上市公司收购中业绩承诺未实现之刑事救济
张振宇
近年来，上市公司一般以与目标公司签订业绩承诺和补偿协议的方式设计收购的交易架构。2013～2017年，上市公司业绩承诺的数量和金额（业绩承诺数量和金额均以当年处于业绩承诺观察期的目标公司业绩承诺情况计算）显著增加，业绩承诺未完成数量及未完成率逐年上升。在并购事件中，目标公司估值方法高度集中于收益法，占比高达68.82%；补偿方式为现金补偿的业绩承诺未完成率较高，约为30.99%。[1]从2017年业绩承诺完成情况来看，“精准完成”（实际盈利高于业绩承诺且小于其1.1倍）占比较高，目标公司业绩的真实性和可持续性有待商榷，存在部分目标公司利用财务造假手段实现承诺业绩的可能。业绩承诺观察期满，并购标的出现业绩下滑的可能性较高。随之而来的，就是上市公司商誉减值情况逐年增加。2012～2017年，共有23家上市公司因商誉减值而导致净利润为负。[2]可见上市公司收购业绩承诺未实现的高发性以及对上市公司财务报表影响的严重性。而上市公司收购业绩承诺不能实现的原因不完全是市场风险或者经营不善等客观因素，还有潜藏犯罪行为的可能。因此，在上市公司收购业绩承诺未实现之时，刑事救济也可能成为上市公司挽回或者减少损失的有力手段。本文主要介绍的是上市公司收购业绩承诺未实现之刑事救济手段的应用。
一 上市公司收购业绩承诺未实现可能潜在的犯罪行为
（一）合同诈骗行为
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。在签订上市公司收购承诺协议的过程中可能存在的合同诈骗行为有以下几种。
1.在签订合同时发生的合同诈骗行为
比较典型的情形就是，业绩补偿承诺方在签订合同时为骗取上市公司高价收购其所持有的目标公司股权，采取虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段大幅度地夸大目标公司的盈利能力或者历年盈利水平，骗取上市公司支付了显著高于业绩补偿承诺方所持目标公司股权实际价值的对价，即构成合同诈骗罪。需要注意的是，成立合同诈骗罪要求犯罪数额达到数额较大。根据立案标准，目前合同诈骗罪数额较大的标准为2万元以上。合同诈骗的犯罪数额是指实施犯罪行为人所实际非法占有的财物数额。在上述合同诈骗的情形下，应以上市公司所实际支付财物（一般为现金及上市公司股票）的价值扣除业绩补偿承诺方实际交付的目标公司股权实际价值之后的数额计算合同诈骗的犯罪数额。
【经典案例·天山生物收购大象广告案】[3]
2015～2016年，天山生物连续两年亏损。2017年8月15日，天山生物抛出重组方案，上市公司拟通过发行股份及支付现金的方式购买陈德宏、华融渝稳天泽等45名交易对方持有的大象股份98.80%股权，同时非公开发行股份募集配套资金用于支付本次交易的现金对价以及与本次交易相关的中介机构费用及其他税费等并购费用。大象股份剩余1.2%的股权将由上市公司未来采用现金方式进行收购。
该收购方案于2017年12月20日通过并购重组委审核。同时，该收购方案修订为收购大象股份96.21%的股权，交易价格237261.45万元。且陈德宏承诺大象股份2017年度、2018年度、2019年度实现的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润应分别不低于14020.70万元、18736.60万元、21535.46万元。
2018年12月，天山生物公告称：因大象广告执行董事陈德宏的涉嫌违法、违规行为及故意隐瞒和实施阻碍行为等客观原因，公司无法控制大象广告。根据公司目前了解到大象广告存在资金被挪用，违规对外担保及违规对外借款等情况且金额巨大，武汉地铁2号线提前终止协议疑似伪造，历年摊销成本累计少摊销金额达到4.8亿元等情况，以及仍有新的涉案事项在调查中，大象广告持续经营存在较大的不确定性，极可能出现资不抵债的情况。公司认为该项投资能够收回的可能性极小，按预计可收回金额计提长期股权投资减值准备约17.95亿元（天山生物的市值仅为15.4亿元）。
