第三节 萨维尼：借罗马法缓和市民关系的剧变

针对蒂堡和他的支持者们关于统一民法的倡议，萨维尼1814年出版了小册子《论立法与法学的当代使命》（Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft）[37]，阐述了自己反对蒂堡的倡议的根据。后来他又相继在《〈历史法学杂志〉的目标》[38]和《当代罗马法体系》（第1卷）的前言及部分章节中，集中阐述了历史法学派的基本主张，其中也涉及对市民关系的认识。

在《论立法与法学的当代使命》一书中，萨维尼强调，与蒂堡一样，他愿意看到德意志民族的统一。他之所以反对蒂堡的观点，从法律语言的形式与民事原则的内在关联和完备性的实质来看，是因为当时的德意志没有能力进行有效的民事立法工作。他以《拿破仑民法典》、新《普鲁士民法》以及《奥地利法典》的情况为例来证明这一点。

从法律制定的角度，萨维尼反对两种想法，一种是倾向于维持法国强加的《拿破仑法典》，另一种是蒂堡等学者主张的为德意志各邦国制定一部统一的法典。实质上，他反对上述两种看法是出于同一信念，即反对对理性的过分自信，反对这样一种想法：“人们渴求一旦订立完毕，即能确保获得一种体制化的、精确的司法运作下的新的法典；如此这般，则法官们亦能免于一己私见，而仅当囿限于将法律作文字性的适用即可；与此同时，它们将除祛所有的历史联系，在纯粹抽象的意义上，为所有民族、一切时代所同等继受。”[39]萨维尼否定这种自然法或者理性法的信念，认为这种信念并没有为实证法的起源提供可靠的基础。

萨维尼认为，法律是一种历史性的遗产，法律的根据不是理性，而是共同生活形成的历史传统。“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、习俗（Sitte）和基本的社会组织体制（Verfassung）。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任性其所由来的意图的这个民族的共同信念（die gemeinsame Überzeugung des Volkes），对其内在必然性的共同情感（das gleiche Gefühl innnerer Nothwendigkeit）。”[40]简言之，萨维尼把法律的根源归结于在民族共同历史基础上形成的民族的共同意识，即“民族的共同意识（das gemeinsamen Bewuβtsein des Volkes）乃是法律的特定居所”。[41]

萨维尼区分了法律的政治因素和技术因素。在他看来，法律具有双重生命。“首先，法律是民族生活（das Volksleben）整体中的一部分，并将始终为其一部分；其次，法律乃是掌握于法学家之手的独立的知识分支。”[42]前者就是“政治因素”，后者则可以称为“技术因素”。萨维尼认为理性的作用仅限于技术范围，即理性只是遵循一般的逻辑形式对既有之物的各种规定性进行概括并表达为一个体系；而且，概括的并不是普遍适用于各民族、各地区人类生活的法律，而是用一个民族的语言概括或者说表明为这个特定民族特有的、习以为常的共同生活的规则。这种概括是滞后的，在一定意义上也是保守的。而在19世纪初的德意志，德意志民族尚未形成，德意志不同邦国人民之间的关系有历史的传统，也有进一步增强的趋势，但还没有形成能够为制定统一民法提供根本性支撑的民族的共同意识和共同生活方式。

在萨维尼看来，在民族共同体的基础尚未形成的时候，仓促制定统一民法，实际上是本末倒置，甚至可能出现诸多问题。其中，有三个最可怕的方面，一是立法可能成为掌权者将人民玩弄于股掌的工具；二是先于法的具体实践而由学者编纂的民法只不过是一个单薄的文本，是空中楼阁，不仅无法在法律实践中予以执行，而且将有损法律的权威性；三是制定一部统一的民法所必需的法律语言的形式条件目前也并不具备，脱离日常生活的法律，使用民众不熟悉的语言和规范，普通民众也难于理解，难于遵守。这三方面具体而言如下。

