三、目前法律、判例和新政规制下的网约车市场业态、用工情况及劳动关系判断
目前网约车市场中主要存在滴滴、神州、易道、首汽约车等几家主要的网约车平台公司, 这些公司有着相似或不同的用工模式。下文将以不同的用工模式作为划分标准, 通过对网约车平台公司的调研, 以及与网约车司机的访谈, 尽可能地厘清网约车市场用工的真实状况, 并在现有法律、判例及新政规制下, 对各用工模式中司机与平台的法律关系做具体分析与判断。
(一) 司机以自有车辆加盟的C2C模式
自有车辆加盟模式是指网约车司机以自有车辆加入平台, 在新政之下,符合《暂行办法》的司机均可通过平台注册成为网约车司机, 通过平台接收乘客订单, 利用自己的车辆为乘客提供服务。同美国的Uber公司一样, 自有车辆加盟网约车是典型的分享经济范式, 因为分享经济的理念侧重于“共同使用而不占有”。在该种模式中, 司机将自己的私有车辆和时间有偿地分享出来, 通过互联网平台分享给需要这些资源并愿意为其使用权支付报酬的用户。根据滴滴公司发布的数据报告, 在对北京滴滴专快车的活跃司机 ( 2015年6月1-7日有接单行为的司机) 的调研中发现, “顺路接单或闲暇接单, 赚外快”的司机比例为35. 3%, “专职做司机更轻松”的为25. 2%, “听说有奖励, 赚钱更多”的为22. 1%, “社交活动, 多认识朋友”的为9%, “周围人都在用, 朋友推荐”的为8. 4%。而对司机过往职业背景的调查显示, 专快车司机中自由职业占56%, 其次为普通公司员工, 占比26. 6%, 而代驾司机身份以物流司机、公司司机、小生意经营者 (当前不景气) 为多。[19] 基于上述数据, 滴滴也一直认为自己呈现出典型的分享经济特征, 平台就业具有“就业方式灵活, 弹性更大” “就业人数呈现出反周期性”以及“就业门槛及成本较低”的显著的特点。而自有车辆加盟的C2C模式不仅存在于滴滴平台,在神州、易道平台上也同样存在。
司机通过自有车辆加盟平台, 利用闲暇时间或顺路接单的方式提供服务并赚取外快, 的确具有分享经济下就业的典型特征, 而不少学者正是以此来概括和界定整个网约车行业的劳动关系判定问题。有学者认为, 从我国网约车运营的实际情况看, “私家车 + 私家车主”模式占据了网约车的绝大多数。[20] 但这一判断需要准确的数据支持, 并且还会有明显的地域差异。其中最关键的问题是以私家车加盟平台, 并且利用闲暇时间赚外快的司机比例究竟是多少, 是否是网约车司机的主流? 从上文滴滴公布的数据中可以看出, “顺路接单或闲暇接单, 赚外快”虽然占比最高但也绝非主导地位, 而且该数据调查时间为2015年6月, 当时新政尚未出台, 各网约车平台补贴大战如火如荼, 吸引了相当一部分私家车主兼职投入网约车服务中。而新政实施后滴滴发布的《2016年移动出行与司机就业报告》中, 上述数据没有任何改变。根据笔者对北京市网约车司机的访谈, 司机们几乎一致认为, 受新政影响, 开私家车利用闲暇时间赚取外快的这部分司机, 在对这一新兼职方式失去新鲜感后, 以及缺少高额补贴刺激的情况下, 在市场上基本所剩无几。而市场上剩下的以自有车辆加盟的司机, 基本上都以此为业并作为收入的主要甚至唯一来源。因此, 对自有车辆加盟模式, 我们应对其进行必要的区分, 以司机是否以提供网约车服务为收入主要来源以及司机从事网约车服务的工作时间投入不同而分为兼职司机和全职司机, 以此作为分析各自用工及法律调整的基本前提。
1. 自有车辆加盟模式一——兼职司机
