第五节 劳动关系法律调整模式转变的制度建构

一 制度建构的原则与方法

不管是从雇员还是雇主角度，分类调整和区别对待是对雇员进行类型化处理，摒弃传统的劳动法规则“全部适用”或“全不适用”于某类主体的陈旧模式，采取对不同类型雇员或特殊雇员“部分适用”或“变通适用”劳动法一般规则的调整方法。对于特定务工群体，可以只适用劳动法的部分规则而不是所有规则，可以只享有一般劳动者的部分权利而不是所有权利；对于特定群体，也可以改变劳动法的一般规则，通过变通或修改劳动法的一般规则，为此类群体提供特殊规则。从基本权利角度看，宪法规定的公民涉及劳动的基本权利，比如生存权、平等权、人格尊严权等，宪法规定的和劳动直接相关的重要权利，诸如劳动的权利，有关劳动保护、工资、工作时间、休息的权利，以及劳动者的团结权、集体谈判权、集体行动权等应普遍赋予所有劳动者，除此之外的权利则可以根据劳动者的类型和特征进行差异化处理。应根据特定务工群体的主体特征、工作内容、工作方式、受雇人和雇主的关系、双方意愿、雇主的负担能力以及特定的经济社会政策等设定相应务工群体适当的权利义务，并制定特殊而灵活的规则。

具体而言，根据上述标准，从雇员角度看，应识别出从属性与经典雇员不同的雇员或者类似群体，并提供特殊规则。从实践看，现实中存在两类从属性较弱的务工群体：一类是类雇员，其从属性较弱的原因在于雇主对雇员的控制较为薄弱，可谓“弱从属性雇员”；另一类是特殊雇员，其代表如公司高管，其从属性较弱的原因在于其在企业中的特殊重要地位和影响，可谓“强势雇员”。这两类群体是实行“分类调整、区别对待”模式应该重点关注的对象。从雇主角度看，则应找寻小企业的特殊性并为其提供有别于一般企业的劳动法规则。

二 类雇员的法律保护

（一）类雇员的特征与保护

如前所述，类雇员的主要特征在于经济依赖性，雇主对其控制、指挥和管理较为宽松。在我国这类群体主要包括家政工、家庭工作者、学徒和实习生等。这些群体从属性较弱的原因各有不同。具体而言，家政工的弱从属性主要因其雇主为家庭或个人而非组织化的企业，工作内容和方式较为灵活；家庭工作者的弱从属性主要因其工作地点和工作方式，雇主难以对其进行现场的管理和控制；实习生的弱从属性在于其还要接受学校管理，雇主的指挥、控制受到限制。

需要注意的是，类雇员因不具备完全的从属性，只受到劳动法的部分保护而非全面保护。例如，在德国，相比纯粹的自雇人，类雇员主要受到以下保护：与合同相对方的争议由劳动法院解决；在年度假期和公共假日的最低标准上享受与雇员相同的待遇；工作条件可以受集体协议的调整；享受基于种族或民族出身、性别、宗教或信仰、残疾、年龄和性取向的非歧视保护。^[62]他们并不受有关解雇保护立法的完整保护。以“家庭工作者”为例，立法主要为其提供工资、工作时间、安全以及零碎的有关解雇的保护措施。^[63]在英国，“准依赖劳动者”也只受到劳动法的部分保护。特定的自雇工人，可以受到基本的劳动保护，包括最低工资、工资不得随意扣减、工作时间、安全卫生、反歧视规则等保护。^[64]例如，对于家庭工作者，立法提供了一些法定保护，如要求雇主遵守最低安全要求以及国家最低工资标准等。^[65]

（二）我国类雇员的法律保护

我国将劳动法上的雇主限制为“用人单位”，即企业、个体经济组织和民办非企业单位，^[66]“个人”不得为雇主。因此，我国劳动关系和“劳动者”的范围大大限缩；相应地，相比其他国家，我国劳动法的适用范围及保护对象较窄。在此背景下，我国劳动法有必要为那些不完全符合“劳动者”定义，但具有一定从属性，且确有必要给予保护的劳务提供者提供相应的保护。对于此类主体，由于其从属性较弱，雇员享有较大的灵活度，雇员和雇主的关系相对松散，立法应主要侧重于保护其基本权利，不必对其提供与一般劳动者相同的保护，以给雇员和雇主双方留有更大弹性。

尽管我国是否完全引入德国“类雇员”的理论和制度，实行“雇员”、“类雇员”和“自雇者”的三元制分类模式尚待观察，但对与一般雇员具有明显不同特征的特定类型的群体，宜实行差别对待。从目前我国实践看，对规则需求较大的群体包括家政工、实习生（学徒、受训者）以及家庭工作者。