其一，萨维尼担心法律成为政治权力拥有者争夺利益特别是土地的工具。“在我们这个时代，当门外汉们倘论新的立法的必要性时，他们一般所指谓的不过是借此对于土地所有者权利的厘定。”[43]这样的立法“对法律造成了极其有害的扭曲和窳败”。[44]我们通常认为拿破仑的民法典保卫了法国大革命的成果。而萨维尼却认为这部法典实际上包含了诸多拿破仑为维护自身的统治地位而设定的规则，“在制定这部《法国民法典》时，较诸立法的技术因素，其政治因素的影响更为强大”。[45]在萨维尼看来，拿破仑热心参与民法典的起草，也并非全然出于对自由、平等、博爱的信念，而是出于他对自身利益的追逐。

其二，激进的、超越现实的、倡导性的法律，实际上无法被严格地执行，而且会损害法的权威性和约束力，使其陷入形同虚设的窘境。这样的法律不仅不能公正地调节市民关系，而且会被其他类型的权威乘虚而入，借法律之名、动摇法律秩序并留下漏洞。“法律的精确性取决于法律之获得有效执行。”[46]立法只是完成了法律作为技术因素的部分，如果政治因素的部分尚不成熟，那么“下述弊病势无可免：司法表面上似由法典规定，而实际则由法典之外、充任真正的绝对权威的其他什么所调控”。[47]萨维尼认为，当时的德意志就处在这样的时刻，即使制定统一的民法，这样的民法在司法的过程中也将难以发挥实效，而且会动摇人们对法律权威性的信赖。

萨维尼提醒读者，即便是罗马法，也不是在罗马帝国鼎盛时代形成的，相反是在罗马走向衰落的时候才出现了查士丁尼的《法律汇纂》这样的文本。从罗马法来看，罗马经历了年轻的时代、生机勃勃的鼎盛时代和衰败的时代，每个时代对待法典的态度、对法典的作用的期望和制定法典的能力都不同。“年轻的民族对于她们的法律具有最为清晰的知会和理念，但其法典却病在缺乏语言与逻辑技巧，它们一般均无法将其最佳者表达出来。”[48]“只要法律处于生机勃勃的进步状态，则无需制定法典，即便在各项情势均于其最为有利之时，益且无此必要。”[49]“只有在罗马法极度衰败之时，才会出现编纂这些法典的念头。”[50]“法律并无什么可得到自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。由此，如果将法律科学与这一客体两相剥离，则缺乏任何相应法律关系观照以为依旁的科学力量，势必高歌猛进，导入片面之途。科学或可臻达高度完美之境，但在应对一切真正的现实方面，却仍显不足。”[51]年轻时代的罗马没有制定法典的能力，鼎盛时代的罗马没有制定法典的必要，衰败时代的罗马则迫切需要一部法典来挽救颓势，但此时的立法已经不可能达到完美的境界。这是因为，一方面，作为立法的最本质根基的罗马生活方式已经陷入混乱和衰落；另一方面，出于政治考量推动的立法过程，法典在技术意义上的完备性也必然会受到政治因素的严重干扰。德意志大约还处于类似于年轻的罗马的阶段，最需要的是促使民族共同意识进一步发展，促使民族的共同生活进入成熟阶段，而不应急于制定一部普遍适用于德意志各邦国的民法。

其三，在萨维尼看来，即使从法律形式的角度来考虑，法律阐释也需要以适当的语言形式为前提。但是这种适当的语言形式“最好应当通过实践过程中成功或者失败的例证来进行阐释”。[52]换句话说，法律语言不仅是语言文字，而且是法学的术语体系，更重要的是在法律实践中成熟起来的关于法律关系的共识。尽管罗马法这一所谓“异域因素”常常为人们所诟病，但事实上，“不仅德意志各邦国的地方性法律本身即含有大量的纯粹的罗马法，仅仅在原有的罗马法语境中才可理解；而且，甚至在那些裁判已然蓄意获得通过之处，虽然凡此裁判旨在解释和执行新法，但若无罗马法，本当由此新法解决的问题，亦无法获得理解”。[53]也就是说，罗马法虽然是外来法，但是经过长期的法律实践，已经在很大程度上渗透进德意志的地方性法律之中，不能否认它原本是外来法，但也同样不能否认到19世纪初它已经不再是纯粹的外来法，已经成为德意志人生活的一部分。[54]