2018年12月22日，天山生物收到昌吉回族自治州公安局出具的《立案告知书》，被告知该公司被合同诈骗一案，符合立案条件，立为合同诈骗案侦查。2018年12月24日，天山生物收到昌吉回族自治州公安局出具的《冻结告知书》，被告知公安机关为及时挽回经济损失，决定对天山生物股东陈德宏等人的股票予以冻结。2018年12月26日，天山生物通过中国证券登记结算有限责任公司查询获悉，陈德宏等30名股东（系天山生物发行股份及支付现金购买大象广告有限责任公司96.21%股份的交易对方）所持有的天山生物股份被昌吉回族自治州公安局司法冻结或轮候冻结。2019年1月11日，天山生物董事、副总经理陈德宏因涉嫌合同诈骗罪，被昌吉回族自治州公安局刑事拘留。
2.在履行合同时发生的合同诈骗行为
常见的情况是，业绩补偿承诺方在履行合同过程当中产生非法占有目的，通过严重财务造假或者隐瞒真相等手段，虚构了达到该年度所承诺业绩的事实，以骗取业绩承诺协议约定的以实现该年度承诺业绩为条件的股权转让款或者奖励款。
3.在签订合同和履行合同时都发生的合同诈骗行为
【经典案例·宜通世纪收购倍泰健康案】[4]
广东宜通世纪科技股份有限公司（股票代码300310）根据中国证监会《关于核准广东宜通世纪科技股份有限公司向方炎林等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》（证监许可〔2017〕453号），通过发行股份及支付现金相结合的方式，购买方炎林等16名交易对方持有的深圳市倍泰健康测量分析技术有限公司100%股权，并向不超过5名符合条件的特定投资者发行股份募集配套资金不超过48200万元。倍泰健康于2017年4月17日完成了资产过户及工商变更登记手续，已于2017年5月1日将倍泰健康纳入合并范围编制合并报表。宜通世纪向方炎林等10名股份对价交易对方非公开发行39353478股新股购买其持有倍泰健康的股权；向基金机构非公开发行44018264股新股募集配套资金481999990.80元。
方炎林等对赌业绩承诺方向上市公司承诺：倍泰健康2016年度实现的净利润不低于4600万元；2016年度和2017年度累计实现的净利润不低于11100万元；2016年度、2017年度和2018年度累计实现的净利润不低于19800万元；2016年、2017年度、2018年度和2019年度累计实现的净利润不低于31100万元。根据宜通世纪的公告，倍泰健康2016年度实现对赌业绩承诺净利润为4987.59万元，大于盈利承诺数4600万元，已完成了2016年度业绩承诺。倍泰健康2017年度实现对赌业绩承诺净利润为5629.12万元，2016年度和2017年度累计实现对赌业绩承诺净利润为10616.71万元，与2016年度和2017年度累计盈利承诺数11100万元的差异数为483.29万元，已完成2016年度和2017年度累计盈利承诺数的95.65%。公司豁免本次对赌业绩承诺方的业绩补偿责任。
2018年7月，宜通世纪突然又发布公告称，因倍泰健康对赌业绩承诺方方炎林及其配偶李询在与公司签订并履行《发行股份及支付现金购买资产协议》过程中，涉嫌对公司隐瞒债务、合同诈骗、非法占用倍泰健康资金和多次违规质押非法套取资金等违法行为，宜通世纪向广州市公安局天河分局报案并收到其出具的《立案告知书》。2018年8月20日，方炎林被广州市天河区人民检察院批准逮捕。
（二）职务侵占、挪用资金行为
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月但数额较大、进行盈利活动的，或者进行非法活动的行为。为了保证目标公司的稳定性，降低管理成本，一般目标公司被收购之后的实际管理者仍然是对赌业绩承诺方。目标公司的财务也相对独立于上市公司，且往往并不透明。在目标公司的所有者与管理者利益并不一致的情况下，很容易滋生职务犯罪。