自有车辆加盟模式下的兼职司机与全职司机的区别, 最突出的特征是其通常利用闲暇时间提供服务, 总体工作时间较短, 且不以网约车运营为收入主要来源。以我国现行劳动关系认定标准而言, 在主体方面, 平台和司机之间不再像过去用人单位和员工一样还经过招聘、简历筛选、面试、合同签订等环节, 而是通过互联网完成相关资质的审核后, 司机就可以加入网约车平台的司机名录, 在平台公司的安排下提供运输服务; 在从属性方面, 司机也有较大的独立性和自主性, 并不依附于平台; 虽然平台对司机在服务质量与服务规范上有要求并有相应投诉处理、奖惩措施的跟进, 但由于兼职司机对待这份兼职工作有很强的自主性, 总体而言平台和司机之间并未形成管理与被管理的关系, 因而不构成劳动关系。而网约车新政对从事网约车服务的驾驶员与车辆均设定了准入资格要求, 需取得《网络预约出租汽车运输证》和《网络预约出租汽车驾驶员证》才属于合法运营, 其客观上有引导网约车司机职业化的倾向和效果, 因此以自有车辆加盟的兼职司机会被逐渐挤出市场,而笔者的访谈也印证了这一点。
2. 自有车辆加盟模式二——全职司机
目前学者对自有车辆加盟模式下司机与平台之间法律关系的研究, 基本都未区分兼职和全职司机两种不同情形。有学者认为, 自有车辆加盟模式下,依靠平台提供信息、实现利润分成的互联网平台企业并不依靠对劳动力商品的交换获取利润, 这使得劳动者越来越像独立的市场主体。这种介于劳动关系与非劳动关系之间的中间形态也必然会伴随着共享经济的壮大而逐渐清晰。[21] 亦有学者认为该模式下专车软件运营商和一些私家车的专车司机之间没有工资、社会保险、工作时间、工作地点的约定, 专车软件运营商也不对私家车的专车司机们进行日常管理、绩效考核; 从事运营的车辆是由专车司机自备, 汽油费、维修费、保养费以及车辆的保险费也都是由专车司机自行负责, 因此, 这种关系更符合《合同法》中承揽关系的基本特征。[22] 而需要注意的是, 同样持“承揽关系”观点的学者作出此判断, 是基于该种模式下的专车司机对于“专车兼职”并不具备长期、持续、稳定性意愿。闲置加盟下的专车司机可以在自己的闲暇时刻接受订单, 也可以无条件地与平台解除绑定关系。因此, 专车司机和网络服务平台建立的是平等主体关系, 并不存在劳动合同中的隶属关系。[23]
对以自有车辆加盟的司机与平台之间法律关系的判断, 需要尊重该类模式用工及司机提供劳动的实际情况, 通过笔者的访谈和相关资料数据的收集,有以下几点是需要高度关注的:
(1) 司机群体构成
以北京为例, 笔者在与专车司机的访谈中得知, 新政之前由于对车辆及司机并无标准和资格限制, 以自有车辆加盟网约车平台的全职司机主要来源于北京的郊县, 河北、河南、东北的三线城市或县城及乡村。初期平台对司机和乘客的巨额补贴让这部分司机拿到了非常不错的收益, 这些司机迅速以各自地域为半径聚拢了大批同乡司机入行。随着补贴幅度的大幅下降和司机收入的减少, 导致司机的数量逐渐减少, 而在市场上留下的全职司机, 都具有依附于平台并以此为业, 开网约车成为其主要甚至唯一收入来源的明显特征。
(2) 司机实际工作时间
以网约车为业的全职司机, 以尽可能地获得更高的收入为其工作主要追求目标。有调查者通过半年卧底几个网约车司机聊天群, 发现为了更多的收入, 每天出车14个小时以上的司机是主流, 每天流水四五百元上下。有部分司机双班倒, 甚至有司机夜里就睡在车里, 白天夜里都跑。[24] 网约车司机的超长工作时间也引起了媒体的关注, 据报道, 根据某论坛贴出的一张滴滴自营车司机的业绩图显示: 业绩最高的一名司机一天流水金额达1258. 1元, 在线时长为1140分钟, 即19个小时, 在线时长最短为630分钟, 即10. 5小时。而由于司机疲劳驾驶导致的交通事故也绝非鲜见。[25]
