约之一, 属于有偿双务合同, 作为合同标的的“劳务”是充分商品化的交易标的; 属于债法规范契约之一种的雇佣合同, 其发生、终止完全依契约自由原则决定。而当历史步入19世纪末的大工业化生产时代, 受雇人对雇主之企业因劳务给付与劳动者身体的不可分离, 而在工厂生产和福特制之下呈现出典型的“从属性”, 从而与传统雇佣关系双方之“平等性”渐行渐远,同时,“劳动非商品”的思潮与法律意识, 认识到雇佣关系其间含有一般债的关系中所没有的特殊的身份因素在内, 同时除个人要素外, 亦含有高度的社会要素, 民法与劳动法自此为始, 分道扬镳, 雇佣契约进化为劳动契约。因此, 有学者总结, 雇佣契约系雇用人对劳务之“所有”及对劳动者之“支配”为中心; 而劳动契约则以提供劳务的劳动者其“人”为中心, 以此中心所展开的法律体系, 当然与市民法大异其趣, 逐渐远离。[38]

民法学者往往对雇佣合同做最传统的理解, 认为雇佣合同与劳动合同在历史、受国家干预的程度、合同订立的主体、雇佣人是否主要为自然人以及合同纠纷的处理方式等方面存在不同, 从而认为二者具有本质差别。[39] 劳动法学界亦有学者认为雇佣契约和劳动契约在理念和法律文本上均存在重大差异,[40] 并从产业 (职业) 性、从属 (身份) 性或单位属性、目的性或经营性、组织性和受雇方人数、期限性和国家干预性等方面对二者差异之处仔细予以梳理。[41] 该学者认为, 随着社会的发展, 两类不同性质的合同分处不同法域,根本不存在特别与一般的问题, 注解民法之雇佣契约制度和雇佣契约理论,应秉承传统私法之意思自治理念和契约主体不负担公法义务的法理精神, 否则将异化民法, 并最终难以在该领域立足。[42] 还因此, 如果将雇佣合同的范畴理解为传统雇佣关系之下平等主体之间以劳务给付为标的的债的给付, 那么雇佣合同和以从属性为本质特征的劳动合同自然各自为径, 志趣相异。

(二) 雇佣合同与劳动合同: 同质说

雇佣合同与劳动合同的同质说主要见于日本和我国台湾地区。前文已述,虽然日本也存在劳动合同与雇佣合同的区别的学术争论, 但目前通说认为劳动合同与雇佣合同实质上并无差别。台湾地区劳动法学界之邱骏彦教授表示劳动基准法上之劳动契约在契约类型上得与雇佣视为同一,[43] 杨通轩教授亦将雇佣契约与劳动契约同视。[44] 学者刘志鹏于阐述雇佣契约与劳动契约之关联性之余, 以为雇佣契约与劳动契约本质上实为同一, 故毋庸于劳动契约之领域内导入从属性之概念。[45]

日本和我国台湾地区立法上对雇佣契约与劳动契约进行了区分, 例如台湾地区“民法典”第482条 (雇佣之定义) 规定: 称雇佣者, 谓当事人约定,一方于一定或不定之期限内为他方服劳务, 他方给付报酬之契约。而《劳动契约法》第1条规定, 称劳动契约者, 谓当事人之一方, 对于他方在从属关系提供其职业上之劳动力, 而他方给付报酬之契约。在立法对二者作出明确区分的背景下依然以二者同质说为主流学说, 其着眼点主要是基于社会现实,即虽然在逻辑和体系上, 劳动契约可能为雇佣契约之下位概念, 但由于实践中绝大多数的雇佣契约都以劳动契约的面貌出现, 二者的调整对象在客观表现上几乎一致,[46] 故产生二者同质的认识与学说。

将二者视为同质, 亦为我国不少劳动法学者的观点, 例如有学者认为,雇佣合同与劳动合同应属同一范畴的合同类型, 雇佣合同只不过是劳动合同的一种简单、初级的特别形态 (简易劳动合同)。[47] 有学者认为, 二者在性质上相同,[48] 作逻辑上区分似无必要, 在理论上两者之间的差异只不过是称谓不同罢了。在我国雇佣关系之所以被差别对待, 只不过是立法选择的结果, 被纳入劳动法的雇佣关系被视为劳动关系, 没有被纳入劳工法的则被视为雇佣关系。[49] 亦有学者认为虽然雇佣关系与劳动系存在一些差异, 但其并不是本质上的区别, 而仅仅是国家在综合考察两种社会关系各自具体情形 (如双方的力量对比、经济承受力等) 的基础上所采用的调整手段力度上的差异; 视雇佣关系为民事关系属定位错误, 雇佣关系在本质上不属于民事关系, 而是与劳动关系同质的社会关系。[50] 虽然这种观点在学术上尚有可探讨之处, 但亦反映出雇佣关系发展至今, 其与脱胎其中的劳动关系在社会实践中更加彼此交融,难分左右。