（三）违规披露、不披露重要信息行为
违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。在上市公司收购重组活动中，对赌业绩承诺方若虚构事实或者隐瞒真相，从而制造目标公司虚假业绩，要么需要虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，要么需要隐瞒重要的担保或者诉讼等应当披露的重要信息。这些行为很可能会构成违规披露、不披露重要信息罪。
【经典案例·宁波东力收购年富供应链案】[5]
2016年6月16日，宁波东力公布并购预案：宁波东力向富裕仓储、九江嘉柏、宋济隆、母刚、刘志新等12名交易对象非公开发行211715282股及支付现金购买其持有的年富供应链100%股权，发行价格为8.57元/股，总交易价格21.6亿元。其中，宁波东力以现金方式向九江嘉柏购买年富供应链16%的股权，以发行股份方式向其他11名交易主体收购他们所持年富供应链84%的股权。同时，公司向配套融资投资者宋济隆、母刚发行4200.7万股。2017年6月8日该方案获得证监会并购重组委审核通过。
根据东力股份与富裕仓储、九江嘉柏、易维长和及宋济隆签订的对赌协议，富裕仓储、九江嘉柏、易维长和及宋济隆承诺年富供应链2017年度、2018年度、2019年度实现的扣非归母净利润数分别不低于2.2亿元、3.2亿元和4亿元。如果实际利润低于上述承诺利润，交易对方将按照签署的《业绩补偿协议书》的相关规定进行补偿。同时，该收购方案也约定了超额业绩奖励。
2017年10月28日宁波东力股东大会决定在39亿元的范围内为年富供应链提供融资担保。同日，宁波东力董事会决议出资2亿元对年富供应链进行增资。2018年5月17日，宁波东力股东大会又将对年富供应链担保总额提高到45亿元。案发时，宁波东力总共给年富供应链的融资提供了15亿元的担保。2018年4月26日，宁波东力公告称年富供应链2017年完成净利润225789688.15元，业绩承诺完成率为102.63%，年富供应链2017年度业绩承诺已实现。
2018年8月，宁波东力公告称：公司全资子公司深圳市年富供应链有限公司法定代表人李文国及年富供应链高管团队涉嫌在与公司签订并履行购买资产协议和业绩补偿协议的过程中，隐瞒年富供应链实际经营情况，通过多家海外关联企业，侵占公司资金，与客户串通，大肆财务造假，骗取公司股份及现金对价21.6亿元，骗取公司增资款2亿元，诱骗公司为年富供应链担保15亿元，致使公司遭受重大经济损失。为维护公司及广大股东的合法权益，为维护资本市场的健康发展，减少该事件对公司造成的影响，公司于2018年6月28日向公安机关举报李文国等人的合同诈骗行为。8月6日，公司获悉年富供应链法定代表人兼公司副董事长李文国，年富供应链总裁兼公司董事杨战武因涉嫌合同诈骗罪、违规披露和不披露重要信息罪被宁波市人民检察院批准逮捕。年富供应链财务总监刘斌、金融副总裁秦理、业务副总裁徐莘栋被公安机关取保候审，运营副总裁林文胜和风控总监张爱民失联，其他部门负责人正常履职。
（四）行贿、对非国家工作人员行贿行为
目标公司在不具备实现承诺业绩能力的情况下，在虚构实现业绩能力的同时，也常常伴有向上市公司高管行贿的犯罪行为。行贿犯罪属于公众所熟知的常见多发型犯罪，关于该犯罪行为的构成要件本节不再赘述。对赌业绩承诺方在签订或者履行对赌协议过程中，为谋取显著高于其股权价值的股权转让款或者奖励款，给予上市公司高管财物，则可能构成行贿罪或者对非国家工作人员行贿罪。
【经典案例·粤传媒收购香榭丽案】[6]
2012年9月，叶玫、乔旭东等股东将公司整体变更为股份有限公司，名称为上海香榭丽广告传媒股份有限公司，叶玫担任董事长、总经理，乔旭东担任副总经理，兼北京分公司总经理，梁志欣担任董事会秘书，周思海任公司财务总监。