司机超长工作时间的背后, 是司机自身主动对营运利润的追求, 但也受平台整体考核和驱动机制的约束。例如, 滴滴司机端APP 中发布的《车辆升降级条款》, 对快车与专车之间的升降级有着明确的规则设置, 全职司机从利益出发, 在车辆满足必要条件 (事实上也是满足新政的要求) 时必然会力争升为和保持在专车等级。对此, 平台对司机的要求, 无论从接单数特别是完成指派单成交率, 还是服务时间和服务质量都有严格的规定。这就使全职司机不仅需要投入大量时间接单, 还要保证工作时间内以乘客评价为考核标准的服务质量。
(3) 平台公司对司机的管理
对于以自有车加盟的司机与平台关系, 学者们几乎均认为司机工作具有较强的灵活性, 从劳动关系认定的角度而言对平台公司的从属性较弱。但笔者认为这一判断是值得怀疑的, 以滴滴出行为例, 自有车辆司机要加盟滴滴,在下载APP客户端并投入使用之前, 需同意《专快车平台服务协议》 , 协议文首明确规定一旦司机登录滴滴出行应用程序, 通过该应用程序接单或服务乘客, 则视为已经充分阅读并接受该协议的所有条款, 司机同意本协议对司机和公司具有法律约束力。该服务协议包括服务合作期间、服务合作费用、服务保障、车辆升降级、司机违约责任、取消及取消率违约责任、作弊违约责任、承诺与保证及特别约定条款, 并以《专车、快车、人民优步、优步优选安全保障执行细则》《车辆升降级条款》 《网约车司机违约责任条款》 《取消/取消率违约责任条款》 《作弊违约责任条款》等文件为附件。
根据《网约车司机违约责任条款》第2条规定, 司机存在下列行为的,均被视为违反《服务合作协议》而应承担相应的违约责任, 包括当存在肢体冲突和违法行为、司机或车辆信息虚假情形时, 司机应向滴滴平台支付违约金1000元或500元, 同时平台有权终止与司机的协议, 将其账号永久封禁;出现服务中违约、飞单及切单、服务中辱骂或服务结束后骚扰、私换司机或车辆、扰乱平台等行为的, 司机需向滴滴平台支付违约金1000元或500元,同时司机还应承担暂停30天不得接单的违约责任; 发生失物找回索要费用、收取现金、违规收费、私自拼车、预约单爽约等情形时, 司机应按向乘客索要的费用总额的4倍金额向滴滴平台支付违约金; 发生故意绕路、订单取消或服务开始前辱骂或骚扰情形的, 司机应向滴滴平台支付违约金100元; 发生订单取消、司机迟到、道路不熟、危险驾驶、车况脏乱差、乘客对服务不满意等情形时, 司机应承担暂停1天不得接单的违约责任。
(4) 平台公司对司机的抽成
除平台公司对司机的严格管理外, 分析二者之间法律关系还不能忽略另一个非常重要的因素, 就是平台对自有车辆加盟司机营运收入的抽成。笔者就此对比过北京出租车司机与自有车辆加盟司机的工作时间与收入情况, 在相同工作时间下, 出租车司机与网约车司机所收获的纯收入基本相当, 类似的, 出租车司机需要给出租车公司缴纳份子钱, 网约车司机营运收入的一定比例为平台所有, 而不同的是, 出租车公司需要负担出租车司机的五险一金、车辆保险以及需向国家缴纳的出租车营运相关税款, 而网约车平台公司除了给司机提供乘客信息外, 并未对司机提供与劳动关系相关的任何社会保障。
(5) 新政之下司机需承担的规制成本
前文已经提及, 网约车新政是对市场中以自有车辆加盟并利用闲暇时间提供服务赚取外快的司机, 产生挤出效应的重要因素之一。而对于以自有车辆加盟并以此为业的全职司机而言, 如果有留在市场的长远打算, 新政的规制要求在未来也必将成为其职业选择和劳动方式的重要约束条件。以北京为例,《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》第8条, 对申请《网络预约出租汽车驾驶员证》的驾驶员提出了相应条件, 其第一项“本市户籍”的要求就足以将北京目前绝大多数网约车司机挤出市场; 而要通过考试获得网约车驾驶员资格也并非易事。