由于上述三个原因，在政治上仍然深陷分裂的德意志还无法制定一部切实可行的统一的民法；也是出于上述三个原因，德意志无法轻易摆脱罗马法的影响，或者说在相当长的时间里，仍然需要依靠罗马法作为参照才能使法律发挥作用，调节社会生活。对于萨维尼来说，统一民法本质上不仅是应不应该，更是能不能够的问题。“任何时候，若能找出民众心目中怀有一种确定无移、颇堪褒扬的倾向，则此倾向或可经由立法善予保存与肯认，但却决然不可能经由立法凭空制造出来。”[55]萨维尼这样概括自己与蒂堡的观点的差异：“他们觉得病在法的渊源，而相信藉由一部法典即可匡正之；另一方面，我则发现病在我们自身，而相信因此之故，我们尚无力制定一部法典。”[56]他利用自己的影响力推迟了德意志民法的诞生，但是他也花费40年的时间潜心研究罗马法理论，为后来制定德意志民法提供了坚实可靠的理论依据。[57]

萨维尼的罗马法研究和他倡导的历史法学派实际上反映了18世纪末19世纪初德意志经济缓慢资本主义化的现实要求。19世纪早期，德意志各邦国陆续进行了土地改革，废除了农奴制。萨维尼从事罗马法研究的意图就在于借助罗马法的历史延续性和中介作用，避免由封建土地权利关系的解体导致的社会关系与社会阶级相对地位的变化引起的整个社会秩序的崩溃和动荡。正如桑希尔所说：“萨维尼思想的背后有如下含义，当允许以纯粹形式化的、契约化的或统一的责任模式来表达资本主义的法律功能时，资本主义就是一种腐蚀性的、分解性的力量……当资本主义的法律前提能够整合进法律文化的历史发展时，它才会带来解放性的、逐步发展的且无危险的后果。”[58]在萨维尼看来，罗马法可以提供一种占有原则，即当既存的占有不断得以重新表达或者它们的使用价值不断得以重申时，占有就依然有效。借助这种罗马法由来已久的占有概念，一方面，可以对市民法系统进行渐进式改革，承认资本主义的交换原则、契约自主，以容纳新的资本主义因素；另一方面，在新的市民法系统中，封建贵族可以继续保有在封建关系中已经获得的财产，只不过不再是通过封建身份和特权直接占有土地和土地产生的权益，而是通过将既有的土地积极投入使用来确认和扩大所有权，将自身转变为资产阶级。德国法学家康特罗维茨的描绘则更为生动：“难怪它使仇法者们如此欣悦。而且，浪漫主义者们心有戚戚焉，因为中世纪现在似乎看来像是一种法律的天堂。在此天堂中，民族精神并未受到那个外来的恶魔罗马法的诱惑；对于古典情愫萦怀的人士，它也颇具魅力，因为在与日耳曼法混杂之前，纯粹的罗马法乃被奉为楷模；民主派人士喜欢人民而非大公们才是真正的立法者这一观点，而大公们及其臣属亦同样欣然于找到了一个准允他们打压立法改革吁求的工具，这些吁求现在均可被斥为任意武断的、非自然的和非德意志的；历史科学的利益亦予保留：当其时，德国正在迈向其历史学的伟大阶段，卓越的史学家辈出，而此刻，这一伟大的科学——法学，表明乃纯粹一门历史学科。”[59]简言之，萨维尼借助罗马法原则提出了一套适应不同社会成员需要的保守的改良式的解决方案，以应对资本主义发展带来的对旧的法律制度和社会秩序的挑战。尽管仇视法国的民族主义者、浪漫主义者、保守派、民主派、旧特权等级、历史学者等不同群体之间存在各种复杂的矛盾，但是他们都可以在一定程度上接受萨维尼的方案。