2013年6月，香榭丽公司经东方花旗证券公司郑剑辉介绍，与粤传媒（股票代码：002181）开始洽谈并购事宜。为了尽可能提高公司的估值，叶玫安排乔旭东、周思海及梁志欣等人，以制造虚假业绩的方法，使香榭丽公司出现业绩和盈利都持续增长的假象。
2013年9月，叶玫、乔旭东代表香榭丽公司与粤传媒签订粤传媒并购香榭丽公司意向书。随后，粤传媒委托第三方中介机构进驻香榭丽公司进行尽职调查。在尽职调查的过程中，香榭丽公司向第三方中介机构提供虚假财务资料，中介机构出具了错误的报告。
2013年10月，香榭丽公司叶玫、乔旭东等全部股东与粤传媒签订协议，粤传媒同意以4.5亿元并购香榭丽公司。2014年7月完成本次交易。
香榭丽公司为谋求不正当利益，在粤传媒并购香榭丽公司等项目过程中，由香榭丽公司总经理叶玫决定，给予粤传媒董事会秘书陈广超、粤传媒总经理赵文华，粤传媒派驻香榭丽公司负责监督管理的副总经理、粤传媒上海事业部常务副总经理李名智钱款合计410万元。其中，给予陈广超共计150万元，给予赵文华200万元，给予李名智60万元。
并购完成后，叶玫分得粤传媒股票750万余股，乔旭东分得206万余股及现金808万余元，周思海作为香榭丽公司的高管，通过与叶玫约定获得工作奖励100万元，香榭丽公司其他股东分得剩余的现金及股票。
根据上述协议，叶玫、乔旭东继续经营管理香榭丽公司，并履行协议约定的义务。在不具备合同履行能力的情况下，叶玫、乔旭东、梁志欣、周思海等人继续隐瞒业绩及加大造假行为，以多种方式冲抵虚假业绩带来的应收账款，制作虚假合同降低公司实际成本。在此期间，2014年9月和2015年1月，粤传媒两次增资香榭丽公司共计4500万元。叶玫、乔旭东等人所持有的粤传媒限售股被锁定限制出售，以用于未完成利润承诺时对粤传媒进行业绩补偿，在明知此约定的情况下，叶玫、乔旭东等人仍将其所持有的限售股票质押给东方证券股份有限公司，套现5436万元。
最终，法院以上海香榭丽广告传媒股份有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金1000万元；犯单位行贿罪，判处罚金100万元，决定执行罚金1100万元；追缴香榭丽违法所得4.95亿元。叶玫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金500万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑15年6个月，并处罚金500万元。乔旭东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金300万元。周思海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑4年，并处罚金20万元。
（五）背信损害上市公司利益行为
背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操作上市公司从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。对赌业绩承诺方往往同时在上市公司担任董事、监事或者高级管理人员，其有可能利用职务便利实施上述行为，从而构成犯罪。
二 刑事救济手段的优势与劣势
对赌业绩未实现之时，若上市公司发现对赌业绩承诺方涉嫌犯罪，则可以在综合考虑民事救济手段和刑事救济手段的优劣势之后，选择一种权利救济手段。因此，有必要了解刑事救济手段的优势与劣势，做到知己知彼。
（一）刑事救济手段的优势主要在于挽回损失的强力性
一般情况下，通过民事救济手段挽回损失需要经过两审程序，案件很可能还要进入民事执行程序。不但诉讼周期长，而且面对花样百出的转移隐匿财产的手段，囿于民事执行手段的有限性，往往无法挽回经济损失。与之相比，刑事救济手段的追赃手段则更加有力，主要体现在以下三点。