1.家政工的保护

从家政工的特征看，家政工受雇于家庭或个人，按照雇主的指示为其提供劳务，雇主支付报酬，因此，家政工的地位符合雇佣关系当事人的特征。但家政工和受雇家庭或个人之间的法律关系与经典的劳动关系有所不同。家政工的雇主相比一般企业，对家政工的组织、指挥和管理能力水平较弱。因此，虽然家政工对受雇家庭或个人具有一定的经济依赖性，但相比经典的劳动关系，其人格从属性和组织从属性较弱。加上家政工工作内容的灵活性，以及家政工和雇主人身信任和感情维系等因素，对雇主强加过多的法律监管既无必要，也不现实。因此，不宜简单地将家政工纳入劳动法的调整范围之内，完全适用劳动法。^[67]鉴于家政工与经典雇员的相似和差异之处，以及对其提供保护的必要性，我国可在借鉴劳动合同一般规则的基础上，根据家政工的特征和特殊性，参考《家政工人体面劳动公约》的规定，将劳动法的部分规则以及变通后的规则适用于家政工，为家政工人格、工作环境和工作条件、工作时间、休息休假、最低工资、社会保险等提供基本保护。

2.实习生的保护

长期以来，我国司法实践一般不认可在校实习生与用人单位建立劳动关系，即完全将其排除在劳动法之外，这一做法因对在校实习生保护严重不足，受到诸多诟病。近年来，已有法院判决认可在校实习生与用人单位建立劳动关系，适用劳动法。^[68]虽然认可在校实习生与用人单位的劳动关系有利于保护学生，但也可能存在负面影响。实习生与一般雇员从事的工作并不完全相同，雇主需提供相应的培训和指导，学生工作之目的除了获取工资还在于提高技能，而且实习生同时也要接受学校管理，工作往往也具有临时性。因此，如果让接收实习生的雇主和一般雇主承担相同的义务和责任，即让在校实习生完全享有一般劳动者的所有权利，则可能加重接收实习生的机构的负担，反而不利于鼓励雇主为学生提供实习和培训机会，不利于就业。因此，对实习生可以仅提供基本保护，而不是全面保护，如不适用解雇保护的有关规则。学徒或受训者的规则可以借鉴实习生规则。

3.家庭工作者的保护

随着网络技术的发达以及工作方式的多样性和灵活性，工作地点将更为灵活，家庭工作者数量也将日益增多。家庭工作者由于其工作地点的特殊性，加上雇用方对其管理、监督较为宽松，合同双方关系较为自由，其从属性弱于经典雇员。因此，家庭工作者的规则也应和普通雇员有所不同，劳动法只需提供基本保护，包括工资保障、工作时间和安全卫生等即可。

随着实践的发展，类雇员的类型将不断增多，我国可以发展“类雇员”的理论，根据新出现的务工人员性质以及与经典雇员的相似度和区别度，以及对其保护的必要性，将劳动法的部分规则适用于该类主体，为其提供适当保护，而不是简单采用以往机械的做法，将此部分人群完全排除在劳动法之外。特别是随着“互联网+”模式的创新创业活动的开展，大量与原有单位就业不同的新的就业方式出现，在工作关系上，也突破了原来的与固定单位形成雇用就业或完全自雇就业的方式。^[69]应通过“类雇员”等理论和制度安排提供特殊而灵活的规则，促进新型用工形式的发展，保护新型劳动群体。

三 特殊雇员的法律调整

如上所述，在符合“雇员”特征的雇员内部也存在“强势雇员”，这类雇员在雇主内部具有特殊的地位和作用，甚至在一定程度上代表雇主，公司高管即属此类。目前我国劳动法未对公司高管作出任何特殊规定，导致劳动法实践中，高管与公司纠纷大量发生，同时也暴露出现行劳动法规则的不适应性。公司高管的劳动法规则亟待完善。

四 小微企业劳动者的特殊规则

根据上文分析的标准和方法，考虑我国企业的组织形式，在劳动法中，我国可以将享受优惠的雇主范围限定于个体工商户和雇员人数少于一定数量的小微企业。个体工商户的规模小、雇员人数少、用工难以规范，且大多数个体工商户属于家庭式经营，雇主和雇员的身份难以区分。因此，对个体工商户可实行一定的优惠待遇。特别是个体工商户的雇员人数少，如截至2009年3月，全国实有个体工商户2948万户，从业人员5809.53万人，^[70]由此推算，平均每户个体工商户的从业人员不足2人。对个体工商户实行优惠也符合依据雇员人数确定小微企业优惠范围的普遍做法。目前，我国个体工商户数量远超企业数量，如上所述，截至2017年底，全国实有个体工商户6579.4万户，对其实行一定优惠，将激发大量个体工商户的经营活力。

个体工商户之外的小微企业和个体工商户存在很多相似之处，应对一定范围的小微企业实行优惠待遇。我国存在大量微型企业，截至2013年底，全国小型微型企业占到企业总数的76.57%。在小型微型企业内部结构中，微型企业又以85.12%的比例占据绝对份额。^[71]因此，借鉴国外经验，根据我国对小微企业的划分标准，^[72]我国可考虑对从业人员10人以下的微型企业实行一定的劳动法规则优惠。考虑到个体工商户和小微企业对用工自由的特殊需求以及自身规模和能力等特点，我国未来立法可以将优惠待遇的内容限定在劳动合同解除、规章制度制定、合同的订立形式等方面，并制定相应的特殊规则。^[73]