(三) 雇佣合同与劳动合同: 上下位概念说

将雇佣合同作为劳动合同的上位概念, 是那些从雇佣合同中脱胎出劳动合同, 并以特别法或特别规范予以调整, 同时在民法中保留雇佣关系 (合同)规定这一历史演进过程的自然总结。典型如德国, 2017年《民法典》新增第611a条“劳动合同”将611条雇佣合同之下的从属性与自主性雇佣合同分类更加明细化, 该体系安排下“劳动合同”自然为“雇佣合同”的下位概念。

以“雇佣合同”作为“劳动合同”的上位概念, 在法律适用与解释上的作用在于, 若劳动合同无法之适用时, 可适用雇佣合同规则。在德国的这种体系安排之下, 劳动合同均构成雇佣合同, 以劳动法不含有特别规则为限,劳动合同亦受雇佣合同法规定的约束。[51] 台湾地区学者认为, 就契约类型归类而言, 可认定劳动契约系民法上雇佣契约的下位契约类型。其实益在于: 若某一问题并无劳动法规定时, 应以何种民法上契约类型之规定作为判断之依据。例如“最高法院”于1997年“台上字第3333号”判决中肯定雇主得以劳工违反劳务提供之专属性 (民法第484条) 作为解雇事由时, 实以劳动契约为雇佣契约——而非承揽契约——之下位类型为其出发点。[52]

以雇佣合同作为劳动合同的上位概念, 在法律适用和解释上即要求对劳动关系的认定, 需首先在契约类型归类上符合雇佣合同, 而非承揽、委任等其他类型的劳务给付类合同, 而仅当某一契约关系构成雇佣契约时, 才可能认定其符合从属性标准, 为劳动契约。[53] 但若死守雇佣契约作为劳动契约上位概念之法律, 实践中会出现很多困惑与模糊, 特别是在面对混合性契约问题时。因此在我国台湾地区, 即便从体系安排和构造上学者持雇佣契约为劳动契约上位概念之观点, 但司法机关为解决日益增多且复杂的实践问题, 则以“劳基法所规定之劳动契约, 不以典型之雇佣契约为限, 具有从属性的承揽契约亦属劳动契约”[54], 以及“劳动契约非仅限于雇佣契约, 关于劳务给付之契约, 其具有从属性劳动性质者, 纵兼有承揽委任等性质, 自应属劳动契约”,[55]作为劳动契约判断规则。

事实上, 劳务活动的类型化划分是劳动法和民法调整范围划分的重要规则之一, 以劳务活动本身还是以劳务活动结果为合同标的, 前者典型为雇佣合同, 后者典型为承揽合同, 是法国民法典划分劳务租赁, 以及德国民法典划分劳务供给合同的重要标准, 更是劳动关系认定遵循的根本方法与路径。在“活动与结果”区分路径下的德国, 作为雇佣合同特殊类型的劳动合同,意味着保护性规范的适用必须以劳动债务人给付的是纯粹活动为稳定前提,之后才辨析从属与否, 最终判定保护与否。相反, 1942年《意大利民法典》劳动编则提出以“从属与自治”重构劳务活动的类型化, 劳动法整套保护性规范的适用直接取决于从属与自治的判定, 至于标的是劳动活动本身, 还是特定的结果, 则不再构成一种上位的逻辑约束。[56]

对此, 我国亦有主张将雇佣合同纳入民法典的学者, 其理由之一即为“在民法典中规定雇佣合同规则不仅在于为那些无法纳入劳动法体系的一般雇佣关系提供法律规范, 更在于为劳动关系找到其法律坐标, 打通其与民法规则的关联, 并使其有适用民法规则的可能。”[57] 据此理由, 需确认将民法雇佣规则适用于劳动关系的逻辑前提是将劳动合同作为雇佣合同的下位概念, 否则若对二者做异质说的理解和立法安排, 则无法实现雇佣规则的“关联”作用。