一是追赃手段的直接性。依照刑事诉讼法的相关规定，公安机关有权搜查相关场所，查封、扣押、冻结与案件有关的财产。因此，哪怕犯罪嫌疑人已经将涉案财产转移至他人名下，公安机关只要能够确定该财产与案件有关，就有权直接查封、扣押、冻结相关财产。
二是返还财产的及时性。我国《刑法》第64条规定，“对被害人的合法财产，应当及时返还”。故公安机关只需要确定其查封、扣押、冻结的相关财产系上市公司的合法财产就可以返还，无须通过漫长的诉讼来解决。
三是被告人或者犯罪嫌疑人退赃意愿相对积极。被告人是否积极返赃是法院量刑时所要考虑的一个比较重要的酌定情节，故被告人或者犯罪嫌疑人为了获得从轻处罚，一般退赃意愿比较积极。
【经典案例·杰瑞股份收购湖南先瑞案】[7]
2017年10月18日，杰瑞股份（股票代码：002353）全资子公司杰瑞环保与卖方易湘琢、北京青盟投资有限公司、北京青盟天使投资中心（有限合伙）、湖南先瑞环境技术有限公司签订了《关于湖南先瑞环境技术有限公司之投资协议书》。杰瑞环保拟出资20925万元人民币通过受让股权以及增资的方式对湖南先瑞进行投资，其中通过股权转让取得60.6631%的股权，通过增资取得14.3369%的股权。具体收购方案为：杰瑞环保对湖南先瑞进行增资，通过增资取得湖南先瑞14.3369%的股权，即以4000万元认购湖南先瑞836.8201万元的新增注册资本，其中836.8201万元计入湖南先瑞注册资本，3163.1799万元计入湖南先瑞资本公积金。上述增资完成后，杰瑞环保收购卖方所持湖南先瑞合计60.6631%的股权（即3540.7950万元注册资本出资额），股权转让总价款为16925万元。2017年11月16日，湖南先瑞完成了相关工商变更登记手续，并取得长沙市工商行政管理局换发的《营业执照》。本次变更完成后，湖南先瑞成为杰瑞环保的控股子公司，杰瑞环保持有湖南先瑞75%的股权，易湘琢持有16.4337%的股权，长沙曦远企业管理咨询合伙企业（有限合伙）持有8.5663%的股权。卖方向杰瑞环保承诺并保证，以2017年度、2018年度、2019年度及2020年度为“利润补偿期”，湖南先瑞实现的净利润分别不低于人民币1000万元、2000万元、3000万元及4000万元。
收购后，杰瑞环保派驻人员参与湖南先瑞的日常运营，对湖南先瑞的财务及经营状况进行了深入了解，发现湖南先瑞存在财务造假、虚增利润的嫌疑，决定全面调查并报案。2018年6月6日杰瑞环保收到烟台市公安局莱山分局出具的《立案决定书》，易湘琢、韦江等人因涉嫌合同诈骗被立案侦查。
公安机关立案侦查后，杰瑞环保与易湘琢、北京青盟投资有限公司、北京青盟天使投资中心（有限合伙）、湖南先瑞环境技术有限公司签订了《关于湖南先瑞环境技术有限公司之投资协议书之补充协议书》（以下简称“补充协议”），杰瑞环保以3000万元收购湖南先瑞100%的股权，湖南先瑞原股东将超出部分的违约不当所得返还给杰瑞环保。
根据补充协议，在杰瑞环保收购湖南先瑞3000万元的股权转让中，易湘琢应占份额为1700万元，北京青盟投资有限公司、北京青盟天使投资中心（有限合伙）应占份额为1300万元。而之前，杰瑞环保依据原投资协议书分三笔支付给易湘琢的款项为10838万元，超出1700万元的部分计9138万元系湖南先瑞公司利润造假而使易湘琢违约不当所得的款项，应予以退还杰瑞环保。返还该款项时，易湘琢应按银行同期借款利率自2017年10月19日起至付清款项之日止向杰瑞环保支付相应资金占用利息。此外，依据原投资协议约定，易湘琢还应向杰瑞环保支付违约金。杰瑞环保依据原投资协议书分三笔支付的款项3583.09万元，超出1300万元的部分也应退还杰瑞环保并向杰瑞环保支付相应资金占用利息与违约金等。
截至2018年9月18日，杰瑞环保已全额收回湖南先瑞原股东易湘琢、北京青盟投资有限公司、北京青盟天使投资中心（有限合伙）不当所得投资款、相应的资金占用利息及违约金合计123443872.94元。
（二）刑事救济手段的劣势主要在于收集证据难度高