而在网约车资格方面, 该细则第9条规定了在北京市申请办理《网络预约出租汽车运输证》的车辆应当符合的条件, 以车辆价值计算, 符合该条规定的车辆价格一般应在15万以上, 这意味着目前实际运营的快车也有相当一部分不符合要求, 而第9条第5项要求车辆所有人需将车辆使用性质登记为“预约出租客运” , 以及第16条“网约车车辆经营许可期限自车辆注册之日起不超过8年。网约车行驶里程达到60万千米时强制报废。行驶里程未达到60万千米但使用年限达到8年时, 退出网约车运营”的规定, 则意味着以自有车辆加盟的网约车司机需承担固定的车辆折旧费用, 因而新政引导网约车市场走向“专车专职”的导向十分明显。
综上, 以自有车辆加盟的全职司机显然有着与兼职司机全然不同的工作目的、利益诉求和工作投入, 而基于上述原因, 以此为业的全职司机的实际工作状态, 已经客观地表现出受平台公司的严格管控, 并对平台具有依附性与从属性, 因此学者对这类司机与平台公司之间作出“承揽”抑或“劳务”关系的判定所依据的事实基础并不准确, 但是否能够对其作出“劳动关系”的判定还是会有一些法律及现实的障碍, 因此是未来用工规制及法律应对的重点考量部分。
(二) 平台提供车辆的B2C模式
在已有文献中, 有观点认为,“滴滴平台上的驾驶员可以灵活地选择工作时间、工作地点, 自愿选择是否承接某一订单任务, 平台和司机之间只有经济关系, 而没有从属关系, 作为生产资料的汽车也由司机提供, 这些事实都满足了劳务关系的认定标准。”[26] 持这一观点的学者不在少数甚至有成为主流之势。如前所述, 得出该结论的分析对象是以自有车辆加盟、以闲暇时间接单赚取外快的司机群体, 此结论对以自有车辆加盟的全职司机是否适用尚存疑问, 更是无视网约车运营中公司提供车辆的B2C模式的存在以及提供服务的司机群体, 还有他们与平台的关系及其权益保障问题。而B2C模式下, 又存在“四方协议模式”, 以及“公司自营模式”两种不同的情况。
1. “四方协议模式”
“四方协议”模式是指, 由网络平台公司、汽车租赁公司、劳务公司以及驾驶员四方主体签署规范彼此权利义务的协议, 由该四方协议确定相关方的权利义务。有学者认为, 该种模式是我国实行城市客运市场的特许经营制度的背景下, 为规避网约车被交通管理部门认定为黑车而进行的法律创新。[27] 从逻辑上说, 在网约车新政赋予网约车合法地位后, 为规避网约车“黑车”地位的“四方协议模式”应当退出历史舞台, 但根据笔者的调研和访谈, 该模式并未随新政的颁布实施而结束, 也即网约车平台公司未根据《暂行办法》第18条的规定, 直接与“驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议” , 而依然迂回地通过汽车租赁公司、劳务公司与驾驶员产生法律关联, 其中原因耐人寻味和深思。
该模式中, 汽车租赁公司拥有网约车辆的所有权, 劳务公司对驾驶员拥有管理权, 平台公司向汽车租赁公司支付车辆租赁费用, 或者平台撮合司机与汽车租赁公司直接签订租赁合同。有学者认为, 该种模式下网络平台的控制力最弱, 不利于网络平台对驾驶员和车辆的管理与使用, 因此, 网络平台出于管控的需要, 并不愿意选择该种模式, 导致其事实上鲜有应用。[28] 也有学者认为, 在“专车软件”加“汽车租赁公司”加“劳务派遣公司”的“四方协议”运营模式中, 专车司机的用人单位是劳务派遣公司, 用工单位是专车软件运营商, 汽车租赁公司和专车司机之间没有法律关系。[29]
目前实践中采用“四方协议模式”的平台公司以滴滴出行为典型代表。滴滴并未对外公布过平台上自有车辆加盟, 与以“四方协议”模式存在的司机的具体比例数据, 但可以合理推断的是, 以自有车辆加盟的司机和车辆并不能保证平台竞争和覆盖市场所需求的充足运力, 因此“四方协议模式”下存在的司机在平台上绝非少数, 而这一用工模式有如下一些特征:
(1) 法律文件
“四方协议模式”下, 司机通常与劳务公司签订劳动合同或劳务合同; 劳务公司与平台之间签订商务合作协议, 平台委托劳务公司招聘司机; 平台与租赁公司之间签订车辆租赁协议, 向租赁公司支付车辆租金, 或者由平台从中撮合司机与租赁公司直接签订租车协议。因此从法律文件上看, 平台与司机之间不存在任何直接的法律文件, 二者发生关联主要是司机下载并进入APP司机端时, 需点击同意APP司机端发布的相关协议, 否则不能登录应用程序、接单或服务乘客。例如, 根据滴滴平台司机端《专快车平台服务协议》第9条,“本协议正文及其附件受《合同法》等民事法律约束。我司与所有提供网约车服务的司机仅存在挂靠合作关系, 不存在任何直接或间接的劳动关系, 不适用《劳动法》、 《劳动合同法》、 《社会保险法》、 《住房公积金管理条例》等法律法规。”
(2) 平台公司对司机的管理
虽然与司机签订劳动或劳务合同的主体是劳务公司, 但是实际上对司机提供的服务产生约束的文件都由平台直接制定, 包括司机管理规定、薪酬及绩效考核以及违规及处罚规定等。例如, 滴滴平台《网约车司机违约责任条款》第2条和第3条区分了对“司机”和“对公专车、快车及租赁公司专车、快车司机”的违约行为和责任, 从内容上看二者大体相同, 具体已如前述,说明滴滴平台对“对公及租赁公司专车、快车”司机提供服务的整个过程实际上有着非常全面、严格的管控并辅之以严厉的处罚措施。二者不同之处在于, 对多发、轻微的违约行为, 滴滴平台对后者只采取了违约金处罚的方式,而对前者则还需封号1天, 其考虑在于尽可能不对对公和租赁公司车辆采用封禁措施, 而主要以罚金方式处理, 从而避免产生车辆停运损失, 保证公司运力。
除对司机服务过程进行严管控外, 根据笔者的访谈和了解, 滴滴平台对司机的管理实际上还渗透于其他方面。比如, 司机的招聘、培训均由滴滴指定的第三方完成, 司机与哪家劳务公司签订合同由滴滴从中撮合, 需由司机租赁车辆的租车公司名录由滴滴APP 客户端提供。而在薪酬结算及发放上,该模式下司机薪酬不同于自有车辆加盟下滴滴平台抽成的计算方式, 司机收入由基本工资、流水提成与其他 (奖励) 等构成, 而在此种收入构成方式下,滴滴平台自然对司机的工作量 (如要求司机指派订单完成率平均达80%及以上) 和工作时间 (每天工作时长不少于8小时, 每周工作6天) 存在要求,特别是与自有车辆加盟模式下司机自主选择接单不同, 这类司机服务订单由滴滴平台指派, 并且若司机未按工作指派完成工作任务, 或者不服从公司业务安排及调派者, 司机会受到被解除劳动 (劳务) 关系, 或者不予发放服务奖励的处罚。而在对司机薪酬的发放上, 滴滴却并不直接同司机进行结算,而是由滴滴根据其指定的薪酬及绩效考核标准计算出司机的具体薪酬后, 转给劳务公司由其发放给司机。
因此, 单从法律文件内容和实际操作来说, 滴滴平台、劳务公司以及司机之间类似于劳务派遣, 即劳务公司类似于派遣单位, 而平台则为实际用工单位。而从我国目前劳动关系认定的主要法律依据和司法认定标准来分析,劳动关系的本质在于用人单位对劳动者的指挥监督, “规章制度适用于劳动者”以及“劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动”是用人单位“指挥管理”的核心表现。而上述“四方协议模式”下的司机在工作时间、工作地点、工作内容上受到限制, 对工作安排几乎没有拒绝权, 并且应当由本人亲自给付劳动而不得由他人替代; 同时, 平台对司机的劳动过程保持较强的干预,对司机工作的全过程进行控制, 通过对司机工作的安排以实现平台经营目标,司机依指示给付劳务, 并获得该劳务的对价报酬。因此, 我们认为“四方协议模式”之下, 平台与司机之间应当构成劳动关系。