(四) 我国特殊而必要之讨论——劳务合同与服务合同

雇佣合同与劳动合同除上述三种关系类型外, 在我国语境下亦有“劳务关系”这一特殊表达, 以及随新经济形式而出现的日益复杂的“服务合同”,需被纳入对二者关系的探讨与未来制度建构的整体考量之中。

1. 立法与司法实践中的“劳务关系”

“劳务”一词在立法中的正式出现, 是2009年的《侵权责任法》 。该法第35条规定: “个人之间形成劳务关系, 提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的, 根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《侵权责任法》研究小组认为, 该法实质是以“提供劳务一方”“接受劳务一方” “劳务” “劳务关系”等术语分别取代了“雇员”“雇主” “雇佣” “雇佣关系”等术语, 在我国立法及司法实践中, 二者的含义其实是相同的。 [58]而“雇佣”“雇员”“雇主”在立法上也尚未界定, 仅存在于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定之中:“从事雇佣活动, 是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围, 但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的, 应当认定为从事雇佣活动。”我国有学者认为, “雇佣”关系是我国《劳动法》将雇主定位于用人单位后, 存在于司法解释之中的“非组织雇主与雇员之间的关系”,[59] 若按最高人民法院“劳务”等值“雇佣”的观点, 以及《侵权法责任法》的规定, 劳务关系仅存在于个人之间, 显然与司法实践对“劳务关系”使用的一般语境不符。事实上, 实践中“劳务关系”几乎成为一切无法被纳入, 或者说被认定为从属性劳动关系的劳务给付关系的代名词, 而无论双方是否为企业或自然人。即便从法律文本的解释来看, 《侵权责任法》第35条虽指对个人之间劳务关系的侵权责任作出规定, 但并不能将其反向解释为劳务关系仅限于个人之间的关系, 即不能就此排除个人与企业间亦存在劳务关系。

2. 学理中的“劳务关系”

理论界对“劳务关系”的认识与界说也存在不同观点, 其又可区分为应然与实然之认识。首先, 从应然的范畴而言, 不少学者认同对“劳务关系”采最广义的认识。例如, 我国台湾地区学者邱聪智认为, 劳务关系是一大类社会关系的总称, 民法的历史和现实中不存在独立的、明确的劳务契约。债之标的, 亦即债务人之行为, 在于提供劳务者, 是劳务性契约之债, 依各种债之规定, 其类型可分为: 雇佣、承揽、旅游、出版、委任、经理人及代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送营业、承揽运送等。[60] 郑尚元亦赞同上述看法, 认为从应然概念上来说, 劳务关系应当采广义之概念, 其属于一系列需要付出体力、脑力劳动或提供服务类的社会关系, 既包括雇佣关系, 亦包括承揽关系、委任关系, 居间、代理、演出等皆属于劳务关系的范畴, 各国民法中从未有笼统的劳务契约称谓。确认劳动关系与劳务关系应当说是一个不准确的表述, 或者说一个不科学的表述。[61] 持相同或类似观点还包括董保华, 他对“劳务”的理解是“指以活劳动形式提供给社会的服务, 通常表现为一种活劳动形态”,[62] 以及许建宇, 其认为劳务的内容“往往可以包括承揽、委托、消费服务与雇佣等四类不同性质的关系”。[63] 而在这种观点的基础上, 有学者认为在民法中应不再使用雇佣合同的概念, 而应将劳务关系上升为一般服务合同 (或者直接称之为劳务合同) 作为民法典的一类独立的合同,涵盖所有传统的、现代的或未来的、涉及人之活动的合同类型。[64]

但也有学者持不同观点, 对劳务关系采狭义理解, 认为不同于“本人劳动力+他人生产资料 (劳动条件) ”的劳动关系或民事雇用关系的受雇劳动或从属劳动, 劳务关系是指“本人劳动力+本人生产资料 (劳动条件) ”的自营劳动、独立劳动。[65] 但该种界定之下的劳务关系, 是与德国民法典中雇佣关系之下的自治性劳动等值, 还是亦包括承揽、委托等独立性劳动活动, 则不得而知。

从实然的范畴而言, 由于劳务关系和雇佣关系在立法上缺少界定, 亦有学者认为二者为同一概念, 例如郑尚元认为, “在劳动关系认定的程序救济中, 总有一部分当事人申请确认的劳动关系最终被认定为劳务关系, 也就是认定民事雇佣关系。这种劳务关系, 专指民事雇佣合同。”[66] 谢增毅认为,“ 《侵权责任法》第35条规定的 ‘个人之间形成劳务关系’ 按照目前《劳动法》的规定不属于劳动关系, 也不受劳动法调整, 其很可能形成民法上的雇佣关系。”[67] 但此时, 对与雇佣关系做相同理解的劳务关系是平等主体之间的自治性劳动关系, 还是个人雇主和雇员之间的雇佣关系 (是否具有从属性?)亦不得而知。