对赌业绩承诺方所实施的犯罪行为往往比较隐蔽，并且主要犯罪证据一般是虚假的财务资料，而相关财务资料则保存在对赌业绩承诺方所实际控制的目标公司。因此，上市公司很难在不惊动对赌业绩承诺方的情况下，收集到对赌业绩承诺方确实充分的犯罪证据。而且，对赌业绩承诺方所实施的犯罪行为涉及民刑交叉领域，比较复杂，迷惑性强，容易在司法机关内部产生争议，从而造成刑事案件程序的停滞。
【经典案例·富临运业收购兆益科技案】[8]
富临运业于2015年7月6日召开第三届董事会第二十次会议，同意公司使用自有资金5992.64万元收购兆益科技自然人股东所持的40%股权，并使用自有资金3438.4万元对兆益科技进行增资扩股，其中280万元作为注册资本，3158.4万元作为资本公积金。本次股权收购及增资完成后，兆益科技的注册资本将由1220万元增加至1500万元，富临运业将持有其51.20%的股权，兆益科技成为控股子公司。
根据中联资产评估集团有限公司出具的资产评估报告，采用收益法评估兆益科技在评估基准日2015年3月31日的净资产价值为15057.64万元，评估增值12139.59万元，增值率416.02%。股东韩毅、田平庄、李秀荣承诺，兆益科技在2015年度、2016年度和2017年度实现的净利润不低于1300万元、2000万元和3000万元。
然而，并购并未实现美好的理想，兆益科技2015年度实现净利润291.85万元，2016年实现净利润-783.50万元，均未达到2015年度、2016年度承诺的业绩要求。2017年1～9月兆益科技实现净利润（未经审计）-1187.44万元，亏损越来越大。富临运业称兆益科技存在三年业绩承诺不达标以及韩毅、田平庄、李秀荣三人存在无能力履行业绩补偿的可能。
2017年，富临运业就韩毅、李秀荣、田平庄、易守明、钟乐曦等五人在上述股权转让及增资过程中，存在共同虚构事实、隐瞒真相，骗取与富临运业签订《股权转让合同》及《增资扩股协议》，致使富临运业遭受重大投资损失的行为，向相关公安机关举报。2017年8月10日，富临运业接到绵阳市公安局经济犯罪侦查支队的《刑事案件办理进程告知书》，兆益科技总经理韩毅、常务副总经理李秀荣因涉嫌合同诈骗犯罪于2017年8月9日经绵阳市人民检察院批准逮捕。
2018年11月19日，富临运业收到四川省绵阳市人民检察院的《不起诉决定书》，四川省绵阳市人民检察院认为兆益科技在被富临运业收购过程中，韩毅、李秀荣虽有通过财务造假获得更多利益的故意，却没有非法占有富临运业股权转让款的主观目的。虽有环开增值税专用发票的行为，却没有骗取国家税款的主观故意，也没有造成国家税款的流失。虽然向审计、评估机构提供了虚假财务资料，富临运业却不是信息披露的义务主体。因此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对韩毅、李秀荣不起诉。
三 关于对赌业绩承诺方涉嫌犯罪行为的内部调查方法
如前所述，刑事救济手段最大的劣势在于证据收集难度高。正因如此，关于对赌业绩承诺方涉嫌犯罪的内部调查显得尤为关键。如何确定调查团队，如何确保调查团队的独立性和保密性，如何框定调查范围，如何保证所收集证据的有效性都是内部调查阶段所需要解决的问题。
（一）确定调查团队
上市公司若发现对赌业绩承诺方有涉嫌犯罪的可能性，首要的任务就是组成调查团队，调查对赌业绩承诺方是否存在犯罪行为，并收集、固定有关证据。建议上市公司基于所调查事件的复杂程度以及所需要动用的资源，酌情由公司内部团队和外部团队组成专业的调查小组。上市公司内部团队一般由公司的法务部门或者合规部门牵头，由财务审计部门抽调的人员以及了解目标公司经营模式的人员组成。上市公司外部团队则可以考虑由律师事务所、会计师事务所、调查公司的相关人员组成，必要时可以请求公证处的人员提供支持。
（二）确保调查团队的独立性和保密性