2. “公司自营模式”
在B2C模式中, 除“四方协议模式”外, 还存在公司自营模式, 其以神州优车和首汽约车为代表。不同于“四方协议模式”, 公司自营模式的特点是车辆及驾驶员配备的自营性。该种模式也被学者称为“重资产”模式, 并认为该模式下两个主体间的关系是比较清晰的劳动力租赁关系。[30] 笔者认为这种判断也是存在问题的。
(1) 神州优车
2016年7月22日, 神州优车股份有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌 (代码 838006) , 作为上市公司, 通过其履行法定的信息披露义务, 我们可以清晰地缕清神州专车用工的具体情况。
在新政实施之前, 为了规避涉及汽车租赁管理相关的地方法规中有关汽车租赁经营者不得同时提供驾驶服务的规定, 神州优车采取了“提供车辆服务的主体与提供驾驶员服务的主体为各自独立的不同法律主体”的方式。[31] 随着新政落地, 根据神州优车股份有限公司发布的2016年年度报告, “公司成为中国网约车行业首家全面符合新政监管标准、盈利模式最清晰的网约车服务提供商。公司B2C自营模式采用100% ‘专业车辆、专业司机’, 车辆均为来自租赁公司的正规租赁车辆, 司机均经过严格筛选和专业培训并与公司签署劳动合同。”[32]
根据神州优车披露的信息显示, 神州优车的“专车业务”模式, 是提供非巡游的预约互联网专车服务, 即通过专车运营平台整合相关服务信息并提供租车服务, 同时由驾驶员服务提供商提供驾驶服务。在具体用工模式上,专车运营平台 (福建信息技术) 整合相关服务信息并提供租车服务, 同时由驾驶员服务提供商 (包括天津安驾、上海亿君、福建优驾及福建优科等驾驶员子公司) 提供驾驶服务, 提供车辆服务的主体与提供驾驶员服务的主体为各自独立的不同法律主体, 驾驶员子公司主要从事驾驶员的招聘和管理。在驾驶员子公司聘用驾驶员的劳动用工模式中: 1) 驾驶员子公司和驾驶员均符合法律、法规规定的主体资格; 2) 驾驶员子公司的各项规章制度适用于驾驶员, 驾驶员子公司为驾驶员发放工资、缴纳社会保险与公积金, 并对驾驶员进行统一的招聘和管理; 3) 驾驶员所提供的服务是驾驶员子公司工作的重要组成部分; 4) 驾驶员子公司与驾驶员均签署有书面的劳动合同; 5) 雇佣驾驶员的驾驶员子公司与神州优车下属其他子公司之间并不存在约定以劳务派遣形式提供用工的劳务派遣协议, 也不存在任何关于劳务派遣的安排, 神州优车及其下属子公司并未接受任何其他主体提供的劳务派遣服务。因此, 驾驶员子公司 (其中包括天津安驾) 与驾驶员之间符合劳动关系的各项基本特征, 参与神州专车业务运营的驾驶员已与驾驶员子公司签署了劳动合同, 符合《劳动合同法》的规定, 驾驶员与驾驶员子公司构成劳动合同关系。[33]
(2) 首汽约车
“首汽约车”是首约科技 (北京) 有限公司携手首汽集团联合打造的约租车平台, 公司专车全部使用大型租赁公司正规租赁车辆, 并和专业驾驶员服务公司进行合作。在新政背景下, 首汽约车在以北京为代表的“严管制”地区, 在合规性上具有一定优势。首汽约车在北京首批投入的500辆约租车,全部来自首汽, 并且是由原来的普通出租车牌照置换升级而来, 均持“京B”牌照, 即出租车牌照。运营车型也完全符合新政中对轴距和排量的要求标准。而在驾驶员方面, 首汽约车的司机, 之前皆为首汽集团的出租车司机, 全部都是本地户籍人口。[34] 而在具体用工方式上, 首汽约车与神州优车基本相同,司机与驾驶员服务公司之间签订劳动合同, 建立规范的劳动关系。