3. 问题的分支——服务合同

在雇佣合同与劳务合同在立法与理论上都缺少界定与梳理的情况下, 服务合同这一概念的加入使问题变得更加复杂, 特别是在平台用工中, 在目前法律尚不明朗的情况下, 不少平台与平台工作者, 例如网约车司机、骑手、平台派工厨师等通过APP事前签订的双方协议很多以“服务合同”为名, 从而在合同主观类型上尽可能远离“劳务” “雇佣”这些离劳动关系似乎更近的名称。

服务合同是否应民法债编中被有名化及其具体范畴与界定, 也是民法典制定中的一个火热话题。服务合同的界定同样存在广义和狭义之分。在最广泛的意义上, 服务合同被界定为“全部或者部分以劳务为债务内容的合同,又称提供劳务的合同。”[68] 其外延被认为相当广泛, 雇佣、承揽、保管、仓储、委托、信托、居间、演出、培训、出版、旅游、邮政以至合伙人执行合伙事务等合同皆属之。[69] 在上述界定之下, 服务合同与广义的劳务合同同义, 其包含所有以人的劳务给付为标的的合同类别。也有学者对服务合同并非采广义界定, 而其中最具争议的部分, 是雇佣合同是否归属于服务合同之下。有学者认为, 雇佣合同在《合同法》中属于无名合同, 以物的交易为中心构建的合同法总则无法对其适用, 主张应适用服务合同的相关规则。[70] 有学者仅基于《合同法》将服务合同划分为承揽型、委托型和保管型三种, 并没有涉及雇佣合同。[71]

如若服务合同有名化, 其法律体系中是否包含雇佣合同本质上涉及对雇佣与其他劳务给付类合同的差异判断。民法中以人之特定行为为标的者有间接、直接之分, 间接支配指一般债权, 债权人所支配者因为标的物间接支配了债务人之作为或不作为, 另外一类则直接以债务人之劳务为债之标的。[72] 间接支配者典型如承揽、委托, 直接支配者典型如雇佣。对人之特定行为的间接与直接支配, 将对双方谈判与交涉能力的强弱产生影响, 服务合同也就此被划分为消费者型服务合同和“类似劳动者型服务合同”。[73] 承揽、委托等消费者型服务合同当然可适用服务合同总则, 但对雇佣合同以及虽以承揽、委托为名, 实为依赖性自雇佣的“类似劳动者性服务合同”, 是否可为与消费者型服务合同共有之统一规则所调整, 则存在争论, 具体已如前述。对此我国劳动法学者亦存在不同观点, 例如战东升认为, 对“服务合同”的界定易采“中服务主义”立法模式, 通过运用“类合同”理论创设“服务合同”类型及其共同规范, 并其作为所有服务类合同的上位概念, 在保留现有承揽、委托等合同类型的基础上, 再新增现实生活中经常发生而且重要的服务合同类型; 同时直接将雇佣合同和“类似劳动者型服务合同”排除在外, 以消费者型服务合同为中心构建服务合同的一般规定。[74] 而钱叶芳则在主张将雇佣关系与劳动关系合并的基础上, 通过在民法债编中将服务合同有名化, 并对其进行立法权干预, 给予一些对雇主有经济依赖的“类似受雇人”以超越形式平等的保护。比如在职业伤害, 报酬支付标准、周期和方式等方面参照劳动法,此可谓民法的劳动法化 (社会法化)。[75]

因此, 与本文相关的讨论是, 如果对劳务关系采广义界定, 其与“服务合同”如何自洽? 广义的劳务或服务合同是否应当包含对雇佣合同与类似劳动者性服务合同的规范, 而这一问题又直接反射到前一个问题, 是否应当存在一个广义的劳务或服务合同, 或者说这一广义概念仅仅服务于学理认知和总结, 随着雇佣的分化特别是向劳动合同的演变, 这一广义概念并不存在立法意义? 如果将雇佣合同从服务合同中分化出来存在基本共识, 那么对于“类似劳动者性服务合同”等依赖性自雇佣的第三类劳动者, 应当以什么方式来进行调整? 是纳入民法雇佣规则之下, 还是纳入服务合同之下? 还是亦由劳动法统一调整?