为保证查明事实真相就必须确保调查团队的独立性。调查团队的独立性主要体现在两个方面：一是人员的独立性，调查团队的工作人员应当与目标公司及对赌业绩承诺方没有利益与情感纠葛；二是职权的独立性，上市公司董事会或者管理层应该给予调查团队一切必要的授权，并且保证调查团队能够直接向上市公司主要领导汇报或者要求提供支持，以免调查工作受到其他因素的掣肘。
调查团队还应该注意保密性。其一，鉴于上市公司在资本市场的重要性，调查活动一旦开启就有可能形成内幕信息。其二，对赌业绩承诺方若发现自身成为调查对象，则必然存在对抗情绪，以致加大调查的难度。其三，调查可能涉及上市公司及目标公司的商业秘密。其四，调查的结果也可能不利于上市公司。比如，涉及上市公司高管人员受贿等。所以，建议与调查团队人员签订《保密协议》约定保密义务及惩罚措施。
（三）准确框定调查范围
对赌业绩承诺方主要通过制作虚假合同、虚增收入来造成业绩提升的假象。制作虚假合同的主要手法为：一是虚构合同，即通过伪造电子章和电子签名制作虚假合同，或通过找客户公司相关人员配合签名、签章制作假合同，或者使用已经取消的合同来顶替有效合同，或者用合同的扫描件来代替没有签署的正式合同；二是未实际履行的合同，即通过与客户公司签订合同，随后取消合同，但仍将该合同作为实际履行的合同进行财务记账；三是调整合同折扣，即通过调高合同折扣（合同显示的折扣比实际履行的折扣高），按照合同折扣入账的方式虚增利润；四是通过与关联公司的交易形成资金闭环，通过虚列应收账款提升业绩。
调查团队应针对上述情况，对目标公司所有大额交易（包括资金流出的交易与资金流入的交易）进行排查，重点关注交易对手、交易标的、交易对价、交易履行等有关方面的情况。再适当地辅之以征信调查、走访等调查手段。力求通过前期排查准确地框定可疑交易的范围进行重点排查。
（四）保证所收集证据的有效性
刑事证据规则比民事、行政证据规则严格得多，所以在内部调查过程中，要注意所收集证据的有效性。比如，上市公司及目标公司很可能都是“无纸化办公”，涉及办公软件、往来邮件、电子台账等电子数据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第93条规定对于电子数据的审查规则如下。①是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。②收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。③电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形。④电子数据与案件事实有无关联。⑤与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。可见，法院对于电子数据作为证据的要求极其严苛，如果调查团队处理不当，不但可能会使所保存的证据无效，更可能污染了原电子数据，使原电子数据也丧失证据效力。
综上所述，刑事救济手段是上市公司收购对赌业绩未实现的主要救济手段，具备能够强力挽回上市公司经济损失的特点。同时，为弥补刑事救济手段对收集证据要求高的弱点，应注意对调查团队及内部调查活动的组织和有效领导。
[1] 参见《上市公司商誉现状：多家计提商誉减值损失》，股城网，www.gucheng.com。
[2] 参见《上市公司商誉现状：多家计提商誉减值损失》，股城网，www.gucheng.com。
[3] 《天山生物并购重组被骗，收购的“优质资产”1年破产》，新浪财经，finance.sina.com.cn。
[4] 参见新浪财经（finance.sina.com.cn）相关报道。
[5] 参见新浪财经（finance.sina.com.cn）相关报道。
[6] 参见（2017）粤01刑初228号刑事判决书。
[7] 参见证券日报网（www.zqrb.cn）相关报道。
[8] 参见东方财富网（caifuhao.eastmoney.com）相关报道。